《实证分析法学》PPT课件.ppt

第三讲分析实证法学 Introduction 一 分析实证法学相关概念二 分析实证法学历史沿革三 分析实证法学的核心命题四 实证分析方法 法律实证主义也是探究法律本质的一种方法 法律实证主义认为 法律最重要的特征是这样一个事实 即法律被社会中某些人明文制定并推出 安置 这些人拥有权位 并提供法律效力的惟一来源 核心观点 法律实证主义 什么是法律 事实问题 客观分析 需要经过经验性地参考和分析客观社会现象来回答 在进行分析时 只应考虑那些能被确定为法律上相关的材料 因为法律是一个独立的现象 只在其自己的术语范围内才能发生 存在和被解释 尽管它可能与诸如道德 宗教 伦理等其他社会现象有某种相似性或相关性 一 分析实证法学相关概念 1 实证主义 以自然科学方法为指导来研究法 否弃一切假设性的建构 仅关注经验性的考察和事实的联系 反对先验的思辨 实证主义渗透到法律领域 形成法律实证主义 2 分析法学 奥斯丁将法理学与伦理学之间划分了一条明确的界线 实在法与理想法无关 3 新分析法学 哈特 法理学学科的关键问题在于两类规则的结合 即主要规则和次要规则 分析法学 19世纪边沁和奥斯丁所创立的 法律命令说 在研究法律上 主张采用分析的方法 总结概念 范畴 原则 道德与立法原理导论 边沁明确区分了立法学和法理学 前者是批判性的 是伦理学的一部分 后者是阐述性的 科学的法理学应该严格限定在实在法领域 分析实证法学 分析实证法学属于实证主义法学的一部分孔德将人类知识划分为三个时期 神学时期 形而上学时期和实证主义时期 将实证主义方法用于法律研究就形成实证主义法学 AugusteComte 1798 1857 实证主义 一词来自于孔德 法国实证主义哲学家 社会学家 西方社会学的创始人 1830年 实证哲学教程 第一卷出版 法律实证主义或实证主义法学 分析法学 对于制定法的实证研究历史法学 对于法律历史的实证研究社会学法学 法律在社会中的实证研究狭义的法律实证主义通常指分析实证法学 即自奥斯丁到哈特 拉兹等一派 而新分析法学 指战后奥斯丁法学的新发展 主要是哈特开创的语义分析 社会学法学属于广义的实证主义法学的范畴 欧洲社会学法学的创始人之一埃利希 德国是韦伯 美国是庞德 法国狄意 观点 强调法律对社会的作用 功能 实效等 二 分析实证法学历史沿革 古罗马公元3世纪共和国末期的法学家格伦卡留斯将 十二表法 以来的立法文件系统进行整理 解释 这是罗马注释法学的起点 也是分析实证法学的源头 罗马帝国时期 注释法学得到很大发展 拉别奥关于罗马国家立法文件的注释著作达400卷 盖尤斯的 法学阶梯 乌尔比安 法学总论 都是著名的法学著作 但罗马法学总体是运用性的 法律技术性的 而非哲理性的 中世纪直至罗马法复兴 才恢复了分析实证法学被中断的传统 波尼亚大学系统地注释 评注罗马法 并向欧洲输送了大批专业法律人才 11 13世纪前注释法学派对 国法大全 编辑 解释 13 15世纪评注法学力图结合实践抽象出法律的一般原则 原理 17 18世纪古典自然法学鼎盛 但 霍布斯在定义 约法 的时候 认为 约法对于每一国民而言 意味着这样一种规则 即国家由此区分对与错的命令 是由文字 著述或其它充分的标识所表示出的国家意志 THOMASHOBBES 1588 1679 Theuniverseiscorporeal allthatisrealismaterial andwhatisnotmaterialisnotreal TheLeviathan 休谟则瓦解了传统的自然法的本体论 他认为 事实问题和价值问题是两个不同的问题 一个人不能从 是 中推出 应当 有关事物实际如何的知识并不能告诉我们它应当如何 直至边沁和奥斯丁 分析实证法学终得以确立 三 分析实证法学的核心命题 奥斯丁作为创始人 核心思想 1 法律命令说 