民法总论离线作业

.浙江大学远程教育学院民法总论课程作业姓名： 学 号：年级： 学习中心：第一章 民法概述一、简答题1、民法的含义是什么？答：民法是调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 “民法”这一概念，在不同的语境下使用，具有不同的含义： 第一， 民法可分为形式意义上的民法和实质意义上的民法。形式意义上的民法即民法典，如法国民法典 、 德国民法典等；实质意义上的民法则包括所有调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范，如在我国，虽尚未制定民法典，但已经制定民法通则 、 物权法 、 担保法等民事法律，以及大量的民事法规、规章、司法解释等。 第二， 民法可分为广义的民法和狭义的民法。广义民法就是私法全体，是所有调整民事关系的法律规范总和。而狭义的民法，是指除商法以外的私法，不包括商法典以及商事特别法。我国实行民商合一的 体例，由民法统一调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系，商法只是民法的特别法，包含于民法之中，因此我国民法是指广义的民法。2、民法所调整的财产关系是什么？答：民法上的财产包括有形财产和无形财产。有形财产是有形的物质实体，如土地、房屋、机器等。有形是就财产的存在形式而言的，并不单指可见物；电、天然气等肉眼无法分别的物体，也属于有形财产。无形财产包括债权等各种财产权利。财产关系是以财产为媒介发生的，在物质资料的生产、交换、分配、消费过程中形成的，具有经济内容的社会关系。大部分法律调整财产关系，民法只调整财产关系的一部分，即在平等民事主体之间发生的财产归属利用关系和财产流转关系。财产归属利用关系是人们对财产进行占有、使用、收益、处分而发生的社会关系，反映在权力上主要是物权；财产流转关系是在财产转移时发生的社会关系，反映在权利上主要是债权。财产流转关系是既包括有偿的商品交换，如货币借贷、商品买卖、货物运输等，又包括无偿的借用关系、赠与关系等。3、民法为什么是私法？答：民法是调整市民社会的法律，是关于私权利和私人利益的法律，市民生活的自治性和闭合性构成了一道阻止公权力进入的壁垒，公权力除非必要，无权干涉当事人自主的决定。民法原则上是私法，并不排除其中存在强行性的规定。但这些强行性规定并不占据民法的主体，不影响民法整体作为私法的属性。.二、论述题1、论述我国民法的发展。（一）中国古代的民事立法。中国奴隶社会、封建社会诸法合体，重型轻民，虽有调整人事关系、财产关系的法律规范，但没有专门的民事法律。 （二）清末、民国时期的民事立法。 大清民律草案 ，我国历史上第一次民法典编篡活动。 （三）新中国成立以来的民事立法。新中国成立以来，废除了国民党政府的六法全书。长期以来，我国一直以单行法、民事政策的形式处理民事关系。1、新中国建立后最先颁布的两部大法。为解决新民主主义革命的遗留问题，废除封建制度，需要制定法律来巩固胜利成果。为解放农村生产力、彻底消灭封建土地所有制，实行耕者有其田的目标，党和政府在总结各个革命根据地土地改革经验的基础上，于 1950年 6 月 28 日公布了中华人民共和国土地改革法 ，其立法主旨在于“废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制，藉以解放农村生产力，发展农业生产，为新中国的工业化开辟道路。 ”同时规定“保护工商业，不得侵犯” ， “保护富农所有自耕和雇人耕种的土地及其财产，不得侵犯”等等。该法颁布后，在广大解放区进行了轰轰烈烈的土地改革，到 1952 年冬，除部分少数民族地区外，基本上完成了土地改革，消灭了封建土地所有制。之后，政务院于 1950 年 10 月又通过了新区农村债务纠纷处理办法 ，该规定废除了解放前农民及其他劳动人民欠地主的一切债务。为破除封建婚姻家庭制度，中央人民政府于 1950 年 5 月 1 日公布实施了中华人民共和国婚姻法 。中国开始实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度。这部婚姻法是党领导中国广大劳动人民长期反封建斗争，特别是五四运动以来的反封建斗争经验的成果之一，它为以后婚姻法的发展和完善奠定了基础。2、国民经济恢复时期对工商业与房屋的民事立法国民经济恢复时期，我党为彻底清除封建主义和官僚资本主义经济关系，迅速恢复国民经济，颁布了大量的民事法律和法规。