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第9章电子商务法律案例分析 9 1知识产权的保护9 2电子合同的法律问题9 3网络游戏的法律问题9 4消费者权益保护问题 9 1知识产权的保护返回 9 1 1域名保护案例宝洁域名纠纷案评析1 案情原告美国宝洁公司被告北京国网信息有限责任公司原告宝洁公司诉称我公司是始建于一九零五年的跨国公司是 WHISPER 注册商标的所有人我公司在全世界一百多个国家和地区注册了一百七十个 WHISPER 和 WHISPER图形商标一九九五年我公司获准在中国注册 WHISPER 商标核定使用商品为卫生巾卫生毛巾止血塞等卫生用品同年我公司在中国又注册了 WHISPER 的对应中文商标护舒宝核定使用商品为卫生巾月经垫月经棉塞等卫生用品我公司在中国投资组建的广州宝洁纸制品有限公司独家享有在中国大陆使用 WHISPER 及其图形商标和护舒宝中文商标的权利下一页 9 1知识产权的保护返回上一页当我公司准备在中国互联网上以 WHISPER 为标志注册域名时却发现被告国网公司已抢先注册了域名该域名一直闲置未开通使用而以我公司的注册商标 WHISPER 为标识的妇女卫生巾是世界最大的妇女卫生巾品牌之一 WHISPER 护舒宝卫生巾在中国同类产品中的市场占有率销售量均位前列 WHISPER 护舒宝卫生巾在中国各地电视及报刊上所作的大量广告早已为中国公众熟知中国工商行政管理局商标局已将 WHISPER 护舒宝商标作为全国重点商标进行保护 WHISPER 护舒宝商标已经在中国及国际市场上享有较高知名度和较高信誉成为驰名商标下一页 9 1知识产权的保护返回上一页被告国网公司注册的域名与我公司的驰名商标在读音字母组合上均完全相同该域名是对我公司的驰名商标的抄袭与模仿被告国网公司的此种行为旨在搭乘和利用我公司的驰名商标所附属的商誉而行销自己使我公司无法在网络媒体上利用自己的驰名商标创造商机降低了该驰名商标的广告价值且导致消费者的混淆淡化了该驰名商标在网络上表现与区别商品的能力损害了我公司的合法权益被告国网公司的行为构成了不正当竞争并侵害了我公司的商标权故请求法院依据中国互联网络域名注册暂行管理办法及其实施细则和中华人民共和国反不正当竞争法中华人民共和国商标法及保护工业产权巴黎公约的有关规定判令被告国网公司第一立即停止商标侵权及不正当竞争行为立即停止使用并撤销域名第二承担本案的诉讼费用和律师费调查取证费等费用二万元人民币下一页 9 1知识产权的保护返回上一页被告国网公司辩称本公司申请注册的域名系经中国政府授权管理域名注册的中国互联网络信息中心审查批准注册的应受法律保护本公司不同意原告宝洁公司的诉讼请求理由如下第一本案不属于适用民事诉讼法审理的案件本案所涉及的域名的注册申请与批准属于域名主管部门与申请人之间发生的行政法律关系如行政许可行为侵害了原告的合法权益原告应提起行政诉讼第二域名不是商标互联网络域名的注册及使用不在中华人民共和国商标法调整的范围内本公司是在网络上注册域名因此不构成对原告宝洁公司商标权的侵害第三本公司注册域名的行为没有违反保护工业产权巴黎公约和中华人民共和国反不正当竞争法下一页 9 1知识产权的保护返回上一页在上述公约和法律中关于认定不正当竞争行为的规定并未包括将他人注册商标注册为互联网络域名的行为原告宝洁公司指责本公司注册域名的行为属于不正当竞争是不能成立的第四本公司注册域名不构成恶意抢注原告宝洁公司的 WHISPER 商标是否为驰名商标应由中国工商行政管理局根据驰名商标认定和管理暂行规定来认定且本公司从未向任何企业或个人有偿或无偿转让域名未开通使用与恶意抢注并没有必然联系既然本公司注册的域名没有开通使用也谈不到搭便车或者导致消费者混淆原告宝洁公司可以在与本公司不同的二级域名上以自己的商标注册域名是可以在中国网络媒体上实现自己商品的广告价值下一页 9 1知识产权的保护返回上一页法院经审理查明原告宝洁公司为 WHISPER 及中文对应商标护舒宝的商标注册权人一九九二年中国国家工商行政管理局商标局获准宝洁公司在国际分类五类注册了 WHISPER 商标商标注册证号为584633号核定使用商品为卫生用品即卫生棉止血塞三角裤和衬垫及紧身内裤衬里商品有效期自一九九二年二月二十八日至二零零二年二月二十七日止同年宝洁公司经中国国家工商行政管理局商标局获准注册中英对应商标护舒宝 WHISPER 商标注册证号为580646号核定使用商品与 WHISPER 注册商标的相同有效期自一九九二年一月三十日至二零零二年一月二十九日止此外宝洁公司还分别在中国注册了 WHISPER及图形商标和 WHISPER 对应中文商标护舒宝等商标下一页 9 1知识产权的保护返回上一页在国际上宝洁公司在许多国家分别注册了 WHISPER 商标使用于多种卫生用品自一九九二年起宝洁公司许可其在中国组建的广州宝洁纸品有限公司在中国大陆使用 WHISPER WHISPER及图形和护舒宝商标用于卫生巾卫生毛巾止血塞等卫生用品一九九四年一月护舒宝牌卫生巾被中国妇女报消费时报和中国社会经济调查研究中心联合评选为全国妇女最喜爱商品卫生巾类第一名一九九八年三月中国国家统计局贸易外经司发布 97全国百家亿元商场畅销商品及品牌资料显示护舒宝卫生巾位于一九九七年度全国百家亿元商场卫生巾品牌销售量销售额市场占有率第一一九九九年中国国内贸易局发布年度全国食品日用品五百领先品牌护舒宝品牌位列第七名为全国十大品牌之一宝洁公司自一九九六年至一九九九年在中国投入 WHISPER 