民间借贷合同研究(一).doc

.本科生毕业论文题 目：民间借贷合同研究 院 （系）：法律学院 专 业：法学（民商法方向） 班 级：0904学 号：0901011165姓 名：吕乐融 指 导 教 师：吴一鸣本科生毕业论文承诺书论文题目 民间借贷合同研究论文作者姓名 吕乐融 学号 09010111651本人承诺如实写明本论文所引用资料的来源；2本人承诺独立完成本论文的写作，保证不存在任何剽窃、抄袭他人学术成果的现象；3本人同意/不同意将本论文作为学校的信息资料使用。（ ）A.同意 （ ）B.不同意本人对以上承诺负完全责任。论文作者签名_年月日注：承诺书填写的期限为2011年11月30前。本科生毕业论文任 务 书 题 目：民间借贷合同研究 院 （系）：法律学院 专 业：法学（民商法方向） 班 级：0904学 号：0901011165姓 名：吕乐融 指 导 教 师：吴一鸣毕业论文的目的与意义1.检验学生掌握所学专业理论知识的程度,培养学生综合运用所学专业理论知识分析、解决实际问题的能力。2巩固、深化和扩大学生所学的专业理论知识。3学习和掌握调查研究、查阅文献和收集资料的方法，锻炼学生科学的思维方法，培养学生的科研和学术能力。4培养学生独立思考和独立工作的能力，引导学生树立理论联系实际的学风。毕业论文应完成的工作1.确定选题。学生应在院系当年公布的本专业参考选题中选择毕业论文题目，或在符合毕业论文选题要求情况下将自己所学专业中感兴趣的问题作为毕业论文的题目。2.收集资料。学生应在指导教师的指导下，查阅参考文献，进行调查研究，了解本选题的意义及国内外研究状况。3.撰写开题报告。学生应按照规定的格式撰写开题报告，并接受指导老师开题指导。开题报告应送交指导老师审阅，指导老师填写指导意见、院系进行开题检查后方可进行论文写作。4. 完成毕业论文初稿。学生在指导教师指导下，撰写文献综述和毕业论文初稿。学生在撰写毕业论文初稿过程中，除定期接受指导教师指导外，还应和指导教师保持联系，遇有疑难问题及时请教，将指导教师的指导意见切实体现在毕业论文初稿的写作中。5.接受中期检查。学生按学校规定的时间，配合院系、指导教师做好毕业论文的中期检查工作。6. 完成毕业论文。学生完成毕业论文初稿后，送交指导教师审阅，根据指导教师的意见，进行充实、修改、完善，最后定稿。7.送交老师评阅。毕业论文完成后，学生应在规定的时间内，送交指导教师和评阅教师进行评阅，并积极配合院系、指导教师、评阅教师做好毕业论文的评阅工作。8.参加论文答辩。毕业论文经指导教师和评阅教师评阅后，分数在60分以上者方可进行答辩。参加答辩的学生应在已完成的毕业论文基础上，按照学校有关答辩的要求， 充分准备，认真答辩。毕业论文进程的安排序号阶 段工作内容时 间1开题准备下达任务书；院系公布参考选题供学生参考；确定论文选题；召开论文写作指导会,确定论文指导教师。2011.11.30前2撰写开题报告学生在指导教师的指导下撰写开题报告。2011.12.112.223开题检查院（系）组织检查，决定是否允许学生开题。2011.12.2212.314教师指导指导教师在本时间段内指导学生不少于两次，并分别填写指导教师记录表（一）、（二）。2011.12.12012.2.205中期检查教务处组织检查，了解和掌握各院（系）毕业论文各项工作进展情况及完成质量。2012.3.123.256教师指导指导教师在本时间段内指导学生不少于两次，并分别填写指导教师记录表（三）、（四）2012.2.214.157完成并提交论文正稿学生在指导教师的指导下完成毕业论文撰写，并提交论文正稿。2012.4.15前8论文评阅指导教师、评阅教师分别对学生的毕业论文进行认真评阅并打分。2012.4.22前9答辩院（系）组织答辩。2012.5.1前任务执行日期：自2011年11月30日起，至2012年05 月01日止。学 生（签字） 指导教师（签字） 院长（主任）（签字） 精选word范本！5民间借贷合同研究摘要民间借贷合同，属于合同法中借款合同的一种，为自然人之间以及自然人与企业之间的借款合同，它在当下中国社会十分常见，也常常引发许多法律纠纷及社会问题。在实践中对于民间借贷合同的法律规制是比较简陋的，这与民间借贷合同发生的广泛性形成了鲜明对比。本文主要通过对规制民间借贷合同的有关法律法规进行深入分析，重点研究合同法、最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见，从而探究民间借贷合同的法律实践状态。文章将从四个部分对于民间借贷合同进行探讨：第一部分讨论民间借贷合同的背景，通过对有关法律概念、历史沿革、合同特征、相关法律法规的介绍，使得读者对于我国的民间借贷合同有一个总体上的认识，为后文展开论述奠定基础。第二部分讨论民间借贷的当事人，介绍哪些人可以成为民间借贷合同的适格主体，重点突出民间借贷合同的“民间性”，即要求合同一方当事人必须是自然人。同时也对企业之间的民间借贷合同是否有效进行探讨。第三部分讨论的是民间借贷合同的形式，它的书面形式、口头形式以及其他形式与其他种类的合同既有共性又有个性，本文主要讨论它的特别之处，同时也对民间借贷合同的公证进行介绍。第四部分讨论的是民间借贷合同的内容，是本文的核心部分。合同的内容就是借贷双方当事人权利义务的记载与体现，民间借贷合同的内容是十分独特的，分为必要记载事项与非必要记载事项，其中利率、利息有关问题又是合同内容的核心，本文将重点对其展开分析。