为了加强国营企业的经营管理工作，保护国民财产，1951 年政务院和有关部门先后通过了企业中公股公产清理办法 、 关于国营企业清理资产核定资金的决定及国营企业资金核定暂行办法等，确立了国有经济在国民经济中的领导地位，为改变企业经营管理上的供给制作风，为企业中推行经济核算制创造了有利的条件。与此同时，为鼓励私人资本投资生产事业，保障投资人的合法利益，政务院于 1950 年 12 月和 1951 年 3 月通过了私营企业暂行条例 （共 32 条) 、 私营企业暂行条例施行办法 （共 105 条) 等，把党和国家对私人资本主义利用、限制和改造的政策法律化，肯定了各类私营企业，如独资企业、合伙企业、无限公司、有限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司的法律地位，明确了它们的设立、解散、清算的程序和责任，保护了它们的合法经营活动和利益。城市房屋是关系到人民居住、业主产权以至社会安定的大问题。为此，北京、上海、天津等大城市在 1950 至 1951 年间先后发布了以私有房屋为主的租赁暂行条例、规则或办法，明确了依法保护私人房产的所有权及其合法经营、允许私人房屋出租，主客双方自由协商订立公平合理的租约，以及双方的权利义务。这些法规的施行对于调整私房的产权与租赁关系，消除错误观念，维护社会稳定以及为人民法院处理各类有关纠纷和案件，发挥了十分重要的作用。为保证经济计划的执行，贯彻经济核算制，促进正常的商品交换，加速财产流转，中央人民政府政务院财政经济委员会于 1950 年 10 月 3 日颁布了机关国营企业合作社签订合同契约暂行办法 ，贸易部同日颁布了关于认真订立与严格执行合同的决定 。这些法规确立了我国的合同制度，对合同的订立、担保、履行等内容作出了明确的规定，并且首次在我国法律文件中使用了 “法人”和“法人代表” 的概念。此外，政务院和政务院各部委还制定了其他法律法规等。.3、社会主义改造时期的有关民事立法我国在社会主义改造中，创造性地开辟了一条适合我国特点的社会主义改造的道路，国家颁布了大量的民事法规，促进了社会主义改造事业的发展。1953 年 12 月中共中央通过了关于发展农业生产合作社的决议 ，1956 年 3 月第一届全国人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过了农业生产合作社示范章程 。接着于 1956 年 6 月第一届全国人民代表大会常务委员会第三次会议又通过了高级农业生产合作社示范章程 。对于个体手工业的改造，党和国家采取了与对个体农业改造的类似方法。1956 年 2 月国务院通过的关于目前私营工商业和手工业的社会主义改造中若干事项的决定和同年 7 月国务院发布的关于工商业、手工业、私营运输业的社会主义改造中若干问题的指示等较重要的立法文件，其中含有大量民事法规。在对资本主义工商业的社会主义改造中，创造了由低级形式的委托收购与代销到中级形式的加工订货、统购包销，再到高级形式的公私合营、全行业公私合营的国家资本主义等一系列过渡形式。为了推动对资本主义工商业的社会主义改造，巩固所取得的成果，国家发布了一系列的法规。如集中在 1953 年上海、武汉、广州等大中城市发布的加工订货管理暂行办法 ，把私营企业的生产基本上纳入国家计划之中。如 1954 年 9 月国务院公布了公私合营工业企业暂行条例 ，对合营企业公私双方的股份、经营管理、盈余分配、领导机构等事项作了明确规定，鼓励和指导资本主义工业变为国家资本主义工业，逐步实现对资产阶级的和平赎买，完成社会主义改造。1956 年 2 月 8 日国务院又通过了关于私营企业实行公私合营的时候对财产淸理估价的几项主要问题的规定 和关于在公私合营企业中推行定息办法的规定 ，体现了我党对资本主义工商业利用、限制和改造政策的发展和最后完成。第二章 民法的基本原则一、简答题1、权利滥用的构成要件是什么？答：权利滥用的构成，应具备如下要件： 第一， 行为人有合法的权利存在。 第二， 行为人有加害于他人和社会的目的。 第三，行为人行使权利的行为损害了他人的合法权益或者国家、社会公共利益。2、概括诚实信用原则的内容。答：诚实信用原则包括两方面有机联系的内容： 一是诚实，主要指当事人在民事活动中的言行符合实际，表里如一，意思表示真实、合法。二是信用，主要指当事人在民事活动中信守诺言，不出尔反尔。3、简述我国民法公平原则主要体现。答：我国民法公平原则主要体现在以下方面： 一是民法规范民事主体的权利、义务与责任的公平性。