法律是主权者的命令 以制裁为后盾 2 严格区分法律与道德 法理学研究法律 不论其善恶 3 法理学研究的对象 是实际存在的由人制定的法 即 是政治优胜者对政治劣势者制定的法 奥斯丁认为法理学应限定于 严格意义上的法 而 不是宽泛模糊的 法 哈特提出了五条代表法实证主义的命题 1 法律是命令 2 法律概念的分析是有价值的研究 它有别于社会学和历史的探究 也有别于对法律的评估 3 法律决定可以通过逻辑方法从既有的规则中获得 无须求助于社会目标 政策或道德 4 道德判断无法依据理性的论证 展示或证明得以证成 5 对既定的实证法及理想的法律 应分开处理 澳大利亚法学家萨莫斯 RobertS Summers 于1966年提出了法律实证主义的十大含义 1 法的应然与实然的区分 2 对实定法的概念适宜于分析研究 3 主权或权力是法律的本质 4 法律是一个封闭的体系 5 法律和判决在任何终极的意义上都不能被理性地得到捍卫 6 存在一个合乎逻辑的内部一致的乌托邦 在这个乌托邦中 实在法应该被制定出来并得到服从 7 成文法解释的时候 对法的应然的考虑是无足轻重的 8 司法判决是从预先存在的前提中进行的逻辑演绎 9 法律的明确性是法律的主要目的 10 对恶法的服从是一个绝对的责任 法律命令说 边沁通常被认为是法律命令理论的奠基人 边沁把法律定义为 一系列的符号 是被一国的主权者所构想的和采用的暴力性命令 宣言 这个定义更大程度上表现了一个清晰的法律命令说的涵义 在边沁主张的政治社会里 法律的概念依赖主权 权力 惩罚的概念 一个明确或实质的命令 加上相联的惩罚 就构成一个法律的义务 强制性的法律是一个命令 一个非强制或一个没有强制的法律 会全部或部分地使法律无效 命令的形式是多样的 以 盗窃 为例 法律可以有这些表达形式 你不应该盗窃 盗窃者应该受到如此如此的惩罚 如果发生盗窃 盗窃者将受到如此如此的惩罚 如果发生盗窃 对此盗窃的惩罚是如此如此的 所以 边沁说 法律的性质和真正的本质可以说是命令 从而法律的语言应该是命令的语言 何谓 命令 奥斯丁认为 如果你表达或宣布一个意愿 意思是我应该做什么 或者不得做什么 而且当我没有服从你的要求的时候 你会用对我不利的后果来处罚我 那么你所表达的或宣布的要求 就是一个 命令 一个命令区别于其他种类的要求的特征 不在于表达要求的方式 而在于命令一方在自己的要求没有被服从的情形下 可以对另外一方施加不利的后果 或者痛苦 并且具有施加的力量 以及目的 奥斯丁将命令的定义归纳为三个方面 1 一个理性存在对另一个理性存在提出的要求或意愿 2 在后者不服从的情形下 前者设定的不利后果会施加于后者 3 前者要求或意愿的表达 是以文字或其他符号表现出来的 奥斯丁的命令包含这么几个构成要素 权力 意愿 惩罚 符号化的表达方式 命令 的例外情形 奥斯丁也承认 法律是一种命令也有些例外 其中包括 l 立法机关对实在法的 解释 2 废除法律之法和免除现存责任之法 3 不具有强制要求义务的那部分法 另外也存在表面不具有 但是实际上是命令性的法律 它们是 l 仅仅设定权利的法律 2 习惯法是 法律是一种命令 的例外 奥斯丁的法律命令说让法律成为一种 言语行为 用符号学信息 发送者 和 接受者 的模式解释为 1 一个发送者和一个接受者 2 发送者对接受者拥有的权力关系 3 发送者对接受者去做或不去做某些行为的愿望的表达 4 发送者的意图是在不服从发生时对接受者加诸一个制裁 在法律命令说发送者和接受者结构中 奥斯丁更多地强调发送者的作用 命令者威胁的意图 且必要时对被命令者实施制裁 是法律的本质 而不是接受者对威胁实施的恐惧或计算构成法律的本质 奥斯丁用 命令方的权力和目的 来定义命令 制裁不是以对接受者心灵产生的作用 而是以它发生的 可能性 来表达出来 命令的接受者可能严重地受其威胁 因此而感受到服从的强制或一种责任 