关键词民间借贷借款合同利息The Research of Private Lending ContractsAbstractNowadays, private lending contracts are prevalent in the Chinese society and have sometimes caused legal disputes even severe social problems. One of the reasons might be the conflict between the wide usage of the private lending contracts and the insufficient regulations and legislation.This paper consists of four parts.Part One generally discusses the background information of the private lending contracts, such as the legal concepts, history, characteristics and the relevant law and regulation, in order to leave the readers a general impression about such contracts.Part Two of the paper discusses who are legally able to sign a private lending contract. As we know, not everyone in China can do this, so at least one party of the contract must be a natural person and two enterprises cannot sign a private lending contract.Part Three of the paper generally discusses the forms of private lending contracts. There is no doubt that we can sign a contract by written words or by oral speaking, however, the forms of private lending contracts are more unique and I am going to introduce the uniqueness.Part Four of the paper discusses the contents of private lending contracts. Among all items, some are compulsory while others are optional. And the interest rate is of great importance, for it is the price of using money and it often leads to disputes between the two parties of the contract.Key Words: Private Lending Loan Contracts Interest Rate精选word范本！目录导言1（一）选题背景和意义1（二）现有文献综述2一、民间借贷合同简介3（一）民间借贷相关概念3（二）我国民间借贷合同的历史3（三）民间借贷合同的特征41.转移所有权42.要物合同43.非要式合同44.单务合同55.非绝对有偿性5（四）规制民间借贷合同的法律法规及司法解释51.中华人民共和国民法通则及相关司法解释52.中华人民共和国合同法及相关司法解释63.最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见64.最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复65. 其他规定6二、民间借贷合同的当事人6（一）自然人之间的民间借贷7（二）自然人与企业之间的民间借贷7（三）企业之间的民间借贷8三、民间借贷合同的形式9（一）书面形式91.借款合同书92.借据10（二）口头形式11（三）其他形式11（四）民间借贷合同的公证11四、民间借贷合同的内容12（一）借款人及贷款人12（二）借款数额13（三）借款币种13（四）借款用途14（五）借款利息141.利息的约定142.利息的限度153.复利问题164.预扣利息165.支付利息的期限176.逾期还款以及提前还款的利息17（六）借款期限18（七）还款方式19结语19参考文献21谢辞22精选word范本！3.民间借贷合同研究导言（一）选题背景和意义民间借贷合同，作为中华人民共和国合同法中借款合同的一种，是中国民间社会最常见的合同之一。根据有关数据显示，在2011年，温州89%的家庭、个人和59%的企业都参与了民间借贷。 参见中国人民银行温州中心支行：温州民间借贷市场报告。 其它地方如江苏、福建、广东等沿海省份情况也相类似，由此可知民间借贷合同的发生是十分广泛的。然而，当下规制民间借贷合同的法律法规严重滞后，由此产生了许多问题及纠纷，如报纸、网络上常见的“高利贷”、“跑路潮”、“非法集资”、“地下钱庄”等问题。