护舒宝品牌的广告费用累计人民币三亿零五百一十八万元下一页 9 1知识产权的保护返回上一页一九九九年九月宝洁公司委托广东大通市场研究有限公司在广州北京上海等九个城市进行妇女护理用品项目研究结果表明对护舒宝卫生巾的认知度为百分之九十九同年中国国家工商行政管理局商标局发布关于印发全国重点商标保护名录的通知商标 1999 13号文件护舒宝 WHISPER 位列其中被告国网公司成立于一九九六年三月经营范围为计算机网络信息咨询服务计算机网络在线服务电子计算机软硬件的技术开发技术服务技术咨询技术转让等一九九八年八月三日国网公司向中国互联网络信息中心申请注册了域名现该域名空置未开通使用法院另查明被告国网公司除注册了上述域名外还注册了等与其他在先注册的著名商标相同的大量域名下一页 9 1知识产权的保护返回上一页 2 处理结果法院经审理认为法律提倡和保护公平竞争经营者在市场竞争中应遵循诚实信用的原则并应遵守公认的商业道德宝洁公司是 WHISPER 和护舒宝 WHISPER 等注册商标的商标权人 WHISPER WHISPER图形商标在世界多个国家进行了注册 WHISPER 护舒宝 WHISPER 在中国进行了商标注册上述商标长期持续使用法律状态有效宝洁公司为宣传护舒宝 WHISPER 商标的产品投入了大量的广告费用其市场占有率销售量居同类商品的前列护舒宝 WHISPER 在中国是知名品牌在消费者中享有较高信誉为公众所知悉并被中国国家工商行政管理局商标局列为重点保护的商标故应认定 WHISPER 商标为驰名商标下一页 9 1知识产权的保护返回上一页网络是人类社会活动的空间在新技术上的表现网络空间的行为应受到人类社会行为规范的调整随着网络上商务活动的发展网络域名已不仅仅是简单的网址号码其已具有重要的识别功能无论域名的注册者在该域名内是开展网上商务活动还是提供信息服务该域名均具有较大的商业价值成为其自身重要的商业标识驰名商标注册权人可以通过域名体现其商标的巨大价值并凭借其商标良好的商业信誉在网络上获取商业利益在上述的特定条件下依附于知识产权法律所保护的客体的网络域名应受相关法律的调整下一页 9 1知识产权的保护返回上一页根据保护工业产权巴黎公约关于驰名商标特殊保护的规定鉴于域名所具有类似商标识别的功能及域名在同一级别上注册的唯一性域名如与在先注册的驰名商标相同那么既使该域名的注册者与驰名商标的注册权人经营的商品或服务类别不同或者该域名的注册者尚未对域名开通使用该域名也已与在先的驰名商标权益产生了冲突降低了该驰名商标的商业价值妨碍了驰名商标权人在网络上行使其相应的权利故应认定注册与驰名商标相同的域名的行为是侵犯该驰名商标专用权的行为被告国网公司的行为侵害了原告宝洁公司的商标专用权下一页 9 1知识产权的保护返回上一页被告国网公司注册了与原告宝洁公司的驰名商标相同的域名易使消费者产生混淆误认为该域名的注册人为驰名商标的注册权人或与其存在某种必然的联系并在客观上利用了附属于该驰名商标的商业信誉以有益于本公司的经营活动 WHISPER 作为驰名商标具有较高的认知度被告国网公司明知或者应知该商标是带有较高价值的驰名商标且经查证国网公司还注册了大量与其他在先注册的知名商标相同的域名并均未开通使用其待价而沽的非善意注册的主观动机是十分明显的故被告国网公司将与自己没有任何合理性关联的 WHISPER 驰名商标注册为域名有悖诚实信用的基本原则构成了不正当竞争下一页 9 1知识产权的保护返回上一页原告宝洁公司请求法院依法保护其注册商标的实体民事权利要求被告停止民事侵权行为与提供域名注册服务的机构无涉与之相关的民事权利和义务应受中国的民事法律规范调整被告国网公司辩称其申请域名注册并得到域名注册管理机构的准许本案属行政法律关系原告应向域名注册管理机构提出请求的主张缺乏法律依据本院不予支持对于被告国网公司辩称其注册域名的行为并未侵害原告的商标专用权不构成不正当竞争的主张本院亦不予支持原告宝洁公司请求被告国网公司赔偿其因诉讼所造成的部分经济损失两万元理由正当原告宝洁公司未向被告国网公司提出赔礼道歉的请求本院对此没有异议下一页 9 1知识产权的保护返回上一页综上被告国网公司注册域名的行为违反了中国互联网络域名注册暂行管理办法及其实施细则的有关规定有悖保护工业产权巴黎公约的有关规定及精神和中华人民共和国反不正当竞争法的基本原则对原告宝洁公司驰名商标的专用权造成了侵害构成不正当竞争对此被告国网公司应承担相应的法律责任故依据中华人民共和国反不正当竞争法第二条第一款的规定判决如下第一被告北京国网信息有限责任公司注册的域名无效北京国网信息有限责任公司立即停止使用并于本判决生效后十日内撤销该域名第二被告北京国网信息有限责任公司赔偿原告美国宝洁公司经济损失两万元人民币于本判决生效后十日内给付下一页 9 1知识产权的保护返回上一页 3 评点第一关于网络域名的司法保护问题目前网络作为新生事物从技术角度讲是虚拟的形态但它终不是梦幻它是客观实在的它只是拓展了人类社会活动的空间改变了人类社会某些传统的行为方式并相应地产生了一些新的权益这些新产生的权益不能摆脱现有的权益并在很大的程度上依赖于现有的权益在网络空间中只要存在人类社会的行为表现存在权益之间的冲突就意味着法律必然要规范在网络环境中所发生的行为以及出现的利益冲突这是我们依据现行法律和法律原则精神作出判决的客观依据当然对于解决网络中出现的问题现行法律的规定尚有不完备的地方还需尽快的完善立法但决不能认为网络中出现的问题没有法律调整而法律规范是网络经济和信息传递的发展的有利保障下一页 9 