对奥斯丁命令学说的各种批判 1 主权者是谁 在一个民主的社会里 很难有一个具体的可识别的主权者 立法者似乎拥有了某种强制力 但他们却被认为是人民的仆人而非主权的代表 参选的民众看似最高权力的拥有者 但却缺乏直接进行强制行为的权力 2 主权者的豁免 奥斯丁认为拥有主权并立法的人能使自身处于法律之外 不受法律强制 由于宪法规则对立法者权限进行了限制 奥斯丁被迫认为宪法不是法律而是一种 实在的道德 这个理论也很难与宪法的实际相一致 比如 美国联邦最高法院会认为宪法中的实质性和程序性条款就是对法律有效性的一种限制 宪法对于主权者实质是一种约束 更为紧要的是 宪法的这种强制是一种法律强制 因为在某个特定的地域 宪法是最高效力的法律而且每个法官都受到宪法的约束 3 哈特的批判 法律制度中有三个主要方面与命令学说不符 第一 甚至最接近于这种描述的刑法也常有一个不同于对他人的命令的适用范围 第二 其他一些法规在这样一些方面不像命令 即它们不要求人们去做什么 却可能授权给人们 它们不强加责任 却提供在法律的强制框架范围内自由创设法律权利义务的便利条件 第三 尽管一个法规的颁布 在某些方面近似于一个命令的下达 但某些法律规则起源于习惯 不能将它们的法律地位归于任何有意识的立法行为 法律命令说存在以下四种弊端 第一 法律命令说仅仅符合刑法而不能解释其他类型的法律 例如合同法 遗嘱法 法律体系不仅包括命令规则 而且还包括授予公共权利的规则或称为 授权规则 即设立法院和立法机关的规则 第二 法律命令说无法回答为何主权者的命令可以成为法律 而强暴者的要求不能成为法律 第三 奥斯丁认为主权不受法律的限制 哈特则认为奥斯丁的这一观点不符合实际情况 第四 法律命令说没有正确说明作为法律渊源的习惯的法律地位问题 奥斯丁认为 在法院采用之前 习惯不是法律 而哈特主张 在法院承认之前 习惯也可以是法律 所以 哈特认为 奥斯丁的法律命令说限制了法律的内容 范围和来源 奥斯汀关于法律命令说 是一个 失败的记录 哈特认为命令说失败的根源在于 命令 服从 习惯和威胁的观念 都没有包括 规则 这一观念 而没有规则的观念 我们就无法理解法律 法律的特征 如果不是显著特征的话 在于它融汇了不同种类的规则 哈特的 规则 说 法律规则 可分为 主要规则 和 次要规则 主要规则 设定义务 要求人们从事或不从事某种行为 而不管他们愿意与否 次要规则 则授予权利 力 在一个小型的简单的原始社会中 仅存在主要规则 但在复杂的大型社会中 还需要有三种次要规则 即 承认规则 改变规则 审判规则 予以补充 其中 尤以承认规则为最重要 而奥斯丁所强调的强制性因素使他忽视了次要规则的存在 这类规则是授予权力去确定 修正和区分人与他人的权利与义务 所以并非所有的规则都是命令 恶法亦法 所谓恶法 就是指道德上邪恶的法律 恶法亦法的意义从最简单的意义上说 是指法律一旦具备了法律的形式 即使在道德上是恶的 依然是法律 因为法律实证主义认为道德意义的有效性并不必然导致法律上有效性 而法律上的有效性也与道德上的有效性无关 奥斯丁在论证 恶法亦法 这一命题时 列举了以下几个理由 l 道德邪恶的法律 尽管人们憎恶和反对 也不会失去作为 主权者的命令 的性质 同样具有强制力 2 自然法学指出的评价法律良恶的标准 并不是有其绝对的客观真理性 3 与理性法相冲突的法不可能具有义务性或拘束力 不能被认为是法律 这种观点是站不住脚的 哈特面对 怨毒告密 案 被告原是一位德国军官的妻子 1944年 她为了脱离其丈夫 向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论 结果 根据1934年纳粹政权的一项法令 其夫被判处死刑 1949年 这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年 德国刑法典 