二是民事主体享有的民事权利与承担的民事义务的公平性。 三是法院处理民事案件的公平性。二、论述题1、论述诚实信用原则的功能。民法诚实信用原则是指民事主体在进行民事活动时恪守承诺和信用，意思表示真实，不规避法律，在行使权利和履行义务时持有善意的基本原则。诚实信用原则的功能主要有：.（1）指导民事主体正确行使权利和履行义务。凡行使民事权利，履行民事义务，违背诚实信用原则，应构成违法。 （2）解释、评价和补充民事法律行为。对于民事主体实施的民事法律行为，可依诚实信用原则进行解释、评价或补充，以使民事主体之间的利益以及民事主体和社会之间的利益趋于平衡。 （3）解释和补充法律规范。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，方能维持公平正义。在法律不完备而需要进行漏洞补充时，也应以诚实信用原则为最高原则予以补充。第三章 民事法律关系一、简答题1、民事责任的承担方式有哪些？答：根据民法通则第 134 条规定，民事责任承担的方式主要有以下 10 种：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。2、简述民事法律关系的要素。答：民事法律关系的要素是指构成民事法律关系所必须具备的条件。通说认为，民事法律关系是由主体、内容和客体三个要素构成。任何民事法律关系都由这三个要素构成，要素发生变化，具体的民事法律关系就发生变化。（1）主体要素：指参加民事法律关系，享受权利和承担义务的具有民事主体资格的人。即民事法律关系的参与者，权利的享有者和义务的承担者。民事主体主要有自然人、法人、非法人组织、在特定情况下还包括国家。（2）客体要素：民事法律关系的客体，有称标的，是民事主体之间据以建立民事法律关系的对象性事物，是民事主体追求的利益的反映，成为民事主体活动的目标。就规范意义上的民事法律关系而言，其客体大致是固定的。民事法律关系的客体概括起来有以下几种：物，指自然人身体之外，能够满足人们需要并且能够被支配的物质实体和自然力；行为，指能满足权利主体某种利益的活动；智力成果，指人的脑力劳动创造出来的精神财富，包括各种科学发现、发明、设计、作品、商标等；人身利益，包括人格利益和身份利益。（3）内容要素 具有民事主体资格的人如何实现其参与民事生活的目标，也即实现其参与民事生活的目的，这种实现其受法律保护的利益的方式和过程，就是民事法律关系的内容。3、简述形成权及其特点。答：形成权是指权利人根据自己单方面的意思表示，使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。其主要特点是权利人对某一法律关系可以单方面采取行动。形成权主要有承认权、选择权、抛弃权、解除权、撤销权、抵销权等。由于形成权是赋予当事人以单方的意思干预法律关系的权利，所以法律对于相对人的保护问题要倍加注意。因此，法律对形成权的构成要件有严格的规定。二、论述题论述民事权利的保护。.民事权利的保护，也称权利救济，是指民事权利受到侵害时，用民事保护的方法，防止或减少权利受到侵害，或使受到侵害的权利得到恢复。根据民事权利的保护措施性质不同，民事权利的保护方法有两种：自力救济和公力救济。 （1）自力救济 自力救济，即民事权利的自我保护，是指民事权利受到侵害时，民事主体自己采取必要的措施保护其权利。民事权利的自我保护方法包括自卫行为和自助行为。 （2）公力救济 公力救济，即民事权利的国家保护，是指民事权利受到侵害时，国家机关根据权利人的请求，通过法定程序（主要是民事诉讼程序）予以保护。 权利人一般可以提出的民事诉讼有三类：一是确认之诉，请求法院确认某项权利的存在及其归属的诉讼。二是给付之诉，请求法院责令义务人履行某种给付行为，以实现自己的权利的诉讼。三是变更之诉，请求法院依审判程序变更或者消灭民事权利义务关系的诉讼。第四章 自然人一、简答题1、宣告死亡的效力如何？答：宣告死亡的效力与生理死亡的效力相同，即被宣告死亡人丧失民事主体资格，民事权利能力终止；原先参加的民事法律关系消灭；婚姻关系解除；其个人合法财产变为遗产开始继承。被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。2、死亡宣告撤消后的效力如何？答：在死亡宣告被撤销的情况下，应当妥善处理因宣告死亡引起的一系列问题。根据民法通则及有关司法解释的规定，应作如下处理： 第一、 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，但原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。 