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上市公司运作的法律框架及相关法律问题分析 梅慎实博士后 兼任两家公司独立董事 一 上市公司运作涉及的政策法律框架 一 基本法律和行政法规1 公司法 如第118条 2 证券法 如第63条 3 合同法 4 刑法 5 会计法 6 担保法 7 税法 8 劳动法 9 股票发行与交易暂行管理条例 1 商业银行法 2 信托法 3 金融违法行为处罚办法 二 特殊行业的法律制度 三 知识产权保护的法律 法规 1 专利法 2 著作权法 3 商业秘密保护条例 4 商标法 5 反不正当竞争法 6 科技成果转化条例 四 中国证监会发布的规章和规则性文件 1 上市公司新股发行管理办法 2 上市公司增发新股的特别规定3 上市公司章程指引 4 信息披露制度5 证券市场禁入制度6 股东大会规范意见 7 上市公司治理准则 8 关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 9 上市公司检查办法 和 上市公司董事长谈话制度实施办法 参考书第53 57页 10 上市公司收购管理办法 和 上市公司股东持股变动信息披露管理办法 11 关于规范境内上市公司所属企业境外上市的通知 五 激励机制的安排及其合法性 参考书第483 484页 1 年薪制2 股票期权 1 股票来源的合法性 2 期权行权的合法性 二 上市公司行为合法与规范运作问题 一 上市公司规范运作的基本要求1 公司组织机构设计与股权运作的要求 1 关于董事长投 二票 的问题 2 关于国有股 法人股股东依法转让股份是否须经 董事会 同意 同等条件下 发起人股东是否拥有优先受让权 股份转让协议签订完毕是否即为 股份所有权的转移 问题 第558 565页 3 关于股东单位更换代表出任公司董事问题 4 未经股东大会选举而担当董事职务一年能否认定为 事实董事 5 董事长为独立董事写 财务报告真实 的保证书有效吗 6 某某公司独立董事向公司辞职未准症结何在 7 股东能否将其推荐的候选人当选为公司董事的职务随同股份转让 8 如何理解董事选举的累积投票制 新都酒店 董事会选举为何被宣布无效 9 代理股东投票及其股东大会决议的有效性 10 董事投票及其董事会决议的有效性 11 董事会是否可随时解聘总经理 或CEO 的职务 12 关于财务负责人的解聘问题 13 关于董事长不履行职责召集董事会及董事会不召集股东大会问题 14 董事会换届后第一次会议谁可担当主持人 15 股东大会开两天无法结束 国际大厦 案 16 同一公司同日召开 双份 股东大会 产生两个董事长 ST宏智 案 17 如何处理董事长 或董事会 与总经理 或CEO 的关系 参考书第485 648页 2 资产 业务 人员 机构和财务 五独立 的要求 参考书第30 36页 3 规章制度建设的要求 股东大会议事规则 董事会议事规则 监事会议事规则 监事会办公室职责 信息披露管理制度 授权管理制度 内部审计暂行规定 和 经理工作细则 4 独立董事的职权及与监事会职权的协调 参考书第632 737页 5 郑百文 独立董事某某教授被中国证监会罚款10万元 参考书第632 633页 二 信息披露的合法性要求真实性 准确性 完整性和及时性 三 公司关联交易 同业竞争的处理 三 上市公司董事违法违规行为及其法律责任 一 法律责任的特征1 法律责任具有强制性2 法律责任具有法律明文规定性3 法律责任是以法定义务为基础的 二 上市公司董事应承担哪些义务与责任 1 董事的义务构架 第506 527页 1 受信托义务受信托义务包括注意义务和忠实义务 2 董事对公司的竞业禁止义务2 董事的个人责任 三 刑法 关于公司董事刑事责任的规定1 欺骗公司登记罪 2 虚假出资罪 3 欺诈发行罪 4 提供虚假财务会计报告罪 四 证券法 关于公司董事的义务与责任1 依法发行证券的义务 2 全面履行信息披露的义务 3 合法经营 维护公司财产的安全与完整 4 在公司购并以及其持股转移等情况下亦负有说明义务 公开义务 报告义务等 5 持有与转让本公司股份的行为合法 6 承担的民事或行政责任 五 证券法禁止上市公司董事从事的行为 1 内幕交易2 操纵市场3 虚假陈述4 违规收购5 非法发行证券6 挪用公款买卖证券7 法人以个人名义设立帐户买卖证券8 以暴力 威胁方法阻碍证券监督管理机构依法行使监督检查职权的行为9 上市公司信息披露不规范10 擅自改变发行股票所募资金用途 六 虚假陈述民事赔偿问题的司法解释分析1 最高法院2003年1月9日 关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定 简称 1 9规定 的出台 为证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案的审理和判决提供了法律依据 1 9规定 共分八个部分 包括一般规定 受理与管辖 诉讼方式 虚假陈述的认定 归责与免责事由 共同侵权责任 损失认定 附则 共计37条 虚假陈述民事赔偿案件 是指证券市场上证券信息披露义务人违反 证券法 规定的信息披露义务 在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载 侵犯了投资者权益而发生的侵权索赔案件 迄今为止 有关法院已受理900多件要求虚假陈述行为人承担民事赔偿责任的案件 2 虚假陈述的认定3 谁具备原告资格4 谁有可能成为被告虚假陈述证券民事赔偿案件的被告 应当是虚假陈述行为人 包括 1 发起人 控股股东等实际控制人 2 发行人或者上市公司 3 证券承销商 4 证券上市推荐人 5 会计师事务所 律师事务所 资产评估机构等专业中介服务机构 6 上述 2 3 4 项所涉单位中负有责任的董事 监事和经理等高级管理人员以及 5 项中直接责任人 7 其他作出虚假陈述的机构或者自然人 5 前置程序 1 9规定 第6条 投资人以自己受到虚假陈述侵害为由 依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书 对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼 符合民事诉讼法第一百零八条规定的 人民法院应当受理 投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼 除提交行政处罚决定或者公告 或者人民法院的刑事裁判文书以外 还须提交以下证据 一 自然人 法人或者其他组织的身份证明文件 不能提供原件的 应当提交经公证证明的复印件 二 进行交易的凭证等投资损失证据材料 6 单独诉讼和共同诉讼7 因果关系推定原则和不存在因果关系的情形8 归责和免责的事由 1 严格过错责任 即只要有侵权行为存在 被告就必须承担相应的民事赔偿责任 2 过错推定责任 即首先推定被告是有过错的 但如果被告能够提出证据证明自己没有过错 即可予以免责 无须承担民事赔偿责任 3 一般过错责任 即有过错才承担责任 其举证责任落于原告 此种责任适用于上述两类主体以外的其他机构和个人 七 董事法律风险的防范 1 认真学习法律 法规和规章制度2 遵守法律 法规和规章制度3 保存会议记录等证据4 不参与违法犯罪活动5 及时举报违法犯罪活动 参考书目 梅慎实博士后著 现代公司治理结构规范运作论 修订三版 第六次印刷 联系电话 13801008313 010 62750316 E mail meishenshi 欢迎提问 谢谢大家