规定的非法剥夺他人自由的罪行 这位妇女辩解说 她向当局告发其夫的行为是依法进行的 她并没有犯罪 她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的 但联邦德国的法院坚持认为 被告所依据的法令 由于违反了基本的道德原则 因而是无效的 另外 被告并不是心怀义务去告发 而纯粹是出于个人的卑鄙的目的 因此 被告的行为违反了一切正直的人良知和正义感 最后 法院以这些论点为理由判处被告徒刑 在这个案件的审理中 面临两个选择 其一是免除对该女子的惩罚 人们可能认为这样做是件坏事 其二是惩罚该女子 这时 人们必须面对适用溯及既往的法律的事实 如果我们主张某些规则因为道德上的邪恶而不能成为法律 我们便失去了一个最简单因而也最有力的法律的道德批评形式 对法律实证主义而言 他们认为这些法律是法律 但是它太邪恶了以致于不能被遵守 这是一个人人都能理解的道德谴责 它直接而明显地唤起了人们道德敏感 否定实证主义所主张的那种区分所获得的唯一且极为重要的教训是 在表述对法律制度的道德批评时 如果我们有丰富的明白易懂的语言 一定不要用争议性的哲学命题 这一点正是法律实证主义者极为关注并力图说明的 恶法亦法的论题与德国灾难 为什么强调 法律就是法律 及法律与道德之区分在德国是邪恶的 而在其他地方却与极开明的自由主义相伴而随 为什么实证主义可以在许多国家带来完全可以抵制 恶 的结果 而在德国则是另外一个面貌 若要运用 恶法亦法 那么需满足下列条件 其一 恶法亦法 的 法 必须是法律 这里的法律是狭义的法律 而非广义的法律 如果是关于合宪性审查或者合法性审查的法律规则 尽管有可能出现 恶法 的情况 但不在所谓的 恶法亦法 或 恶法非法 的争议当中 比如 下位法与上位法相抵触而出现恶法 这属于法律系统内部之矛盾 而不是对于法律是否是法律的争论 从一定程度上说 在缺乏合宪性审查和合法性审查的情况下 讨论恶法亦法或者恶法非法是完全没有意义的 其二 恶法亦法的命题仅仅是在一个 开放社会 有意义的命题 在 开放社会 之中 由于直面批评 使得法律的变革成为可能 不公正的法律可以通过批评而获得改变 而不是通过简单的认为恶法非法而对法律的权威性进行消解 如果在一个封闭的社会之中 出现了对人权存在威胁恶法 又由于人们缺乏批评的手段和批评的渠道 那么法律不可能出现变革 那么这个时候的恶法就不是法律 如果认为用 恶法亦法 来为一个集权主义政府 纳粹 的法律辩护 那么就完全脱离了法律实证主义的要求 这时 法律体系也就沦为一套毫无意义的禁令 当然 实证主义者认为在这种状况下的人有理由不服从法律 除非是出于恐惧 而且他们也完全有道德的理由去抵抗 换言之 恶法亦法 这样一个命题教我们用怎样的眼光去看待法律制度的变革 是通过自由的批评去促进法律制度的变革还是通过根本的不服从 这也许就是这个命题最关键的意义 美国独立战争时期的启蒙思想家潘恩指出 对于一项坏的法律 我一贯主张 也是我身体力行的 遵守 同时使用一切论据证明其错误 力求把它废除 这样做要比强行违反这些法律来得好 因为违反坏的法律此风一开 也许会削弱法律的力量 并导致对那些好的法律肆意违犯 包容性实证主义 inclusivepositivism 排斥性实证主义 exclusivepositivism 就分离命题的争论在实证主义内部并没有停止 据此形成两个分支 包容性实证主义也被称之为合并主义 incorporationism 或者温和法律实证主义 softpositivism 他们认为 对于一个社会的承认规则而言 道德强制进入法律是可能的 包容性实证主义的代表人物是哈特和科尔曼 JulesColeman 哈特在他的 法律的概念 后记 中指出 第一 承认规则可以容纳与道德原则或实质价值相一致的东西 一道作为法律效力的标准 第二 它们可以是对立法内容的实质约束 