这种在法学领域被称为民间借贷，在金融学领域被称为民间金融的东西，其法律地位常常模糊不清，游离于合法与非法之间，另外它在金融监管领域也被置之于央行、银监会等部门组成的金融监管体系之外。中央政府、人大立法机构最近逐渐加大对民间借贷问题的关注。2012年3月28日，国务院总理温家宝主持召开常务会议，决定设立温州市金融综合改革试验区。其中改革的重要任务之一便是规范发展民间融资，制定规范民间融资的管理办法，建立民间融资备案管理制度，建立健全民间融资监测体系。 参见国务院办公厅：浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案，2012年3月28日。 我们可以预见，民间借贷将从地下走向地上，逐渐阳光化、规范化，继续为我国经济发展发挥它的重要作用。有关民间借贷的法律法规也将逐渐完善，在民商法、经济法领域都会有针对其一系列具有针对性的的进一步立法。在民间及政府视角中，民间借贷有其独特的重要性。于是，有关民间借贷合同的研究进入了笔者的视野。本文将对民间借贷合同进行深入的分析，从相关背景、当事人、形式、内容四个方面进行介绍，尤其对一些当下的热点问题如民间借贷的适格主体、高额利息、有效形式进行探讨。需要注意的是，民间借贷问题涉及到许多部分部门法，如本文所研究的民法领域中的合同法，此外还涉及如经济法领域中的金融监管法律，本文仅对合同法领域的民间借贷问题进行研究。另外民间借贷合同涉及到合同法领域方方面面的知识，本文只对一些重点、热门问题进行分析，其他如合同的订立、效力、履行、保全、担保及纠纷解决等问题便不一一详细叙述，因为这些问题属于一般的合同问题，与其他各类合同具有共性，可以使用适用合同的一般原理进行回答。（二）现有文献综述 在笔者查阅大量图书及网络文献之后，发现对于“民间借贷合同”的研究并不是很多，在CNKI的“中国期刊全文数据库”中仅有9篇文章对“民间借贷合同”进行专门研究。然而对于“民间借贷”这个大问题的研究确有不少，不仅仅是在法律领域，在金融领域也是个热门话题。所以，对于“民间借贷”从合同角度的研究具有一定的新颖性，需要笔者自己大量总结现有的多方资料。 崔建远主编的合同法(第5版)（法律出版2010年版）是合同法的国家级规划教材，作者结合最新民事立法与司法解释，对合同法总论和分论都进行了详细阐述，对于合同的分析是必不可少的基础资料。孙应征主编的借款合同法律原理与实证解析（人民法院出版社2006年版）对于借款合同进行了比较详细的分析，民间借贷合同来源于借款合同，所以此书中的分析对于民间借贷合同有很大的参考价值。此外，一些实务类书籍如国家法官学院案例开发研究中心编著的中国法院2012年度案例民间借贷纠纷（中国法制出版社2012年版）、金永熙著的新编民间借贷实务379问（法律出版社2008年版）、程世祥主编的身边的法律顾问民间借贷纠纷中收集了大量关于民间借贷合同纠纷的案例及相关法律分析，对于民间借贷合同的研究也有着重要的借鉴意义。 廖振中、高晋康撰写的我国民间借贷利率管制法治进路的检讨与选择（现代法学2012年3月）对于我国民间借贷合同的利率问题进行了深入剖析，探讨了“四倍红线”的实际效果、缺陷问题，并提出了相应的建议，对于笔者有着很大的启发。 李政辉撰写的论民间借贷的规制模式及改进以民商分立为线索（法治研究2011年第2期）对于我国民间借贷的立法模式及背景进行了详细分析，帮助笔者对于我国民间借贷立法有了一个更深的了解。一、 民间借贷合同简介（一）民间借贷相关概念民间借贷，是指自然人之间、自然人与企业或其他组织之间订立借款合同，由贷款人将金钱出借给借款人，借款人到期返款付息的民事行为。民间借贷法律关系，是因双方当事人订立民间借贷合同而产生的法律关系。它具有法律关系的共性，由主体、客体和内容构成，它也有其显著特性如主体的局限性、客体的特定性、内容的自由性。民间借贷法律关系的主体也就是民间借贷合同的当事人，为借款人和贷款人，我国法律对其有着严格的限制，将在下文详细介绍。民间借贷法律关系的客体是贷款人请求债务人还本付息的给付行为。民间借贷法律关系的标的物是特定的，为金钱货币这一种类物，既可以是我国大陆地区的人民币，也可以是我国香港特别行政区的港币、澳门特别行政区的澳门币、台湾地区的台币或是任何外国合法流通的货币。民间借贷法律关系的内容是贷款人与借款人之间的权利义务，通常通过民间借贷合同中的条款来确定。民间借贷合同，是借贷双方当事人协商一致，订立的口头形式或书面形式的契约，它是双方发生民间借贷法律关系的证明，也是双方权利义务的证明。民间借贷合同属于合同法第十二章所规定的借款合同，借款合同依照主体不同可分为两类：其一是商业银行为贷款人的商业借贷合同，为商事合同；其二是自然人与自然人、企业、其他组织之间的民间借贷合同，为民事合同。两者区别十分明显，商业借贷合同是要式合同、诺成合同、双务合同、有偿合同，而民间借贷合同是不要式合同、实践合同、单务合同，并且不以一定要求有偿为必要。然而在实践中民间借贷合同当中又出现了进一步的划分，因为一部分人长期从事民间借贷业务，以放贷为业，使得一部分民间借贷具有了商事属性。有学者认为：“在我国的民间借贷的规制中已经出现了民商分立的痕迹，但法律并未采纳借贷关系的民商区分。从实际出发，将借贷关系依照行为主体的属性区分为民事借贷与商事借贷，并作出整体性的制度设计，这是未来规制民间借贷的重要路径。” 李政辉：论民间借贷的规制模式及改进以民商分立为线索，法治研究2011年第2期，第67页。