第二、被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。 第三、被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。3、监护人的职责内容是什么？答：第一，保护被监护人的身体健康 第二，照顾被监护人的生活 第三，保护和管理被监护人的财产和其他合法权益 第四，代理被监护人进行民事活动 第五，对被监护人进行管理和教育 第六，代理被监护人进行诉讼。二、论述题论述我国法律是如何规定死者生命痕迹保护法律关系尊重死者生命痕迹，是社会文明进步的要求。我们认为，应该设立一种新的、明确的、.独立的民事法律关系来保护死者的生命痕迹，这种民事法律关系不依附于死者生前所享有的民事权利，不是对死者生前民事权利的延伸保护。其构成如下：（1）死者生命痕迹保护法律关系的主体。可以参照关于审理名誉权案件若干问题的解答第 5 条的规定，将近亲属（包括配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）规定为这一法律关系的权利主体；任何民事主体（包括近亲属，也包括自然人以外的民事主体）均为义务主体。死者不能成为该法律关系的主体或所谓的“拟制主体” ，由人民检察院直接提起死者生命痕迹保护的民事案件公诉，尚无法律依据。（2）死者生命痕迹保护法律关系的内容。死者生命痕迹保护法律关系的内容是指法定权利主体保护死者生命痕迹免受侵害和在受到侵害后进行救济的权利，以及义务主体不得侵害死者生命痕迹的义务。这里的权利，不是死者的民事权利，也不是死者的近亲属从死者处继承过来的权利，而是法律直接赋予死者近亲属的一项民事权利。义务主体的义务，也不是对死者的义务，而是法律直接规定社会公众应当承担的一项义务。（3）死者生命痕迹保护法律关系的客体。死者生命痕迹保护法律关系的客体是该法律关系主体享有的权利和义务所共同指向的对象，即死者生命痕迹。产生死者生命痕迹保护法律关系的法律事实是自然人的死亡事件。 关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第 3 条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。 ”建议在未来的民法典中明确规定，死者的近亲属有保护死者遗体（含器官和其他部分） 、姓名、肖像、名誉、隐私、荣誉等生命痕迹不受非法侵害的权利，民事主体由于过错侵害死者上述生命痕迹的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响，向死者近亲属赔礼道歉；同时造成近亲属精神痛苦的，应赔偿精神损失。第五章 法 人一、简答题1、按照公司法的规定，公司法人的清算的种类有哪些。答：按照公司法的规定，公司法人的清算可分为破产清算和非破产清算。 破产清算是指依企业破产法规定的清算程序进行清算。企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照企业破产法规定清理债务。非破产清算是指不依企业破产法规定进行的清算。按照公司法的规定，公司因规定的情形解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。2、简述企业法人终止的原因。答：不同的法人有不同的终止原因和程序。 民法通则第 45 条规定了企业法人终止的原因：（1）依法被撤销，即法人依照法律的直接规定或因违反法律的规定而被解散的情况，属于强行解散；（2）自行解散，即法人的目的事业完成或法人机关的决议、法人章程规定.的存续期限届满或解散事由的发生而自动解散的情况；（3）依法宣告破产，即企业法人不能清偿到期债务，人民法院可根据债权人或债务人的申请，依法宣告其破产；（4）其他原因。3、简述我国公司法对企业设立的规定。答：公司法规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合该法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合公司法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。可见我国公司法人的设立以准则主义（登记主义）为原则，以行政许可主义为补充。 