例如美国宪法中 关于建立宗教的第十六修正案以及关于剥夺选举权的第十九修正案 Hart1994 p 250 包容性法律实证主义者认为 道德因素仅仅在某些情形中影响法律效力 亦即 那种情报得自于在一个特定的法律体系中偶然占优的承认规则 换句话说 法律之效力与道德的相关性在任何法律体系中都是由社会的承认规则的不确定内容所决定的 由此可见 包容性实证主义持有的是一种关于实证主义的弱立场 一方面坚持惯习论 认为法律是建立在社会惯习的基础上 另一方面同意德沃金观点 道德原则以其合理性在某些情况下也会成为法律规则 排除性实证主义 也被称之为刚性实证主义 hardpositivism 对于排除性实证主义的学者而言 他们认为法的有效性在任何情况下都与法律体系融入道德强制无关 站在这个强立场的学者主要是约瑟夫 拉兹 JosephRaz JosephRaz 1939 拉兹捍卫 社会命题 socialthesis 作为法律实证主义的核心 什么是法律以及什么不是法律 这些都属于社会事实的问题 对法律与道德分离论重述 与在作为决定制作过程一部分的慎思或权衡 deliberating 和作出决定之后对它的执行之间必须进行区分 在拉兹看来 法律的来源包括两个方面 其一是已经颁行的法律 其二是相关的解释性材料 当一个法官作出涉及道德的判决时 他必须是针对这个问题创制新法 这正是法律本身让他想到了道德标准 而非道德标准产生了法律 照这样的观点看来 所有的法都是确定化的法律 而对实定法问题的解决无需求助道德判断 这就是说 一个法律问题的解决 完全依赖于法律的渊源来提供解决的方法 法官在审理涉及道德标准的案件中 被认为是在法律渊源的基础之上适用法律 同样在运用法律的过程中将涉及到某些技术性的问题或者受法官法律推理能力的影响 如同我们不能把技术和推理能力合并进法律一样 道德上的敏锐同样是不能进入法律的 分析实证法学大致上由三个理论命题组成 1 谱系命题 谱系命题断言法律效力最终是某种社会事实的功能 社会事实命题 2 因袭命题 因袭命题强调了法律的因袭性这一本质 借助于某种社会惯例 社会事实取得了权威性 而正是这些社会事实赋予法律以效力 3 分离命题 分离命题拒绝了自然主义的重叠命题 根据分离命题 在道德观念和法律观念之间不存在重叠之处 谱系命题是最基本的命题 它意味法律是被证实的 posited 法律的有效性来源于某种社会事实 制度事实 的功能 例如 奥斯丁认为将法律视为一种制度事实 主权者的命令 法律的权威性在某种程度上就与这一事实有关 奥斯丁认为 如果不诉诸于这一制度事实 就无法说明构成法律的规范是什么 也无法说明作为行为理由的规范是什么 制度事实 有两层意义 既然法律是一种制度事实 所以我们可以像认识其他社会事物一样认识法律 也就是说 我们对法律的认识是一种经验式认识 对法律这种制度事实之正当性的判断 不能诉诸于人类意志和制度的先验标准 恰恰相反 制度的正当性根据不是社会理想 而是社会成规 习惯和惯例 这就导出了前文所说的因袭命题 由此 对规则而言 符不符合道德价值决不是它成为法律或者具有法律约束力的一个必要条件 法律之符合道德价值并不是必然的 而是偶然的 它会随着法律被制定和实施的特殊环境的变化而变化 结果 就像分离命题所说的那样 法律与道德的联系是源于偶然因素 而分离命题本身则是 法律的存在是一回事 它的优缺点是另一回事 法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个不同的问题 当然 法律体系的发展受到道德观念强有力的影响 另一方面 法律也深刻影响了道德标准 这是历史事实 分析实证法学从未否认过 分离理论力图说明的是 在缺乏宪法和法律明确规定的情况下 我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则 相反 