（二）我国民间借贷合同的历史民间借贷合同在我国有着久远的历史，从古至今都在中国人民的日常生活中占据着一席之地。远在西周时期，社会上就产生了一种适用于借贷关系的契约形式“傅别”；唐、宋时期，民间借贷关系进一步发展，当时不计息的借贷称为“出举”，计息的借贷称为“负债”，统一由官府制定法律加以管理，禁止高利贷；元、明、清时期，官方亦严格管理借贷关系，大体限定月利率不得超过三分；南京国民政府时期，始终规定民间借贷月利率不得超过二分。 程世祥主编：身边的法律顾问民间借贷纠纷，中国人民大学出版社2009年版，前言第1页。到了新中国，民间借贷作为人民群众之间进行经济互助的手段之一仍然十分普遍，并且以无偿性的借贷居多。然而改革开放以后，社会主义市场经济迅速发展，一部分人走在时代前列，经营个体、私营经济，这时他们需要大量的资金支持，但是极其有限的银行贷款并不能满足他们的需求，于是他们把目光投向了民间融资。另一方面，广大人民群众的生活水平有了很大提高，积累了不少私人财富，因此在客观上也产生了投资的需要，除了银行存款、股票市场等投资理财项目之外，民间借贷也是他们获得收益的方式之一。所以，巨大的融资及投资需求造成了今天民间借贷市场的繁荣，民间借贷的属性也由社会互助性逐渐向营利性转变。（三）民间借贷合同的特征1.转移所有权民间借贷合同作为消费借贷合同的一种，在贷款人向借款人交付货币时，直接转移货币的所有权，此时借款人不仅取得了对借款的占有，更取得了所有权。借款人可以任意支配、处分借款，无需受到贷款人的限制，贷款人已经丧失了所有权，所以也没有任何物上请求权。借款人到期仅仅需要向还给贷款人归还同样种类、数量的货币以及利息即可。2.要物合同要物合同，又称实践合同，指合同成立或生效除了要求合同双方当事人意思表示一致以外，还需要以物的交付作为特定要件。合同法规定：“民间借贷合同自贷款人提供借款时生效。” 中华人民共和国合同法，第210条。 所以民间借贷合同是要物合同，仅仅有借款人和贷款人的合意并不足以导致合同成立，还需要贷款人向借款人实际交付货币。3.非要式合同非要式合同是指合同的成立不需要特定的形式，民间借贷合同的成立并不需要书面形式，口头形式、其他形式也可。法律规定：“自然人之间的借款当事人可以自己约定是否要式。” 中华人民共和国合同法，第197条第1款。 在现实生活中，如果是亲友间小额的借款，当事人常常口头订约并给付；如果借款数额较大，当事人则会考虑采用书面形式，写下借据或是签订借款合同书。无论是哪一种形式法律都是承认的，关于这个问题将在“合同形式”一章详细论述。4.单务合同单务合同，是指仅合同一方当事人负担合同义务，另一方只享有合同权利，不负有合同义务。因为民间借贷合同是要物合同，贷款人交付货币是合同生效要件而不是合同中的履行义务。，在合同生效以后，贷款人享有到期请求借款人还本付息的权利而不负担其他合同义务，借款人负有到期还本付息的义务而不享有其他合同权利，所以民间借贷合同是单务合同，仅借款人一方负有义务。5.非绝对有偿性与商业贷款不同，民间借贷合同不一定是有偿合同，贷款人可与借款人自由约定是否需要利息以及利息的多少，但是不得违背国家相关规定。法律规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。” 中华人民共和国合同法，第211条。 这是考虑到民间借贷经常发生在亲朋好友之间，基于临时或紧急需要而借款，金额也不太大，为了鼓励互帮互助，所以法律规定在没有约定利息或约定不明时，以无偿合同认定。关于民间借贷合同是否有偿的问题将在“合同内容”的“利息”一节里详细介绍。（四）规制民间借贷合同的法律法规及司法解释1中华人民共和国民法通则及相关司法解释中华人民共和国民法通则（下文简称民法通则）对民间借贷法律关系予以充分肯定。其中第90条规定：合法的借贷关系受法律保护。这一条规定确定了只要贷款人与借款人在订立、变更和终止民间借贷法律关系时，在形式和内容上符合法律规定，国家就对债权人的合法权益予以法律保护。这条规定虽然简单，但是它是其他法律中有关民间借贷合同的根源。2、中华人民共和国合同法及相关司法解释 中华人民共和国合同法（下文简称合同法）总则里规定了大量关于合同法律关系的基本规定，如合同的订立、效力、履行、变更和转让、违约责任等等，这些都是当事人在民间借贷合同中必须要遵守的规定。合同法第12章是对于借款合同的专门规定，对借款合同、民间借贷合同的定义、内容、形式、利息等问题进行了详细规定，是调整民间借贷合同的重要依据。3、最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见 最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见，下文简称审理借贷案件意见。其虽然是最高人民法院在1991年颁布的一份司法解释，距今已经过了20多年，但是审理借贷案件意见对于司法实践与实际生活中的民间借贷合同起到了极大的规制作用。它补充、完善了有关民间借贷合同的一些重要法律规则，如知名的“4倍利息限制”规定，本文也将在多处详细分析该司法解释的相关条文。4.最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复该司法解释明确了公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方意思表示真实即可认定其有效。这是对谁可以作为民间借贷合同当事人的解释，把民间借贷合同的当事人由自然人之间扩大到自然人与企业之间。