1知识产权的保护返回上一页关于域名从技术角度讲是上网用户在网络中的地址因它是用符号来表示所以有人说它是门牌号码或电话号码从功能上讲域名具有识别功能它是用户选择用来在因特网上代表自己的标志因此很多用户以自己的商号商标作为标志以便他人识别现在中文也已经可作为域名使用这里我们要特别注意域名在功能上的识别性在我们现实的生活中商号和商标的最主要的功能就是识别性这是人们所熟知的它给消费者提供了方便给经营者带来了利益所以法律要保护和规范它然而当这些商号商标与网络域名紧密的联系起来及与消费者和经营者的利益联系起来的时候法律是否加以规范并又如何规范呢下一页 9 1知识产权的保护返回上一页域名能否成为一个权利是不是所有与商标商号联系的域名法律都要保护这是一个目前非常有争议的值得深思的问题但对驰名商标世界各国和有关国际条约和组织都认为应给予特别保护因此我们认为对涉及驰名商标的域名争议法律应予规范如前所述网络空间是人类社会活动在新技术上的再现网络空间的行为应受到人类社会行为规范的调整随着网络上商务活动的发展网络域名已不仅仅是简单的网址号码其已具有重要的识别功能无论域名的注册者在该域名内是开展网上商务活动还是提供信息服务该域名均带有较大的商业价值成为其自身重要的商业标识下一页 9 1知识产权的保护返回上一页驰名商标注册权人可以通过域名体现其商标的巨大价值并凭借其商标良好的商业信誉在网络上获取商业利益域名依附于知识产权所保护的客体应受知识产权相关法律的调整根据保护工业产权巴黎公约关于驰名商标特殊保护的规定鉴于域名所具有商标识别的功能及域名在同一级别上注册的唯一性域名如与在先注册的驰名商标相同那么既使该域名的注册者与驰名商标的注册权人经营的商品或服务类别不同或者该域名的注册者尚未对域名开通使用该域名也已与在先的驰名商标权益产生了冲突降低了该驰名商标的商业价值妨碍了驰名商标权人在网络上行使其相应的权利故应认定注册与驰名商标相同的域名的行为是侵犯该驰名商标专用权的行为被告国网公司的行为侵害了原告宝洁公司的商标专用权下一页 9 1知识产权的保护返回上一页第二关于人民法院认定驰名商标的问题本案是一件由人民法院在具体案件审判中作出驰名商标认定并依法对驰名商标权人权益给予保护的案件对于驰名商标的认定国际上比较通行的做法包括以下几种一是由法官在案件审判中直接判定二是由民间机构评估认定也有由政府主管机构来认定我们国家一般是由国家商标局作出认定根据有关规定国家商标局是唯一有权作出这种认定的行政机关但它并不能排除人民法院在审判活动中有对驰名商标个案予以认定的权利从理论上讲司法权高于行政权只要法律没有明确的禁止性规定人民法院就有权作出这样的判定目前这样的做法在国际上比较通行况且法院对驰名商标的认定是针对一个事实状态作出的判断而不取决于当事人双方的意见对于认定驰名商标的标准主要是参照国际上和我国一致认可的标准下一页 9 1知识产权的保护返回上一页第三有关法律适用问题本案规范的是被告将原告的驰名商标注册为自己的域名的行为依据我国参加的巴黎公约规定对于驰名商标应予以特别的保护在国外对驰名商标的保护还适用反淡化原则我国未有反淡化的相应规定但基于巴黎公约规定的精神及基于上述所阐述的对于域名识别功能的认定本案将特定条件下的域名纳入到驰名商标的特别保护中并认定被告的行为对原告作为驰名商标权人在网络上行使商标专用权造成妨碍由于原告为美国的公司其 WHISPER 商标是驰名商标因此本案在判决时将巴黎公约对驰名商标保护的原则精神作为判决的一个依据下一页 9 1知识产权的保护返回上一页对于被告注册 WHISPER 域名应视为是一种待价而沽非善意注册的行为主要依据有 1 被告注册域名后一直长期空置未予使用 2 被告至今为止在中国互联网上共注册了数千个域名其中约有两百个使用了世界知名商标 3 被告注册WHISPER等世界知名商标为域名的行为违反了我国域名注册的管理规定 4 客观上被告的域名注册行为造成了消费者误认的后果被告的上述行为显系违反诚实信用原则的不正当竞争行为故本案的判决还适用了我国反不正当竞争法规定的诚实信用的基本原则同时也参照了WIPO制定的有关文件的精神下一页 9 1知识产权的保护返回上一页本案原告未能提供证据证明被告有转让倒卖域名的行为故法院未认定本案被告转让所注册的域名牟利但不能因为没有转让倒卖域名的行为就不能判断被告注册大量与他人在先注册的著名商标相同域名的主观动机综合本案的事实被告国网公司这种行为的目的在于先占抢占域名利用所注册的大量域名抬高其公司的身价牟取经济利益其行为的主观恶意是十分明显的对本案原告向被告提出赔偿其为本诉讼所花费的合理费用的请求法院认为原告为进行诉讼而花费的证据调查费公证费律师费等合理费用被告应予以赔偿本案原告未提出要求被告赔礼道歉赔偿损害的请求我们认为此类案件中如果原告有赔礼道歉赔偿损失的诉讼请求法院可以在查明事实的基础上在对原告合法权益给予保护的前提下也可以依法对原告的上述请求予以支持下一页 9 1知识产权的保护返回上一页 9 1 2网络传输的著作权保护案例1999年12月14日北京市第一中级人民法院对王蒙等六位作家诉世纪互联通讯技术有限公司著作权侵权纠纷案做出终审判决为这一备受各方关注的案件画上了句号该案的审理对于现阶段我国对网络传输作品的著作权司法保护对尽早完善著作权相关法律法规以及规范这一领域的权利义务等方面都将产生重大而积极的影响下一页 9 1知识产权的保护返回上一页 1 一二审当事人的诉辩主张及法院的判决结果原告王蒙毕淑敏张承志张洁张抗抗刘震云诉称他们分别是坚硬的稀粥预约死亡黑骏马北方的河漫长的路白罂粟一地鸡毛的作者分别对上述作品享有著作权被告世纪互联公司未经许可将上述作品搭载到其开办的网站北京在线网址为上传播侵犯了他们对各自作品享有的使用权和获得报酬权故原告请求法院判令被告第一停止使用作品第二向原告公开赔礼道歉第三承担本案的诉讼费及调查取证费第四赔偿经济损失及精神损失下一页 