有限责任公司和股份有限公司的设立，应当依照公司登记管理条例办理公司登记。公司的登记事项包括名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。经公司登记机关核准设立登记并发给企业法人营业执照 ，公司即告成立。公司经公司登记机关依法核准登记，领取企业法人营业执照 ，方取得企业法人资格。二、论述题如何理解揭开公司面纱制度。公司人格否认原则是美国法院在审理公司纠纷案件中首创的一个判例法原则，在英美法中称为“揭开公司的面纱（piering the corporate veil） ， ”在大陆法中称为“直索（durchgriff）责任 ”或“透视 ”理论。 所谓公司面纱，即公司作为法人必须以其全部出资独立地对其法律行为和债务承担责任，公司的股东以其出资额为限对公司承担有限责任。公司与其股东具有相互独立的人格，当公司资产不足偿付其债务时，法律不能透过公司这层“面纱”要求股东承担责任。而所谓“刺破公司面纱” ，是指在某些情形下，为保护公司的债权人，法院可揭开公司的面纱，否定股东与公司分别独立之人格，判令股东直接负责清偿公司的债务。 法人人格否认制度的价值就是遏制出资人或者其他人利用法人承担对外债务的制度来牟取私利和规避责任的行径，使权利义务的分配符合公平正义的要求。法人人格的否认不是对法人人格的永久性剥夺，只是在某种特定法律关系中，否认法人的独立主体地位，因此，法人人格否认不是“法人否认说” 。2005 年 10 月 27 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订公司法规定了法人人格否认制度。该法第 20 条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 ”“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 ”“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第六章 非法人组织一、简答题1、合伙的特点有哪些。答：（1）有两个以上合伙人。个人合伙是两个以上公民共同组成的集合体，对外是独立的民事主体。.（2）有书面合伙协议。合伙协议是合伙得以成立的法律基础。如果说公司是以公司章程为成立基础，那么合伙就是以合伙协议为成立基础。但公司章程与合伙协议在性质上有很大的不同。公司章程是公司组织和行为的基本准则，是公司的“宪法” ，具有公开的对外效力，其功能主要是约束作为法人组织的公司本身，而合伙协议是处理合伙人相互之间的权利义务关系的内部法律文件，仅具有对内的效力，即只约束合伙人，合伙人之外的人如欲入伙，须经全体合伙人同意，并在合伙协议上签字。所以，合伙协议是调整合伙关系、规范合伙人相互间的权利义务、处理合伙纠纷的基本法律依据，也是合伙得以成立的法律基础，此即合伙的契约性。当然，合伙协议的订立方式既可以是书面协议，也可以是口头协议，但根据合伙企业法的规定，合伙企业的合伙协议应当采用书面形式。如果合伙人之间未订立书面形式的合伙协议，但事实上存在合伙人之间的权利义务关系，进行了事实上的合伙营业，仍然视为合伙。（3）有合伙人认缴或者实际缴付的出资。合伙须由全体合伙人共同出资、共同经营。（4）有合伙企业的名称和生产经营场所。（5）法律、行政法规规定的其它条件。2、个体工商户有何特点。答：（1）从事工商个体经营的主题是单个自然人或家庭；（2）个体工商户必须依法进行核准登记；（3）个体工商户应在法律允许的范围内从实工商业经营活动。二、论述题合伙的内部关系与外部关系。合伙的内部关系主要是合伙人之间的关系。主要表现为合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的组织。（一） 合伙人对合伙企业的出资义务根据合伙企业法规定，合伙人企业在设立时，合伙人应按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限履行出资义务，合伙企业成立后，合伙企业存续期间合伙人依合伙协议或经全体合伙人决定，可以增加对合伙企业的出资，用于扩大经营规模或弥补亏损。 （二）合伙人对合伙企业财产享有共同支配权 合伙企业在其存续期间，合伙企业的财产具有相对的独立性和稳定性，全体合伙人对合伙企业的财产共同享有支配权，而不以出资额的比例为限，这一点不仅体现在对合伙的经营上，也延伸到对合伙财产的处分上，即合伙企业存续期间合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时，须全体合伙人一致同意，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出资的，须经其他合伙人的一致同意。 （三）合伙人对合伙企业的经营活动共担损益。 合伙企业的基本特征之一就是全体合伙企业的经营活动由全体合伙人共享收益，共担风险。对于这种共享收益，共担风险是合伙企业与其他股份性质的经济实体在性质上的最大区别，合伙人在合伙协议中确定合伙人就合伙企业的利润和亏损分担方法时通常可作任意性约定，一般合的任意约定也有一个限度，即合伙人之间不能约定将全部利润或亏损归于某一人或某一部分合伙人，否则便被视为无效约定，情况下，是按各合伙人在合伙企业中的财产份额分享利润和分担亏损，当然，合伙人之间亦可约定平均分配和分担，但是对这种人不具有法律效力不受法律保护。 （四）合伙人对合伙企业事务享有共同决策力。 .合伙企业的基本特征之一是合伙人共同经营，合伙人共同经营首先便意味着全体合伙人对合伙企业的事务享有共同决策权。所谓合伙企业共同事务的共同决策权，是指每一个合伙人均能参与合伙企业事务包括重大事务如经营方针 （五）合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利。 合伙企业由全体合伙人共同经营的特征不仅表明合伙人对合伙企业有共同的决策权，还意味着合伙、经营内容等的决策，并行使充分的民主权利。人都有权执行合伙企业事务。所谓合伙企业事务，是指为了实现合伙企业的目的而进行的企业活动，它不仅包括合伙企业对外的法律事务，如签订合同，也包括了合伙企业的内部实际事务，如组织生产，财务管理等。 合伙企业法第 25 条规定：“各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定，或全体合伙人决定，委托 1 名或数名合伙人执行合伙企业事务。 ”合伙的外部关系主要是合伙人与第三人之间的关系。主要表现为：1善意第三人的保护。合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。 合伙企业法这样的规定表明，与第三人进行交易的合伙人，即使没有代表权，或受到其他限制，也被视为合伙企业的代表人，其行为后果由合伙企业承受。2合伙企业债务的清偿。合伙企业债务是指合伙企业存续期间以合伙企业名义进行经营活动所负的债务。合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。第七章 民事法律关系客体一、简答题1、区分动产与不动产有何法律意义。答：动产与不动产，是法律对物进行的最重要的分类。 区分动产和不动产的意义在于： （1）物权变动的法定要件和公示方法不同。不动产物权的变动，一般示方法，动产物权的变动，则一般以物的实际交付为要件和公示方法。（2）所存在的物权类型不同。用益物权主要存在于不动产。 担保法规定的留置权只能存在于动产（3）诉讼管辖和准据法不同。因不动产发生的纠纷，由不动产所在地法院或有关机关负责处理，而动产的诉讼管辖则相对比较灵活，并不依动产的所在地确定管辖权。在涉外不动产纠纷中，处理不动产问题的准据法是不动产所在地法。2、智力成果的主要类型。答：（1）作品：著作权法上的作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式加以复制的智力创作成果。 （2）发明：发明是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。 （3）实用新型：实用新型是指对产品的形状、构造及其组合所提出的适用于实用的新的技术方案。它是专利权的客体之一。 （4）外观设计：外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者及其结合所作出的富有美感并且适于工业上应用的新设计。外观设计也是专利权的客体之一。 （5）商标：商标是指以文字、图形或两者的组合以某种方式置于商品或服务上，用以区别经营者的商品或者服务的显著标志。 6、科学发现.二、论述题试论述物的特点。物具有以下法律特征： 第一、存在于人身之外。人的身体是生命的载体，不能与一般的物相提并论，故不属于民法上的物。 第二、能满足人们的社会需要。物能满足人们的社会需要，也就是说，物必须对人有价值或使用价值，因为人们成立一定的法律关系都是为了能从中获取一定的利益或满足一定的需要。 