同时，该解释还规定了四种公民与企业之间借贷行为无效的情形。5、其他规定除了以上法律法规及司法解释，有关民间借贷的相关规定还有很多，如浙江省高级人民法院的关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见对于民间借贷案件的审理进行了很好的总结，其中很多规定值得司法者甚至立法者借鉴。二、民间借贷合同的当事人民间借贷合同的当事人也就是民间借贷合同的主体。我国现行法对民间借贷进行规制时，显著的特征在于按照主体的不同属性分别设定规则。依照民事主体理论，可发生民间借贷的主体有自然人和法人，其组合可产生三种形式，即自然人与自然人之间、自然人与企业之间以及企业与企业之间。 李政辉：论民间借贷的规制模式及改进以民商分立为线索，法治研究2011年第2期，第68页。 但是我国法律规定民间借贷合同的主体系以自然人为中心，即至少一方当事人为自然人，企业之间不得进行民间借贷。在实践当中，常见的借贷主体除了自然人、普通企业之外还有小额贷款公司、担保公司、投资公司、典当行、地下钱庄、私募基金等等，其中有的是合法主体进行的合法借贷行为，有的是合法主体进行的非法行为，还有的是非法主体进行的非法行为。（一）自然人之间的民间借贷自然人双方作为民间借贷的主体是法律完全认可的，前提是自然人要满足民法通则中关于自然人民事行为能力的规定。根据民事行为能力的划分依据，自然人充当贷款人或借款人又分为三种情况：其一，具有完全民事行为能力的自然人，即十八周岁以上精神正常的公民，以及已满十六周岁不满十八周岁并且以自己的劳动收入为主要生活来源的公民（被视为完全民事行为能力人）。他们有资格独立地参与到民间借贷法律关系中来，订立民间借贷合同，出借或者借入资金。其二，限制民事行为能力的未成年人（已满十周岁未满十六十八周岁）、间歇性精神病人。他们能够从事与他们的年龄、智力或者精神状况相适应的民间借贷活动，通常情况下可以通过借款的数额和用途来判断他们的行为是否超出他们的行为能力。如一个十一岁的小学生向同学借十块钱去买本书，这个行为完全与小学生的年龄、智力相适应，所以借贷合同有效。但是如果这个小学生向他人借了几千元去购买一台电脑，则这个借贷行为显然超出了其行为能力，应认定为效力待定。其三，无民事行为能力的未成年人（未满十周岁）、精神病人。他们由于缺乏必要的社会生活经验或是存在严重的精神健康问题，不能正确认识自己的行为后果，所以他们不能够以自己的行为参与到民事法律关系当中，他们与他人订立的民间借贷合同应当是无效的。但是也有例外，如一个八岁的小学生，向同班同学借一元钱坐公车，这种情况也应认为该小学生的借款行为有效，民间借贷合同成立。（二）自然人与企业之间的民间借贷根据最高人民法院审理借贷意见等相关司法解释，企业与自然人的借贷行为，只要双方当事人意思表示真实，应当认定为有效的民间借贷行为。因为企业拥有独立的财产权，可以自由处分其合法财产，当然包括用其进行借贷。但是为了防止企业从事非法集资活动或者向社会公众发放贷款，最高人民法院在司法解释中禁止企业对自然人实施下列借贷行为，如有发生视之为无效：（1）企业以借贷名义向职工非法集资；（2）企业以借贷名义非法向社会集资；（3）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（4）其他违反法律、行政法规的行为。 最高人民法院：关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复。（三）企业之间的民间借贷目前我国现行的法律并没有明文禁止企业间的民间借贷，但是相关司法解释却做出了禁止性的规定。依据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答和关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答，企业之间相互借贷合同的效力是无效的。这两个司法解释的规定把所有企业间的民间借贷合同的效力一概否定，是不符合实际情形的。事实上企业间的借贷在社会经济生活中是十分常见的，因此在下列情形之下，只要企业间的民间借贷确因生产经营所需、双方意思表示真实、不违反法律法规强制性规定、不扰乱国家金融秩序并且无非法集资等情形的，可以认定为有效的民间借贷关系,如：（1）企业内部机构或关联企业之间的借贷；（2）有经常性业务往来的企业之间的临时借贷；（3）非法人企业之间因生产经营与业务急需的临时性借款；（4）大型企业和其他组织对中小企业的帮扶性借贷；（5）一方需要对方完成特定业务（如承揽行为）而对方有经济困难的借贷。随着改革开放的深入以及市场经济体制的不断健全发展，一方面一些中小企业对于资金的需求量不断加大，却难以通过正规途径如银行贷款、发行债券、股票的方式进行筹资，另一些企业则现金储备充足，却苦于无投资渠道，若能适度放开对企业间借贷的限制，便能够满足双方投资、融资的需求，使得资金配置的效率得以提高，缓解社会融资压力，维护金融秩序稳定。并且大多数市场经济国家的法律都允许企业间的民间借贷，所以我国可适当放开对企业间借贷的限制，充分发挥资金的自由配置功能。最近，最高人民法院向有关机关和主管部门发出了一系列有关民间借贷的司法建议，其中有一条就是“关于规范和有条件开放企业间借贷活动，建议尽快制定完善相关法律法规，有条件承认企业间借贷的合法性。” 最高人民法院：关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知。