9 1知识产权的保护返回上一页被告辩称因我国法律对在国际互联网上传播他人作品是否需要取得作品著作权人的同意怎样向著作权人支付作品使用费等问题都没有任何规定在其公司网站所载的原告作品是灵波小组从互联网上下载的不是其公司首先将原告作品刊载到互联网上的因此他们不知道在网上刊载原告作品还需征得原告同意他们刊载原告作品的行为仅属于使用他人作品未支付报酬的问题况且访问其公司小说一族栏目的用户很少没有任何经济效益公司在刊载原告作品时没有侵害原告的著作人身权原告主张的精神损失不能成立总之其公司刊载原告的作品无侵权故意出现上述问题是由于法律和实践原因所致希望法院查明事实依法公断下一页 9 1知识产权的保护返回上一页一审法院经审理认为原告是其文学作品的著作权人根据著作权法规定著作权人对其创作的文学艺术和科学作品在法律规定的期限内依法享有专有权这种专有权体现在作品的著作权人对其作品享有支配的权利其有权使用自己的作品和许可他人以任何方式和形式使用自己的作品一部作品经数字化转换以数字化方式使用只是作品载体形式和使用手段的变化并没有产生新的作品作品的著作权人对其创作的作品仍享有著作权因此在国际互联网环境中原告作为作品的著作权人享有著作权法规定的对其作品的使用权和获得报酬权我国著作权法第10条第 5 款所明确的作品使用方式中并没有穷尽使用作品的其他方式的可能作品在国际互联网上进行传播与著作权法意义上对作品的出版发行公开表演播放等方式虽然有不同之处但本质上都是为实现作品向社会公众的传播使用使观众或听众了解到作品的内容下一页 9 1知识产权的保护返回上一页作品传播方式的不同并不影响著作权人对其作品传播的控制权利因此被告作为网络内容提供服务商其在国际互联网上对原告的作品进行传播是一种未经著作权人许可的侵权行为就本案而言虽然在国际互联网的其他网站上亦有涉及本案原告的作品传播但这与被告的行为是否构成侵权无关同时被告作为国际互联网内容提供服务商其丰富网站内容的目的是吸引用户访问其网站在经营活动中是否赢利只是衡量其经营业绩的标准之一并不影响被告侵权行为的成立对原告的损失赔偿将综合被告侵权的主观过错侵权的持续时间侵权的程度进行考虑原告要求赔偿精神损失的请求不予支持法院依据中华人民共和国著作权法第10条第45条第 6 款第 8 款的规定判决第一被告停止使用原告的作品第二被告在其网站的主页上刊登声明向原告公开致歉第三赔偿原告720元至13080元不等的经济损失因诉讼支出的合理费用1096元第四驳回原告赔偿精神损失的诉讼请求案件受理费由被告承担下一页 9 1知识产权的保护返回上一页一审判决后被告不服上诉至北京市第一中级人民法院上诉理由为 1 原审原被告提交的证据显示两点内容一是世纪互联公司的小说一族栏目主页上载明了本站点内容皆从网上所得如有不妥之处望来信告之二是几乎所有其他小说网站均无权利人授权声明或侵权警告一类的告示这两点事实对于认定世纪互联公司无过错不应承担侵权责任有很重要的意义一审判决漏列不妥 2 信息网络传播权等法律问题应当通过著作权法的修正或词法解释来加以明确或规范一审判决是对法律的扩大化解释过分支持了著作权人的权利扩张过重加大了网络传播者的责任 3 世纪互联的行为是转载行为著作权法第10条第 5 款所列举的作品使用方式是指传统的作品使用方式不包括第四媒体国际互联网络对网上海量信息要一一取得许可无法做到网上使用作品报酬如按文字报酬标准支付将使网络运行不堪重负故请求二审法院改判世纪互联不承担侵权责任下一页 9 1知识产权的保护返回上一页二审法院经审理认为我国著作权法对于作品的使用方式采取的是概括式及列举式并用的模式随着科学技术的发展对作品的使用方式将不断增多虽然我国著作权法未明确规定网络上作品的使用问题但并不意味着对在网络上使用他人作品的行为不进行规范依法调整网络上的著作权关系对互联网的健康发展是必要的也是有益的我国现行著作权法的核心在于保护作者对其作品享有的专有使用权若著作权人对作品在网络上的使用行为无权控制那么其享有的著作权在网络环境下将形同虚设在网络上使用他人作品也是作品的使用方式之一使用者都应征得著作权人的许可世纪互联公司作为网络内容提供服务商 ICP 对其在网站上向社会公众提供的内容是否侵犯他人著作权应负有注意义务就本案涉及的被上诉人的作品而言不存在上诉人在上诉中所称的海量信息的问题下一页 9 1知识产权的保护返回上一页上诉人在使用这些作品前征得被上诉人的许可是完全可以做到的上诉人虽然在其网站上刊登了本站点内容皆从网上所得如有不妥望来信告之的告示但这并不能成为其不构成侵权或免责的合法理由同样其他小说网站刊登被上诉人的作品是否获得被上诉人的授权是否载有侵权警告与上诉人的行为是否构成侵权无关亦不应作为其行为不构成侵权的合法抗辩理由上诉人认为一审判决是对法律的扩大化解释于法无据上诉人在其网站上使用被上诉人的作品不属于我国著作权法所规定的合理使用行为或法定许可行为原审法院依据上诉人侵权的主观过错侵权的持续时间侵权的程度等因素所确定的赔偿数额并无不当之处上诉人的上诉理由不能成立故二审法院依照中华人民共和国民事诉讼法第153条第 1 款第 1 项中华人民共和国著作权法第10条第 5 款第45条第 5 款第 8 款之规定判决驳回上诉维持原判下一页 9 1知识产权的保护返回上一页 2 