也不应因为一个规则在道德上是令人向往的 便认为它是一个法律规则 四 实证分析方法 实证主义的方法论认为 不要用思辩的方法 而要采用实证的方法 即是用观察实验来建立知识体系 第一代的孔德主义 主张人类的知识从古到今 经历了三个阶段 1 古代的神学阶段 此阶段 人们寻找世界的本原 超自然的东西 换言之 知识体系 一切神定 2 形而上阶段 此阶段 人们不再把一切归于神之上 而归于决定精神之上了 这不过是神阶段的变种 3 实证知识阶段 这是科学时代的开始 科学回答不了形而上学的 经验之外的问题 在这个时代 人们不再寻求终极的原因 现代哲学不再研究本质 而致力于研究规律 实证研究中的 规律 就是指 两个以上之间的变量的恒定关系 与我们一般所言的 规律是现象的凝结 不同 第二代的代表是马赫 主张其实世界既非物质 也非精神 而是由感觉这种既非物质也非精神的要素组成的 第三代 即分析哲学 代表人物是维特根斯坦 他认为 形而上学 不在于犯错误 而在于说了 无意义的话 因为他们不会正确的用词 如绝对精神 物质等术语 他们还违反了句法构造句子 在 逻辑哲学导论 中 维特根斯坦认为 人们日常使用的语言是含混的 意义不明确的 传统形而上学的种种争论均由于语言的混乱而来 因此 哲学的任务在于对语言进行分析 使其意义清晰 明确 他们试图将语言分析提升到数理逻辑的高度 创造出一种理想的人工语言 使每一个符号都有确切的涵义 也使得每一个句子都能够按照严格的逻辑规则建立起来 人工语言派被认为让语言作了其所不能承载的功能 维特根斯坦在后来发表的 哲学研究 中 改变了自己的观点 这种理想人工语言的建立是不可能的 传统的哲学争论和人们思想错误的根源 不在于它们使用的日常语言有什么问题 而在于使用日常语言时没有能够了解它的确切涵义和正确用法 因此 重要的不是建立一套理想的人工语言 而是澄清日常语言的正确用法 强调哲学要研究 词的用法 认为语言的能力是有限的 对于 不可言说者 沉默 分析哲学从而进入研究语言的运用阶段 整个分析哲学对语言的重新理解 引发了三个观念 观念之一 词不是事物 是工具 抽象的东西是不存在的 并非每一个词后都对应一个实物 如世界上有 山 么 没有 但存在具体的 黄山 等 观念之二 每个词的边缘部分 均是含糊不清的 如哈特在 法律的概念 中对于 签署 的分析 端正写名是遗嘱的签署 但写笔名 写姓名的缩写 被人把着手写 签在开头而非结尾这些情况算不算签署 观念之三 词没有固定不变的含义 反对给词下定义 而要求考虑该词的正确的用法 考虑在语境中 即上下文中的含义 文本与语境 哈特在 法律的概念 的序言中说 在探究词的意义时 就词论词的作法不足为训 故本书也可以被视为一个描述社会学的尝试 在各种类型的社会情境之间或社会关系之间 有许多重大的差别通常并不是直接显现出来 通过考察相应词语的标准用法 考察这些词语如何取决于具体的社会关系 就可以最清晰地把握这些重大的差别 然而这种考察经常受到忽视 语言的空缺结构 哈特认为 语言本身具有开放结构或空缺结构 每一个词语都具有一个意义核心 thecoreofmeaning 也具有阴影地带 penumbralarea 刀 这个词 它的意义核心是 带刃的 用较硬的材料制成的 可以用来切割东西的 那么 带几个刃 则处于阴影地带 因为词语的 意义核心 和 阴影地带 之分 遂有 标准实例 standardinstance 和 非标准实例 相应地 具体的案件对应于一个法律词语 也会有 标准实例 和 非标准实例 对应于一个法律词语的 标准实例 是一个简单案件 clearcase或easycase 对应于一个法律词语的 非标准实例 则是一个疑难案件 hardcase 打个比方来说 对应于 故意杀人 这个法律词语 一个谋财害命的案例就是一个 标准实例 它是一个 简单案件 一个应他人要求帮助自杀的案例则是一个 非标准实例 它是一个 