三、民间借贷合同的形式 民间借贷合同的形式是指借贷双方当事人订立合同时所采取的方式。合同法规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”； 中华人民共和国合同法，第10条第1款。 “借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。” 中华人民共和国合同法，第197条第1款。”可见，立法上对于订立民间借贷合同并不强调采用书面形式。这是因为在日常生活中，大多数民间借贷合同数额较小，还款时间较短，再加上借贷双方当事人之间的特定信赖关系，口头形式十分常见，立法上的规定正是因应这种实际情况。但我认为，对于数额较大的民间借贷，则宜采取书面形式，这样可以促使借款人履行还款义务，并且方便发生纠纷时贷款人的举证，也有利于人民法院或仲裁机构依据事实来做出正确的判决或裁决，以避免不必要的纠纷。其他形式则较为少见。本文将对民间借贷合同的各种形式进行比较，详细分析各种形式的优缺点及注意事项。(一)书面形式书面形式是指合同双方当事人以文字的方式记录合同权利义务的方式。书面形式可进一步划分，包括合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 中华人民共和国合同法，第11条。 在日常生活中，民间借贷合同双方当事人签订的借款合同书、借据是民间借贷合同的主要书面形式。1.借款合同书 借款合同书，又称民间借贷协议，是借贷双方当事人为明确权利义务关系、避免纠纷而订立的形式正规、内容详细的书面合同。在订立数额较大的民间借贷合同时，为了保证债务人在未来能够按照约定如期履行，当事人往往会采取这种正式的方式来订立合同。在借贷当事人双方合意的基础上，借款合同书通过详细的条款来确定双方当事人的权利、义务，除了基本的贷款人、借款人、借款数额、期限、利率这些事项以外，还可以约定合同的履行方式、违约、担保、公证等各方面的内容。 在民间借贷合同书中，有时候还会出现格式条款的问题。格式条款，是指合同当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同之时未与对方协商的条款。含有格式条款的合同称为格式条款合同。根据合同法39条至41条的规定，合同当事人可以使用格式条款，民间借贷合同当然也不例外。在此，笔者着重强调的是当事人在使用格式条款合同时应注意的一些问题：首先，提供格式条款的贷款人应当遵循公平原则，提醒借款人注意相关免除或限制其责任的条款，并按照借款人的要求对该条款予以说明；其次，贷款人若利用格式条款免除其责任、加重借款人责任、排除借款人主要权利的，该条款无效；再次，如果借贷双方当事人对格式条款的理解产生争议，应当先按照通常理解予以解释，若有两种以上解释的，应当作出不利于借款人一方的解释；最后，如果格式条款与非格式条款不一致的，非格式条款优先。2.借据借据，又称借条，是借款人在向贷款人借款时所立的借款凭证，作为一种简易的书面文件在生活中被广泛使用。借据形式、内容简单，一般只记载借款人、借款数额、期限、利率等一些最基本的事项。借据虽简单，但也能清楚证明贷款人已经交付货币的事实，在发生纠纷时，借据便是书证，如果符合客观性、关联性、合法性要求，就能作为有效的证据使用。在现实生活中，借条还经常与欠条、收条这两个概念相混淆。借条是借款人在获得借款时而订立的，能够直接反映双方当事人的借贷关系。欠条的含义比借条更广一些，其可以因借贷关系而产生的欠条，这时候欠条的效力就等于借条，但是在其他情况下，欠条还可以因双方当事人确认其他法律关系中的债权债务而产生。例如合伙关系终止以后，结算之时原合伙一方欠另一方金钱，于是立下欠条，这时候欠条是对过往合伙关系中的债务进行确认，而非产生一个新的借贷关系，所以与借条便有所差异。借条与收条的法律意义则相差更大，借条的法律意义是设立了双方当事人的债权债务，而收条的法律意义是标志着一个民事合同的履行完毕，如买卖合同中，卖方收到买方的金钱给付后立下收条，表示买方已经履行完毕。实务上，人民法院审查借贷案件的起诉时，都要求原告提供书面借据，如无书面借据，应提供必要的事实依据。 最高人民法院：关于人民法院审理借贷案件的若干意见，第4条。 因此，借条作为书面借据是民间借贷合同纠纷中的关键证据。在一些案子里，被告常常辩称原告持有的借条其实是欠条或是收条，但是除非被告能举出充分的证据证明该借条系欠条或收条，否则的话，该借条就将成为判断双方当事人之间成立民间借贷关系的依据。（二）口头形式口头形式是指借款人与贷款人以对话的方式来订立合同，包括面谈方式、电话方式、网络聊天方式等。口头形式常见的原因出于以下几种情况，如双方当事人借款数额较小，能够在短时间内结清；或是亲朋好友之间关系密切，互相信赖；或是贷款人碍于情面，不好意思让借款人出具借条。口头形式的优点在于订立的高效便捷及低成本，但是其缺点也十分明显。首先，通过口头订立的合同由于没有书面文字记载，当事人之间的权利义务不够明确，借款人违约风险大。其次，在发生纠纷之时，由于缺少证据，借款人容易赖账，因此贷款人的权利难以受到保障，法院或仲裁机构也不易查清事实。若需采纳口头形式，可以通过一些方式来预防纠纷的发生，保存证据。例如在借贷双方当事人在订立口头合同之时，可以邀请一些与借贷双方无利害关系的人作为证人，来证明双方订立合同的事实以及合同的内容。又如当事人还可以通过录音、录像等方式形成视听资料，来证明借贷行为。（三）其他形式其他形式在日常生活中较为少见，如在无书面形式以及借款人否认借贷关系的情况下，贷款人凭转账凭证即可证明借贷法律关系的存在。