评点第一案件涉及解决的主要问题网络技术对现有著作权保护制度提出的挑战和带来的冲击是多方面的不能寄希望通过一个案件的审理解决所有网上著作权问题况且现有的法律对此没有明确规定又是一个不争的客观事实运用现行法律寻求网络传输作品的著作权有效司法保护是本案的目的所在在这种情况下如何将案件的事实做得简洁明了成为原告诉前所有准备工作的指导思想比如被告人类型的确定诉前证据公证等工作均是围绕着这一主题展开案件审理过程及结果表明当事人双方对案件所涉事实均不存在争议如世纪互联公司在本案中是网络内容提供服务商 ICP 而非网络接入服务商 ISP 是其直接实施了将六作家作品上载并加以传播的行为下一页 9 1知识产权的保护返回上一页第二关于本案的法律适用本案中关于作品数字化及数字化作品被告登载原告作品的来源网友通过e mail方式提供灵波小组从其它网站下载等被告的行为是否属于使用他人作品未按规定支付报酬被告是否通过登载原告作品而从中赢利及其在法律上产生的后果被告的行为是否为现行著作权法规定的使用方式即复制发行区分直接责任与间接责任被告的行为是否是转载法定许可等问题双方当事人对此进行过激烈的辩论但随着审理的推进这些问题还是较易达成共识甚至不存争议而关于本案的法律适用问题一直是争议的焦点对本案的法律适用我们认为下一页 9 1知识产权的保护返回上一页首先有时法律不仅限于肯定现实而是或多或少地对现实的未来和发展作出概念性或概括性的规定以便从法律上把握现实中的一些带有普遍性规律性的东西在某种意义上这就是我们经常说到的法律的前瞻性和超前性有些规定甚至不预先设定具体的事实状态但它却能够指导和协调某一领域的社会关系这也就是我们通常讲的法律原则它使法律保持一种稳定性协调性是一部法律的神经中枢它是进行法律推理的重要保障特别是遇到新型案件或疑难案件欲为案件寻求合法解决之途时这点就显得更为重要具体到著作权法律领域一般而言作者对其作品享有的是一种专有权绝对权除非法律有特别规定他人无权对其作品进行任何方式的使用可见不能依据现行著作权法没明确规定网络或网络传输的字样就推导出网络传输作品的行为不受现行著作权法规范的结论司法审判机关完全可以依据案件的事实及著作权法的精神和基本原则来处理本案下一页 9 1知识产权的保护返回上一页其次我国著作权法第10条第 5 款列举了作品的使用方式作者依据这些使用方式而对作品享有的使用权的权利种类与著作权法第45条第 5 款的未经著作权人许可以各种方式使用作品而应承担民事责任的规定是统一且相互呼应的而且最为重要的是这些规定中的列举并没有穷尽使用作品的其他方式及作者享有其他权利种类存在的可能此外著作权法第45条第 8 款其他侵犯著作权及著作权有关的权益的行为的原则概括规定也为两审法院在现行著作权法对网络传输没有明确规定的情况下正确适用法律处理本案提供了依据和准绳下一页 9 1知识产权的保护返回上一页再次在一些法律规定中使用等字以表示下位概念的省略这在语言学和法学上都并非鲜见比如著作权法实施条例第4条第 1 款文字作品指小说诗词散文论文等以文字形式表现的作品显而易见文字作品决非仅限于该项所列的4种形式谁也不会否认一些诸如产品说明书之类的作品不是文字作品在现行著作权法及实施条例中还有多处采用此种立法模式故世纪互联公司关于著作权法第10条第 5 款所列举的作品使用方式是指传统的作品使用方式不包括网络传输的说法是没有根据不能成立的下一页 9 1知识产权的保护返回上一页第三关于世纪互联的过错责任问题前文提到世纪互联公司认为其网上使用的作品是网友通过E mail方式提供的或从其他网站上下载而来这些作品的数字化不是其直接完成的此外其栏目主页载明了本站点内容皆从网上所得如有不妥之处望来信告之再者所有其他小说网站均无权利人授权声明或侵权警告一类的告示故而认为其无过错不应承担侵权责任应当看到关于在著作权领域侵权归责原则的适用是存在争议的即使实行严格的过错责任原则世纪互联公司的主观过错也是明显和容易认定的首先不管来源如何将六作家的作品上载到北京在线网站并加以传播的正是世纪互联公司本身它是上述行为的直接实施者其行为不是链接而是将作品上载和传播下一页 9 1知识产权的保护返回上一页第四关于本案的赔偿数额问题众所周知目前我国关于数字化方式使用作品的付酬标准没有明确规定参考现已明确的纸介质使用作品付酬标准来加以适用亦有不妥之处本案中原告方采用了国内有关学者的观点来支持自己这方面的诉讼主张即在没有明确的标准规定情况下应采用契约自由的原则即在这种使用情况下的议价原则来确定支付报酬我们认为在目前状况下采用这种做法比较合理当然还应考虑到案件的具体情况及适用著作权侵权成立情况下惩罚性赔偿的原则本案两审法院认为双方当事人对侵权一方获利情况及权利人因此受到的损失均未提供确切的证据故依据侵权方的主观过错侵权持续时间侵权的程度等综合因素来确定赔偿数额下一页 9 1知识产权的保护返回上一页网络环境下使用作品的付酬标准及认定构成侵权的情况下如何计算损失及赔偿数额问题是一个非常困难和棘手的问题尽快制定出数字化使用作品的付酬标准是规范数字化著作权授权许可使用及减少数字环境下包括网络著作权纠纷的迫切需要当然这些规定的出台是一项复杂的工作需要从实践中提取经验综合各种因素以期达到既有效地保护了著作权人的合法权益又不至于阻碍限制作品传输的目的真正起到平衡著作权人作品传输使用者和公共利益的效果下一页 9 