疑难案件 在这类案件中 认定杀人者是否故意就会存在争议 法律词语的具体意义呈现机制 其实就是一个法律解释的过程 也就是法官探询法律文本意义的过程 这是进行法律推理 法律判断不可缺少的一环 后面讲 每个词在新的语境中都可能是一个新词 语境 有两种涵义 一是指确定语义的文本内的上下文 二是指文本以外但与文本有关的东西 英文的 context 一词分成 con 和 text 两部分 con 的意思是 with 语境就是与 text 有关的东西 我们也可以把汉语的 语境 两个字分解开来 理解为 语言 文本 环境 或 语言得到阐释的环境条件 法律文本是一个具有开放结构的文本 它从来是一种多语境的整合物 从社会维度看 法律文本的意义是其社会语境的产物 从历史维度看 法律文本的意义是其历史语境的传承物 隔离且平等 从文化维度看 法律文本的意义是其文化语境的派生物 从语言维度看 法律文本的意义是其语言语境的表征物 从一般意义上理解 社会语境 历史语境和文化语境是法律文本意义的外语境 而语言语境是法律文本的内语境 每个语境内部的关联要素的相互作用以及不同语境间的交互作用是文本意义彰现的动力所在 所以 法官最终阐明法律文本的意义时 无时不刻不在受到语境的影响 而这种影响往往是致命的 就其影响的具体范围 主要体现在以下几个方面 1 语境影响文本意义的沟通 如果解读法律文本的各方就某语境达成了共识 并加以恰如其分的利用 信息就会畅通无阻从而传达真意 如果解读各方或一方缺乏语境了解或语境不同或利用不当 信息就会失真或中断 那么解读各方的 交际 就会失败 在我们现在进行的法律诠释中 一般由审判人员组成合议庭 合议庭的组成人员如果不存在语境共识 那么最后的合议就不是一种 合议 信息的不对称造成的是以观点制约观点 如果存在语境共识 那么法官对模棱两可 含糊不清的法律文本也可以一锤定音 信息的传达可以畅通 而且语境本身是不用再进一步确证 它是一种实际的存在 2 语境直接影响文本的命运 在某些语境下 法律文本直接被闲置 其意义难以彰现 这表现在相当一部分的刑事案件的私了 这是文本意义的根本丧失 在不同的语境下 文本会获得不同的意义 一个类似的案件完全有可能有两种不同的结果即属此类 所以 语境的不同 文本的命运也不同 其获得的是正值还是负值或是等于零都是一个与语境密不可分的问题 3 语境对文本意义存在一种 滤补 效应 语境能够为文本的解读者滤出多余的 过剩的和无用的信息 也可以补充欠缺的 不足的信息 法律文本的解读过程实际上非常需要这种 滤补 因为多余的信息可能造成理解发生错误 如不同的文本之间出现 打架 的情况 不足的信息又会干扰理解 例如文本存在 漏洞 其实 不同语境也就是以文本为中心而不断扩张的同心圆 随着外延的扩大 其滤补效应也在增强 而且 可能存在一种负的滤补效应 成为对文本的否定 4 语境作为一种本体论意义上的存在 决定了文本的价值 法官对法律文本的解读过程 实际上是在语境中确定文本的价值 语境不同那么文本的价值自然就有了巨大的反差 所以 我们认为将语境作为一种本体论意义上的存在 是通达文本意义的有效途径 其作用相当于 奥卡姆剃刀 削去了一切不必要的诠释因素 而直接由语境成为诠释基础 从而不需要在形式上做抽象的本体论还原 如无必要 勿增实体 在语境中通达文本的意义而不是将文本本身作为一个价值的载体 这样就能避免单纯抽象谈论价值 从整体论而言 语境的本体论化减少了还原 而扩展了意域 由此 法律文本的意义是法官与文本的交流后的表征 其本质表现是法官的能动性参与行为 这种参与行为 需要法官调动深度情感体验 对文本进行生命情感和心灵的投注 1 作者语境 与 读者语境 的悖论 立法者的建构过程与司法者的重构过程并非对同一符号进行同一意义的阐释 意义只是语境中成立的规律性的关系 原意 即便存在 也如同 从大火中抢救出来的东西一样 已是伤痕斑斑了 