论《国际商事合同通则2018》并解释补充CISG的理论.doc

论国际商事合同通则2018并解释补充CISG的理论 无论是在法院诉讼还是国际商事仲裁实践中，国际商事合同通则XX (简称通则)对联合国国际货物销售合同公约(简称CISG)的适用在内容解释、补充方面均发挥着重要作用。通则序言宣称:通则可以被用作解释或补充国际法律文件的工具。考虑到CISG对国际商事合同关系调整的重要性以及CISG与通则的特殊渊源，梳理反思通则解释、补充CISG的实践类型、制度依据无疑是非常有意义的。 一、通则解释、补充CISG的实践类型 (一)通则对CISG具体条款的国际性释义 这种实践是法院或仲裁庭从CISG第7条第1款的规定出发，运用通则来阐明或进一步确认CISG条款的具体含义。比如在荷兰，上诉法院审理的一个涉及CISG适用的案件，该案中荷兰买方从法国卖方那里购买货物但只支付了部分货款。卖方提起诉讼，不仅主张剩余价款支付，而且要求依据发票背面的标准条款对买方的迟延支付处以罚金。该案的焦点问题之一就是发票背面标准条款的效力问题。荷兰的上诉法院指出，从CISG对合同成立的规定来看，任一条款要成为合同的一部分并对当事人产生约束力，必须在要约中得到体现并为受要约人接受。由于CISG对标准条款问题并没有作特别规定，为进一步明确标准条款并入合同的条件，法院特别引用了通则第2.1.20条及其评论，对CISG的前述规定作了进一步明确。法院进而认定，该案标准条款首次出现在发票背面，不符合CISG在要约中就应得到体现的时间要求，进而得出该案标准条款不产生拘束力的结论，不支持卖方的罚金请求。 概言之，目前实践中通则作为明晰CISG条款语言含义的解释功能，在事由上主要涉及合同成立、变更、习惯做法的形成、减损义务和损害赔偿条款等几个方面。 (二)通则对CISG立法空白或漏洞的替代补充 在国际商事仲裁中，仲裁庭适用通则来补充CISG的成案是最多的，比如维也纳商业联合会仲裁院受理的编号为SCH4318和SCH4366的两个仲裁案件。两案均涉及赔偿金的利息支付问题，但是CISG第78条却没有规定如何确定利息率。仲裁庭认为，根据当事人的意思自治原则，应该尊重其选择适用于本合同的法律规则CISG，根据CISG第7条第2款的规定，凡本公约中未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决因此，仲裁员根据CISG第74条所规定的对当事人的损失实行完全补偿原则，计算损失额则适用通则第7.4.9条第2款的规定，即利率应为付款地银行对于最佳借款人通常支付货币的平均短期贷款利率。若该地无此利率，则为货币支付国家的此种利率。当上述两地无此利率时，应为货币支付国家法律规定的适当利率，并以此来补充CISG第78条。理由是CISG和通则均规定了完全补偿原则，而且通则构成了对同一原则更为完整的表述。 除了利率确定问题外，仲裁庭或法庭实践还在诸如多付价款之返还地点确定、罚款金额确定、当事人交易行为的约束力以及侵害方当事人赔偿对方当事人损失的义务等几个方面适用。 二、通则解释、补充CISG的理论依据 (一)否定通则解释、补充CISG的理论依据 首先，否定者认为通则充其量仅具商人法属性，不具有实证拘束力，或者说依据通则对CISG进行解释、补充根本不具有国际私法上的正当理由。因为根据国际私法，法律适用过程中对准据法的解释或识别应该遵照相应准据法体系内的特定原则或标准进行解释和补充，在准据法未涉及事项时理应根据相应的国际私法规则对案件再次进行辅助性或补充性准据法选择，而且根据国际私法规则重新选择的规则必然是国家法或国际法通则不在这个选择之列。 其次，否定者认为没有理由相信通则制定的原则与CISG具有同一性，更谈不上是一个同一的规则体系，他们从根本上不具有解释学上的同一逻辑，更不能想当然地认为通则和这些国际统一法律文件具有同一性。CISG作为国际货物买卖的统一规则只是在缔约国之间就某些买卖合同层面的问题达成了妥协性一致，这种一致性并不是一种跨国商事合同交易的普适规则，因而它从规则理念上从来不是一套可以统一国际贸易的指引性规则;而通则则旨在为全球贸易交易提供一套完整、最优、均衡的规则体系，它确实是一套统一国际贸易的指引性规则。两者存在根本性的立法理念差异。 (二)肯定通则解释、补充CISG的理论依据 首先，赞成者认为通则之所以可以成为解释国际统一法律文件的工具，源自通则具有国际商事合同法一般原则的品格，并且符合维也纳条约法第31条第3款的规定。因为对于国际立法来说，由于各国的法律传统、法律术语、解释原则并不统一，用国内法来解释国际立法常常会导致同一条款具有不同的含义，使国际立法面临支离破碎的风险。避免碎片化解释的较佳途径是，法院和仲裁庭一般都倾向于用国内法规定的原则和标准来解释国际立法。用通则这样的国际性中立规则体系对CISG等国际性法律文件进行国际性释义，不仅有助于国际性法律文件的统一适用，而且有助于维护国际性法律文件的自主性。 其次，CISG自身立法就倾向于用国际统一的标准来解释，其第7条第1款规定:在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要。赞成者认为，CISG的这项规定是基于这样一个推论，国际立法的解释需考虑到其国际性，该国际性决定了对于这种法律规范必须进行独立的解释。即，对于这种法律中所使用的定义和概念只能就它们本身进行解释，而不得根据任何国家国内法中相应的定义和概念的含义对它们做出解释。