1知识产权的保护返回上一页网络技术给版权保护提出了许多新的问题虽然依据现行著作权法的精神和原则也能够解决诸如网络传输的著作权问题但从法律要素角度来看制定法律的直接目的是通过规定权利和义务以及违法侵权行为的法律责任具体而明确地指引人们的行为使其符合法律的价值取向和立法的直接目的使行为主体明确所能为和不能为同时明确的规定还可增加法律的可操作性减少法律解释可能发生的误解提高执法和司法的效率一些规定是应当量化或能够量化的虽然在短时间内无法制定一套完善的网络著作权法律规定但将一些国内外已经取得共识的问题做以明确的原则规定却是可行的我们不能仅在网络技术发展上与国际同步而在网络著作权立法及保护上与国际脱轨离开著作权保护的网络必将是无源之水无本之木下一页 9 1知识产权的保护返回上一页 9 1 3计算机软件保护案例1 案情1991年10月原告北京市海淀区微宏电脑软件研究所下称微宏研究所开发完成了unfox软件并于1992年6月15日取得计算机软件登记证书登记号为920009 登记证书载明著作权人系微宏研究所推定自1991年10月21日起享有该软件著作权该软件登记情况已于1992年6月16日在中国计算机报上向社会公告微宏研究所自1991年10月起向社会销售编有加密程序的unfox软件 1992年9月间被告北京中科远望技术公司下称远望公司下属的黑马产品部未经微宏研究所许可将unfox软件列入其软件产品目录在全国计算机产品展销会上向外报价推销又于9月28日 11月9日现场复制已经解密的unfox软件并以380元 340元的价格向外销售两盘销售货款入远望公司帐户出具的发票加盖了远望公司财务专用章下一页 9 1知识产权的保护返回上一页 1992年11月9日微宏研究所起诉至北京市海淀区人民法院认为远望公司未经其许可将unfox软件列入自己的产品对社会宣传并且自行销售不加密的unfox软件影响了其销售市场故请求判令远望公司停止侵害公开赔礼道歉赔偿已发生的销售损失及将发生的销售损失共186057 99元远望公司辩称我公司与黑马产品部是合作关系侵犯微宏研究所权利的是黑马产品部应由黑马产品部承担责任下一页 9 1知识产权的保护返回上一页 2 审判诉讼中法院委托机械电子工业部计算机与微电子发展研究中心对远望公司销售的unfox软件进行技术鉴定结论为样本中的两个执行程序除了约10 左右的目标码之外无论是程序的名称执行结论目标码的大部分说明文件的名称和内容均与微宏研究所unfox软件相同审理中海淀区人民法院委托审计事务所对微宏研究所unfox软件的销售进行了审计鉴定结果表明微宏研究所自1991年10月将unfox软件投放市场后销量呈上升趋势其中1992年9月当月销售达33盘 1992年10月销量锐减 1993年2月销量为0 整个销售期间共销售105盘平均每盘售价为412元下一页 9 1知识产权的保护返回上一页根据上述审计结果以微宏研究所1992年9月销售的33盘为月销量的标准计算出微宏研究所1992年10月至判决作出日可销售的总盘数减去实际销售数即为微宏研究所因远望公司侵权而少销售的盘数再乘以每盘的平均利润同时酌情扣除影响微宏研究所销量的其他因素如过节放假计算出微宏研究所的实际经济损失为46000元海淀区人民法院经审理认为微宏研究所对其开发并已登记注册的unfox软件享有著作权远望公司未经微宏研究所许可公开把unfox软件列入其软件产品目录向外报价推销并且采取现场直接复制方法对外销售解密的unfox软件该行为违反了计算机软件保护条例的规定侵犯了微宏研究所对unfox软件享有的著作权下一页 9 1知识产权的保护返回上一页微宏研究所起诉主张判令远望公司停止侵害公开赔礼道歉赔偿损失应予支持赔偿数额可根据微宏研究所的销售损失情况酌定远望公司辩称应由黑马产品部独立承担责任一节因黑马产品部直接以远望公司名义对外销售unfox软件并使用其发票故该侵权行为应视为远望公司所为由此而产生的侵权民事责任亦应由远望公司承担远望公司的理由不成立 1993年2月23日海淀区人民法院依照计算机软件保护条例第二十四条第一款第三十条第六项第八项之规定判决一远望公司自判决生效之日起停止复制销售 unfox2 1反编译博士V2 1 计算机软件二远望公司赔偿微宏研究所经济损失费46000元判决生效后十日内付清逾期支付按每日万分之三支付滞纳金三远望公司于判决生效后三十日内在中国计算机报一版位置刊登经本院审核的启事向微宏研究所赔礼道歉下一页 9 1知识产权的保护返回上一页 3 评点此案是我国法院审理的首例计算机软件著作权侵权纠纷案计算机软件是我国著作权法保护的作品之一著作权法第三条第八项它包括计算机程序及其有关文档由于计算机软件开发和使用的特殊性著作权法规定其保护办法另行规定因此处理计算机软件著作权纠纷在适用法律上主要应当适用国务院1991年5月24日第83次常务会议通过同年10月1日起施行的计算机软件保护条例下一页 9 1知识产权的保护返回上一页根据计算机软件保护条例第五条的规定受该条例保护的软件必须由开发者独立开发并已固定在某种有形物体上根据条例第六条的规定中国公民和单位对其所开发的软件不论是否发表不论在何地发表均依照本条例享有著作权本案由微宏研究所开发的unfox软件不但早在1991年10月开发完成并于1992年6月15日取得了计算机软件登记证书其对该软件享有著作权是没有疑问的并且应依法自1991年10月起享有著作权下一页 9 1知识产权的保护返回上一页根据计算机软件保护条例第九条的规定软件著作权人对其开发的软件享有发表权开发者身份权使用权使用许可权和获得报酬权以及转让权其中使用许可权是指许可他人以复制展示发行修改翻译注释等方式使用其软件的权利本案远望公司未经unfox软件著作权人微宏研究所许可擅自复制销售其软件就侵犯了微宏研究所的软件使用许可权构成计算机软件保护条例第三十条第六七项所指的侵权行为远望公司应依法承担停止侵害公开赔礼道歉和赔偿损失的民事责任海淀区人民法院对远望公司侵权行为的认定和确定的民事责任是符合事实和法律规定的其对微宏研究所所受到的经济损失的计算方式也是可行的下一页 