法治实际上只是处于一种 语境 中的治理方式 它不可能也不应该成为对文本无限崇拜的一种遁词 2 寻求理解 与 自我理解 的两难 寻求理解 指向的是注重立法者的原意 这是一种参与意义上的理解 自我理解 强调法官自身与法律文本发身联系 是法官的办案经验与作为文本的法律之间互为揭示 相互生成的一个互动 二者的一致恰恰是一种巧合 不一致则是一种习惯 小伙自称助人反成被告案 2007年9月5日 南京市鼓楼区人民法院对彭宇案作出一审判决 根据日常生活经验分析 原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外 还有绊倒或滑倒等自身原因情形 但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实 被告也未对此提供反证证明 故根据本案现有证据 应着重分析原告被撞倒之外力情形 人被外力撞倒后 一般首先会确定外力来源 辨认相撞之人 如果相撞之人逃逸 作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止 本案事发地点在人员较多的公交车站 是公共场所 事发时间在视线较好的上午 事故发生的过程非常短促 故撞倒原告的人不可能轻易逃逸 根据被告自认 其是第一个下车之人 从常理分析 其与原告相撞的可能性较大 如果被告是见义勇为做好事 更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人 而不仅仅是好心相扶 如果被告是做好事 根据社会情理 在原告的家人到达后 其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院 然后自行离开 但被告未作此等选择 其行为显然与情理相悖 3 语境的历时性与共时性之差异 语境是一个时间的函数 随时间的变化而变化 这就是语境的历时性 语境的共时性是指语境形成与其构成要素的关联是同时存在的 这其中的关联意味着多种事物同时共存 法律文本主要是一个共时性的产物 然而其诠释则是一个历时性的过程 讨论题 索伦森女士患有风湿性关节炎 多年来一直服用一种常规药品 inventum 来缓解疼痛 那段时期 inventum被十一个不同的制药公司以不同的商标生产和销售 事实上 这种药有着严重的 未被披露的副作用 而厂家对此应该心知肚明 索伦森女士因服用此药而遭受永久的心脏损伤 她不能证明她实际服用了哪个厂家的药丸 或何时服用了哪个厂家的药丸 当然 她也不能证明哪个厂家的药丸实际损害了她 她将所有生产inventum的医药公司一起告上法庭 她的律师认为 每个厂家要按照索伦森治疗期间该厂此种药品的市场占有率对她承担责任 医药公司答辩认为 原告的请求太过新奇 与长久以来确立的侵权法的前提相抵牾 此前提即 未被证明伤害是其所为 任何人不对此承担责任 他们认为 既然索伦森女士不能证明任何一个具体的被告损害了她 甚或生产了她所服用的inventum 那么她不能从任何被告处获得赔偿 律师和法官应当如何决定哪一方 索伦森女士或医药公司 对 法律实际上规定了什么 所作的陈述是正确的 按照实证主义的观点 你认为这个案件如何判决 如我早先所言 我认为他们应该努力识别支撑和证成这个既定的 settled 产品责任法的一般性原则 然后将那些原则适用到这个案件中 他们可能发现 如医药公司所言 这个原则 即如果无法证明损害是由某人 以及他要代为承担责任的任何其他人所造成的 则此人不承担责任 牢固地蕴涵在先例中 因此 索伦森的起诉必须被驳回 不能获得赔偿 或者与之相反 他们可能发现 对相反的原则 例如 从企业获益的人必须同时承担企业的成本 cost 的深思熟虑的支持 可能证成全新的市场份额赔偿 market shareremedy 德沃金 哈特的后记与政治哲学的品性 Fin Merci