这种转账行为就是本文所指的民间借贷合同成立的其他形式。（四）民间借贷合同的公证公证并非民间借贷合同的成立或生效要件，当事人可自愿为之。但是在民间借贷纠纷频发的今天，进行民间借贷合同的公证有助于保护贷款人合法利益的实现。公证由当事人向公证机关进行申请，公证机关对民间借贷合同的真实性、合法性予以审查，并提供相应的证明。在公证机关的帮助下，双方当事人能够及时剔除其中违反法律法规的内容，在条款中完善双方的权利、义务、违约责任，使得合同能更能反映双方的意志，同时形成有力的证据。公证法规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。” 中华人民共和国公证法，第36条。 民间借贷合同经过公证后证明效力便大大提高，一般不需要质证即可采信，作为定案依据。并且，有些公证后的民间借贷合同还具有强制执行效力。如果贷款人和借款人在民间借贷合同中载明借款人愿意接受强制执行，并经过公证，当借款人不履行或履行不适当之时，贷款人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。 中华人民共和国公证法，第37条。 民事诉讼法第214条也规定了公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书的效力。在此情况下，贷款人的权利能够很好的受到法律保护，不需要经过诉讼程序即可以直接向人民法院申请强制执行。四、民间借贷合同的内容合同的内容，是双方当事人意思表示一致而在合同上固定下来的权利义务，通常以合同条款的形式体现。法律规定：“借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。” 中华人民共和国合同法，第197条第2款。 我们可以依据其是否必要将其分为两类：一类是必要记载事项，如果缺失则民间借贷合同无效，如借款人、借款数额；另一类是非必要记载事项，可由当事人自由约定，如果记载在合同上则对双方当事人具有约束力，如果没有记载则可以根据法律来补充确定，常见的非必要记载事项有贷款人、借款用途、币种、利率、期限等。此外，借款种类在民间借贷合同中无须记载，其为商业银行贷款合同的要求。下面将详细介绍各个合同事项的具体内容。（一）借款人及贷款人借款人是向贷款人借入货币资金，负有到期还本付息义务的一方，属于必要记载事项，常见的记录方式有签名或者盖章。借款人在民间借贷合同中非常重要，是贷款人在债务到期后向特定人请求给付的依据，如果缺失对于债权的实现有很大的影响。假如合同、借据上没有记录借款人，借款人又不承认债务的存在，贷款人必须通过其他证据证明民间借贷法律关系的存在，如提供借款时的录音、录像等视听资料，或是笔记鉴定证明，否则法院不予支持贷款人的请求。贷款人是指向借款人出借货币资金，享有到期收回本金、收取利息权利的一方。贷款人为非必要记载事项，因为在实际生活中，借款人在借款后立下借据时通常只记载借款人本人，而省略了贷款人。当这种情形发生时，一般可以推定借据持有人为贷款人，除非借款人或实际贷款人另有证据证明借据持有人并非真正的贷款人。（二）借款数额借款数额是借贷双方当事人确定的借款金额的大小，为必要记载事项。关于借款数额，当事人必须记载得具体而明确，不得含糊其辞，否则极易引起纠纷。需要注意的是，在现金借贷中，借款数额通常应使用中文大写进行记录，如：“叁佰陆拾伍万圆整”，而不宜使用阿拉伯数字进行记录。因为小写的阿拉伯数字很容易被贷款人等利害关系人篡改，例如贷款人可轻易使用相同的笔在借款金额后面加上一个或几个“0”，使得借款金额增长十倍或更多。这样的篡改通常难以鉴定，所以很容易导致借贷数额的纠纷。（三）借款币种币种是指借款金额的货币单位。民间借贷的货币单位既可以是我国的法定货币人民币，也可以是我国香港特别行政区的港币、澳门特别行政区的澳门币、台湾地区的新台币以及各国合法流通的货币，如美元、日元、欧元等。 参见最高人民法院：关于人民法院审理借贷案件的若干意见，第2条。如果借贷双方当事人的标的物并非人民币时，应当在民间借贷合同上明确记载货币单位，以避免纠纷。如果借款人所借的实际金额是100美元，而在合同上仅记录“借款100元”，当债务到期之后，贷款人请求借款人给付时，借款人万一不守诚信，坚持说自己只借了100元人民币，若贷款人没有其他证据证明，则面临着极大损失。因为按照当下人民币与美元的汇率（2012年4月），100美元等于628元人民币，如果按照100元人民币还款，贷款人便损失了528元。相反，若借款人借入的是100日元而没有记载货币但闻，到期后若贷款人请求其返还100元人民币，借款人没有证据证明时也会无端蒙受损失。因为按照当下人民币与日元的汇率（2012年4月），100日元等于7.88人民币，如果按照100元人民币还款，借款人便损失了92.12元。在实际经济交往中，如果借款金额十分巨大，那么后果更为严重。公民因为借贷外币、台币发生纠纷的，出借人要求以同类货币偿还的，并有证据证明的，法院可以准许，因为这是双方意思自治的体现。如果借款人确无同类货币的，可参照偿还时当地外汇调剂价折合人民币偿还。出借人要求偿付利息的，可参照偿还时中国银行外币储蓄利率计息。 参见最高人民法院：关于人民法院审理借贷案件的若干意见，第12条。（四）借款用途借款用途是借款人使用借款的目的，为非必要记载事项。借贷双方当事人可以自由约定借款用途，如果借贷双方没有约定借款用途，借款人可以在法律的限度内自由地使用借款，不受贷款人限制。