9 1知识产权的保护返回上一页这里要说明的一点是计算机软件保护条例在计算机软件的登记管理一章的第二十四条规定向软件登记管理机构办理软件著作权的登记是根据本条例提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提软件登记管理机构发放的登记证明文件是软件著作权有效或者登记申请文件中所述事实确实的初步证明本案法院在判决中也引用了此条第一款的规定这是否表明凡就计算机软件纠纷向法院提起诉讼都必须先进行软件登记也即软件登记是法院受理此类纠纷的必要条件是对当事人起诉权的限制我们认为不能作这样的理解理由如下其一根据条例第二十三条的规定软件登记采取的是当事人自愿的原则属于任意性规定不是强制性规定因而不可能因未登记而限制其诉权下一页 9 1知识产权的保护返回上一页其二根据条例第五条第六条的规定计算机软件著作权自开发完成时起即产生到登记还有一段过程在登记之前著作权人如发现其权利受到侵犯因还未登记而不能起诉是和立法保护权利的宗旨不符的其三计算机软件登记和专利申请的性质不一样先后登记的软件不发生排斥只要是一个独立开发并能够独立运行的软件即可故软件登记实际上是登记申请文件中所述事实确实的初步证明其证明力大于其它证据据此法院受理计算机软件著作权纠纷案不应以是否登记为受理条件 9 2电子合同的法律问题返回 9 2 1电子邮件订单效力争议案例1 案情目前在国内贸易乃至国际贸易中电子邮件正成为企业间的重要交流工具一些协议订单甚至采购行为都可以通过电子邮件确认并完成但是电子邮件相对于纸张这类传统的有形载体而言某种程度上仍属于虚拟载体电子邮件的法律效力电子邮件的安全已成为电子商务时代的一个重要话题最近深圳罗湖区法院受理了一宗罕见的牵涉电子邮件订单法律效力的案件当即引起广泛关注下一页 9 2电子合同的法律问题返回该案的原告是上海亚肯企业形象设计有限公司深圳分公司被告则是世界连锁商业巨头沃尔玛中国投资有限公司 2005年9月29日该案在深圳市罗湖区人民法院正式开庭审理争议的起因并不复杂 2004年双方签约由亚肯公司为沃尔玛设计制作商场标牌沃尔玛拖欠了原告大量货款此外由于沃尔玛通过电子邮件指示亚肯公司制作标牌之后无故违约致使大量标牌库存和半成品成为废品在庭审中沃尔玛最终承认欠款119万元但认为原告提供的电子邮件证据并不具备法律效力下一页上一页 9 2电子合同的法律问题返回据亚肯公司诉称其2004年4月就开始为沃尔玛中国投资有限公司设计制作或安装商场标牌 2004年7月20日双方签订了标牌制作安装合同合同规定由沃尔玛中国投资有限公司为它在中国各地区投资的连锁店向亚肯订制各类标牌双方合作期间沃尔玛承诺收到原告发票后60日内付款而亚肯则将设计制作完成的标牌发货至沃尔玛指定的地点或直接安装 2004年4月至2005年6月间沃尔玛共向亚肯下达定单485万余元而实际付款350万余元仍拖欠137万余元部分欠款时间达一年之久亚肯公司虽经多次追帐均未果下一页上一页 9 2电子合同的法律问题返回合同签订后双方合作较为顺利亚肯一直按照沃尔玛的指示完成制作安装义务 2005年1月双方召开工作评估会议沃尔玛向亚肯提出应根据沃尔玛年度市场计划做好标牌备货安排制作两间店的标牌库存于是亚肯依照约定制作了相应的库存和人力及物力资源的储备 2005年4月和5月沃尔玛以电子邮件形式向亚肯下达了上海武汉两家标准连锁店的标牌制作定单并要求亚肯尽快制作亚肯依照约定进行了实际制作但是 2005年6月沃尔玛突然中止合同改为向他人定作导致亚肯为沃尔玛制作的两家标准连锁店的库存标牌和即将完成的武汉上海两家连锁店标牌成品和半成品全部成为废品目前沃尔玛武汉和上海的连锁店均已开业但未使用向亚肯订制的标牌亚肯公司深圳分公司负责人全中雨认为此举给亚肯造成了巨大的经济损失于是亚肯除了诉请法院判令沃尔玛支付欠款外还请求法院判令沃尔玛支付库存标牌的制作费和中途废止合同的经济损失以及违约金总额达290万元下一页上一页 9 2电子合同的法律问题返回法庭上双方针锋相对沃尔玛认为实际金额难以确定亚肯公司提供的电子邮件证据不具备法律效力沃尔玛有严格的订货规范程序都是先向客户发出正式订货单不会通过电子邮件来订货同时沃尔玛辩称沃尔玛与亚肯签订的合同有效期是1年沃尔玛并没有口头通知中止合同合同是到期自动终止中途废止的指控不能成立因此沃尔玛不应承担废止合同和违约的责任亚肯公司指出合同期内正在执行的项目和已通知执行项目不能随意终止下一页上一页 9 2电子合同的法律问题返回法庭上亚肯公司则当场出示两份电子邮件打印件一份发送日期为2005年5月13日邮件后缀为 wal 并有电子签名的邮件上称这个是武汉店的鲜食和非鲜食的部门牌清单请尽快制作记者看到在这份邮件附加的清单部分不仅明确标示了部门牌的尺寸和数量还标示了内容而另一份邮件上也有这个是部门牌的清单请仔细核对后尽快制作字样看来发自沃尔玛网址的电子邮件订单是否具有证据效力成为此案中的争议焦点之一如果确认有效那么亚肯公司之后的制作行为就是依据沃尔玛的指示沃尔玛则要依据合同向亚肯支付货款如果确认无效沃尔玛似乎就无需承担这一部分的违约责任鉴于案情复杂审判长宣布暂时休庭下一页上一页 9 2电子合同的法律问题返回 2 