用通则对国际立法进行解释就可最大限度地满足国际性的要求，这是因为通则本身的规范就具有国际性通则是由来自不同文化和法律背景的专家们通过全面比较研究而制定的，在起草每一具体条文时，专家们都尽量使用最中性的法律语言，即便个别情况下出现了某一个国家的法律所特有的条款或概念，也绝不是在其原有意义上的沿袭使用。 笔者认为，肯定论更符合实践。原因在于通则与CISG具有规则的同一性，且根据独立性、统一性解释原则，援引通则无疑更易实现CISG释义的国际性，具体理由在下文有阐述，故不赘述。 三、通则解释、补充CISG的实践建议 司法实践中，国内法庭和涉外仲裁庭普遍对通则被用来解释和补充CISG持肯定态度。稍有遗憾的是，这些法庭通常在援引通则对CISG进行解释和补充时并不附加理由说明或者笼统地说它们属于CISG第7条第2款所说的一般原则。笔者在支持这种实践做法之余，认为法庭应在充分阐述通则和所解释对象CISG同一性的基础上，恰当地引用解释对象中的解释规则，从而将通则自然融入到解释对象之中，以实现解释对象的自主性解释和国际性释义。 (一)通则解释、补充CISG的同一性问题 就通则和CISG的同一性而言需要解决两个问题:一是总体上通则和CISG是秉承同一理念发展而来的合同法规则;二是通则较CISG更完善，可以用来补充、解释CISG 。 从两套规则的演变历史来看，我们可以清晰地感受国际统一合同立法的演进轨迹，国际统一合同立法首先源自国际统一私法协会的ULIS与ULF，期间经由UNCITRAL达成了CISG，而后继续发展为现在的国际统一私法协会通则。CISG和通则是历史发展进程中秉承共同法律理念且载有类似规则的国际合同统一立法的两座丰碑，尽管前者的立法方式为国际条约，后者为国际合同法律重述。但是它们都处理了大致相同的合同问题，恰如Perillo先生说:在某种程度上，此两文件涵盖的是相同的领域，只不过通则是一个较好的、成熟的文件。这种成熟直接根基于国际贸易实践要求、合同法规则体系的内在发展。更为重要的是，通则与CISG均是国际商事合同法律规则体系，他们之间不是竞争关系，而是在调整国际商事合同实践中并行发挥着非常重要的作用。因为通则采用法律重述的形式避免了与CISG在法律效力上的正面冲突，这也使得它们彼此之间在不同层面恰恰起到相互配合、互为补充的关系，包括通则很多条款可以视为CISG的总则规定通则在具体规则设定上较CISG更加完整、科学且详细。 (二)通则解释、补充CISG的援引性问题 就解释依据的援引而言，传统上国际统一法是依照相应国内法规定的原则和标准进行解释和补充，但现在越来越多的法庭和仲裁庭倾向于在国际法律文件的解释和补充上坚持统一性和自主性原则。这种做法在一些公约中得到了明确认可，即很多公约都己经规定了自己的解释规则，其中以CISG第7条的规定最为典型。此外诸如此类的规定，在近期很多国际公约中都有发现，如1980年罗马公约第18条、1988年国际融资租赁公约第6条第1款、1994年墨西哥公约第4条等。发展的趋势是，国际统一法律文件的解释越来越脱离法律实证主义的痕迹，严格依据国内法进行解释已日益被具有超国家渊源的非实证约束力规则和原则取代。 实践中通则解释和补充CISG的主要制度依据是 CISG第7条，该条规定:(1)在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要。(2)凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。就CISG第7条而论，这个制度依据要求法庭在运用通则等资源解释和补充CISG时必须遵循四个原则，即国际性释义原则、促进CISG统一适用原则、诚信善意解释以及依据一般原则补充的原则。这些原则均可借助于通则的援引而更好实施。比如，在CISG的解释过程中，参考通7恿则对于解释者在观念中克服CISG的地方性释义具有非常重要的工具性作用，从而也能有效地维护CISG的国际性。又如，为达成CISG解释上的统一，作为CISG姊妹的通则成为各法庭在遵循此原则时不约而同的共同选择，这显然有利于CISG的统一适用。 四、结语 从目前的实践情形来春通则在CISG的规则解释和补充中都得到了运用。考虑到CISG的国际性质和通过解释促进统一适用的目标，在二者就特定事项秉承相同原则和理念的前提下，我们应当鼓励通则在解释、补充CISG中的运用。法庭运用通则解释、补充CISG的司法实践，除了上述实践列举的事项外(即合同成立、变更、习惯做法的形成、减损义务和损害赔偿条款等几个方面的国际性释义与利息计算中的利率确定、多付价款之返还地点、罚款金额确定、当事人交易行为的约束力以及侵害方当事人赔偿对方当事人损失的义务等几个方面的漏洞补充)，笔者认为就制度层面分析而论通则至少还可以在以下几个方面发挥作用。比如对根本违约、补救权利、补救通知与终止合同三者之间的关系，不可抗力具体效果的国际性释义，对当事人未约定支付价款的货币、工具和方式，对合同有效缔结前的义务(谈判义务和保守秘密)，艰难情势等方面的漏洞补充。此外需要特别强调的是，法庭之所以适用通则解释、补充CISG并不是通则构成CISG第7条之外的另立一个独立渊源通则只不过是帮助CISG第7条更为有效地实现，CISG得以被统一适用的国际性释义或立法漏洞补充之工具。在满足前述条件的前提下，通则才可以作为CISG一般原则适用于具体案件，为法庭确定具体的解决方案提供指引。第 9 页 共 9 页