反之，若双方已经约定借款用途，便构成了借款人一方的合同义务，借款人必须按照约定的用途去使用，否则便构成了违约，应承担违约责任。法律规定：“借款人未按照约定的用途使用借款的，贷款人可以停止发放贷款、提前收回借款或者解除合同。” 中华人民共和国合同法，第203条。 在有些民间借贷合同的缔约过程中，借款人知道如果以真实借款用途告知贷款人，贷款人便不会借款，如借钱进行高风险投资、偿还赌资、购买毒品等。所以借款人此时常虚构借款用途向贷款人进行借款，如以生活困难、家人看病为由。在此类情况下，贷款人可以主张借款人欺诈，行使撤销权来保护自己的权利。（五）借款利息 利息是指借款人从贷款人处取得借款所支付的对价，是本金的孳息。民间借贷由最早亲友之间的无息借款发展到今天的有偿投资方式，利息的重要性越来越突出。民间借贷合同的利息问题一直是社会关注的焦点，如“高利贷”问题、复利问题、预扣利息问题等等，下文将对此一一阐明。1.利息的约定 根据合同法“意思自治”的原则，借贷双方当事人可自由约定利息的有无及多少。若贷款人与借款人约定了利息，民间借贷即为有息借款，借款人应当按照约定的时间和方式还本付息。需要注意的是，虽然利息的约定在于当事人，但是国家对利率的最高值是有限制的，当事人必须遵守规定，这个问题将在下一节讨论。若贷款人与借款人没有约定利息，则民间借贷为无息借款，贷款人在债务到期时不得要求借款人支付利息。当利息约定不明时，在目前法律框架下，可作如下处理：第一种情况是借贷双方对有无约定利息发生争议，即贷款人主张有约定利息，而借款人主张没有约定，并且双方又不能提供证据证明的。民法通则意见及审理借贷意见规定：“可参照银行同类贷款利率来计算借贷利息。” 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见，第124条；最高人民法院：关于人民法院审理借贷案件的若干意见，第8条。；而合同法规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。” 中华人民共和国合同法，第211条。因为合同法的效力高于民法通则意见及审理借贷意见，所以在双方对是否有约定利息产生争议又无证据证明的情况下，应直接视为无息贷款，借款人不负有支付利息的义务。第二种情况是，借贷双方均认可是有息借款，但是对于利率的高低或利息数额的大小有争议，而双方又没证据证明的。此时如果直接按照合同法来处理（即直接视为无息贷款）显然违背了借贷双方的意思，因为双方都认可有利息。所以，笔者认为这种情况可以参照上述第一种情况的相关规定来处理，即按照银行同期同类贷款利率来确定民间借贷合同的利息，这样对于双方当事人比较公正、合理。2.利息的限度民间借贷合同利率的法定最高限度是“银行同类贷款利率的四倍”。这来源于最高人民法院的司法解释，即“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。” 最高人民法院：关于人民法院审理借贷案件的若干意见，第6条。 因此，“银行同类贷款利率的四倍”是判断民间借贷合同利息是否合法的标准，在此范围之内为合法利息，超出的部分为非法利息，也就是我们所常说的“高利贷”。在确定利息是否合法有效时，所依照的“银行同类贷款利率”应当是订立民间合同之时的银行利率，而不是债务到期之日的银行利率。虽然法律没有明确规定，但是依照法理分析，只有订约时的利率借贷双方才有知道的可能性。反之，如果依据到期日的银行利率则会产生许多问题。如在合同订立时，当事人按当时的银行利率约定了四倍之内的合法利息，但合同生效之后到期之前，中央人民银行大幅下调了基准利率，那么合同利息便超越了新利率的四倍标准，贷款人原本享有的利息债权的一部分便成了违法权利，不受法律保护，这显然是不符合法理的。“银行同类贷款利率的四倍”是最高人民法院于1991年所规定的，至今已经实施了20多年。此间，市场经济迅速发展，国家发生了翻天覆地的变化，当今的经济环境与20年前相比产生了巨大的变化，这条简单的规定显然不能满足现实国情。制定“四倍利率限制”的标准不得而知，似乎没有科学的金融、法律理论的支撑就简单确定了一个数字。其次，“四倍利率限制”在社会中也不能满足各个行业、各个地域复杂的经济形势。全国人大代表、浙江省高级人民法院院长齐奇在2012年两会中提出：“此规定执行20多年，已与利率市场化改革不相符合，也受到各方质疑。建议适当提高民间借贷的上限标准，或者细化不同地区、不同情况下的利率标准。” 网易：浙江高院院长建议放开民间借贷，http:/money.163.com/12/0311/02/7S9H4D5C00253B0H.html，2012年4月15日访问。 浙江省经济发达，民间借贷活跃并且纠纷频发，浙江省高院院长的这一番话反映了当下实际形势与“四倍利率限制”的显著矛盾，应引起立法者的重视。 3.复利问题复利是一种利息的计算方式，将每期的利息加入本金于下期开始重复计算利息，用复利方式得到的利息大大高于普通的单利方式。法律并没有直接禁止复利这种计算方式，而是把计算结果结合“银行同类贷款利率的四倍”一起判断。司法解释规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。” 最高人民法院：关于人民法院审理借贷案件的若干意见，第7条。 由此看来，只有当用复利方式计算出的利息超过“银行同类贷款利率的四倍”时，超出的部分才是无效的。因为复利作为一种利息的计算方式，是一种算数方法，本身不具有违法性，但如果其计算结果是违法的