评点那么电子邮件订单是否具有法律效力呢中国国际私法学会常务理事法学博士詹礼愿认为电子邮件订单的法律效力在法律上并没有任何障碍但确认的过程却有许多技术难题企业一有不慎可能就会陷入举证不能的窘境我国合同法第10条明确规定当事人订立合同有书面形式口头形式和其他形式而第11条规定书面形式是指合同书信件和数据电文包括电报电传传真电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式这两条规定确定了一个原则基本上可以载体形式表现的合同表达方式都属于法定形式从这个角度看我国合同法采用了国际惯例属于开放性的合同法因此电子邮件订单是合法有效的在法律上没有任何障碍下一页上一页 9 2电子合同的法律问题返回但是如何确定电子邮件的法律地位却存在大量技术难题譬如目前许多外贸公司在与外商交往时愿意采取电子邮件的方式因为这种方式不仅交流成本低而且耗时短交流方便然而问题也产生了如何识别电子邮件发出者的身份和法律地位呢对于国内公司交往者可以通过有效的技术手段去核实但是对于国外公司交往者就很难核实了有时即使是发自一个交易者熟悉的地址的邮件又怎么证明发出者就是交往对象呢下一页上一页 9 2电子合同的法律问题返回因此国内企业在进行电子邮件交往时一定要注意以下四点一是可以通过书面合同的形式确定双方电子邮件往来时有效的电子邮箱地址二是注意保存电子邮件不要随便删除以便应对不时之需三是如果交易中发生纠纷可以在公证处进行电子邮件的公证明确该电子邮件的法律效力四是通过邮件的后续行为确定电子邮件的存在例如在发出电子邮件交易信息后发出方在之后的交易单证中证明了前期电子邮件中的内容下一页上一页 9 2电子合同的法律问题返回 9 2 2电子签名案例1 案情2004年1月杨先生结识了女孩韩某同年8月27日韩某发短信给杨先生向他借钱应急短信中说我需要5000元刚回北京做了眼睛手术不能出门你汇到我卡里杨先生随即将钱汇给了韩某一个多星期后杨先生再次收到韩某的短信又借给韩某6000元因都是短信来往二次汇款杨先生都没有索要借据此后因韩某一直没提过借款的事而且又再次向杨先生借款杨先生产生了警惕于是向韩某催要但一直索要未果于是起诉至海淀法院要求韩某归还其11000元钱并提交了银行汇款单存单两张但韩某却称这是杨先生归还以前欠她的欠款下一页上一页 9 2电子合同的法律问题返回为此在庭审中杨先生在向法院提交的证据中除了提供银行汇款单存单两张外还提交了自己使用的号码为 1391166XXXX 的飞利浦移动电话一部其中记载了部分短信息内容如 2004年8月27日15 05 那就借点资金援助吧 2004年8月27日15 13 你怎么这么实在我需要五千这个数不大也不小另外我昨天刚回北京做了个眼睛手术现在根本出不了门口见人都没法见你要是资助就得汇到我卡里等韩某发来的18条短信内容后经法官核实杨先生提供的发送短信的手机号码拨打后接听者是韩某本人而韩某本人也承认自己从去年七八月份开始使用这个手机号码下一页上一页 9 2电子合同的法律问题返回 2 法庭判决法院经审理认为依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中的关于承认的相关规定 1391173XXXX 的移动电话号码是否由韩女士使用韩女士在第一次庭审中明确表示承认在第二次法庭辩论终结前韩女士委托代理人撤回承认但其变更意思表示未经杨先生同意亦未有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出原告杨先生对该手机号码是否为被告所使用不再承担举证责任而应由被告对该手机其没有使用过承担举证责任而被告未能提供相关证据故法院确认该号码系韩女士使用下一页上一页 9 2电子合同的法律问题返回依据2005年4月1日起施行的中华人民共和国电子签名法中的规定电子签名是指数据电文中以电子形式所含所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据数据电文是指以电子光学磁或者类似手段生成发送接收或者储存的信息移动电话短信息即符合电子签名数据电文的形式同时移动电话短信息能够有效的表现所载内容并可供随时调取查用能够识别数据电文的发件人收件人以及发送接收的时间经本院对杨先生提供的移动电话短信息生成储存传递数据电文方法的可靠性保持内容完整性方法的可靠性用以鉴别发件人方法的可靠性进行审查可以认定该移动电话短信息内容作为证据的真实性根据证据规则的相关规定录音录像及数据电文可以作为证据使用但数据电文可以直接作为认定事实的证据还应有其它书面证据相佐证下一页上一页 9 2电子合同的法律问题返回通过韩女士向杨先生发送的移动电话短信息内容中可以看出 2004年8月27日韩女士提出借款5000元的请求并要求杨先生将款项汇入其卡中 2004年8月29日韩女士向杨先生询问款项是否存入 2004年8月29日中国工商银行个人业务凭证中显示杨先生给韩女士汇款5000元 2004年9月7日韩女士提出借款6000元的请求 2004年9月8日中国工商银行个人业务凭证中显示杨先生给韩女士汇款6000元 2004年9月15日至2005年1月韩女士屡次向杨先生承诺还款下一页上一页 9 2电子合同的法律问题返回杨先生提供的通过韩女士使用的号码发送的移动电话短信息内容中载明的款项往来金额时间与中国工商银行个人业务凭证中体现的杨先生给韩女士汇款的金额时间相符且移动电话短信息内容中亦载明了韩女士偿还借款的意思表示两份证据之间相互印证可以认定韩女士向杨先生借款的事实据此杨先生所提供的手机短信息可以认定为真实有效的证据证明事实真相本院对此予以采纳对杨先生要求韩

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