第三、能为人所实际控制。不能为人力所支配的东西，例如日月星辰，尽管可能具有巨大的价值，但可望不可即，因此只能成为物理学意义上的或哲学意义上的物或物质，而不能成为民事法律关系的客体。故能够为民事主体所实际控制或支配的物质客体，才能成为民法上的物。 第四、物以有体物为限。罗马法将物分为有体物和无体物。有体物是指占有一定空间而有形存在的物体，如固体、气体、液体等；无体物是指没有实体存在，人们凭主观拟制的物，如债权、继承权等。第八章 民事法律行为一、简答题1、民事法律行为有何特点。答：民事法律行为具有以下特点：（1）民事法律行为是人为的法律事实；（2）民事法律行为是民事主体实施的旨在追求民事法律后果的行为；（3）民事法律行为是以意思表示为基本构成要素的行为。2、民事法律行为与事实行为的区别。答：民事法律行为与事实行为主要区别在于： 第一是民事法律行为以追求民事法律后果为其宗旨，而事实行为不以追求民事法律后果为其宗旨，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。 第二是民事法律行为最基本的构成要素或本质在于意思表示，而不在于事实构成，而事实行为的本质是符合法律规定的行为事实。 第三是民事法律行为的行为人应具有民事行为能力，而事实行为的行为人并不要求具有相应的民事行为能力，无民事行为能力人和限制民事行为能力人都能为事实行为。 第四，民事法律行为以行为人意思表示的内容发生法律效力，而事实行为则依法律规定直接产生法律后果。3、区分有偿行为和无偿行为的意义。答：区分有偿行为和无偿行为的意义在于： 第一， 对行为主体行为能力的要求不同。有偿行为的行为主体应具有相应的行为能力，而无偿行为的行为主体没有行为能力的要求。 第二， 对行为效力性能的认定不同。当有偿行为显失公平时，受损害人有权要求变更或撤销。而无偿行为则不存在显失公平的认定问题。 第三， 对行为责任的认定轻重不同。对于行为人责任的轻重，因其行为属于有偿或者.无偿， 法律作了不同的规定。 合同法第 374 条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。 ”4、民事法律行为无效的法律后果。答：概括起来，民事法律行为被确认无效的法律后果有以下三个方面： 第一，返还财产或恢复原状。民事法律行为被确认为无效，当事人因民事法律行为取得的财产，应当返还给对方。如果一方取得，取得方应返还给对方；如果双方取得，则双方返还。返还财产的，原则上应当全部返还。如原物存在，则返还原物；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 对于当事人的人身关系受到影响的，则谈不上返还财产，应该恢复原状，即恢复民事法律行为成立之前的法律地位或法律关系。例如当事人双方的结婚行为被确认无效的，则应该恢复当事人未婚人的地位。 第二，赔偿损失。民事法律行为被确认无效后，有过错的当事人应当赔偿对方的损失；双方有过错的，则应各自承担与其过错程度相应的责任。赔偿损失的前提必须是当事人有过错，虽然有损失，但对方没有过错，就不能请求赔偿。 第三，追缴财产。双方恶意串通，实施民事法律行为损害国家、集体或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国有、集体所有或者返还给第三人。5、民事行为的一般成立要件有哪些。答：民事法律行为的一般成立要件是指一切民事法律行为成立所必不可少的共同要件。民事法律行为的一般成立要件包括： （1）民事主体。任何民事法律行为都不能没有当事人，没有当事人就无法作出意思表示，就不可能成立民事法律行为。单方行为的当事人是一方，双方行为的当事人为两方，多方行为的当事人是三方以上； （2）意思表示。没有意思表示就不构成民事法律行为，意思表示是民事法律行为成立的基本要件； （3）明确的标的。标的是指意思表示内容所指向的对象，可以是某种物（即标的物） ，也可以是某种需要进行的行为（标的行为） 。标的不明确，民事法律行为无法成立。6、附条件民事法律行为中的条件有和特点答：（1）条件应当是尚未发生的事实，即具有未来性。如果当事人约定的事实在实施民事法律行为时已经发生或者正在发生，则不构成民事法律行为的所附条件。 （2）条件应当是当事人在约定时不知道其将来是否发生，即具有或然性。如果当事人在约定之时确知其在将来必须发生或者必须不发生的事实，则均不是民事法律行为的所附条件。 （3）条件应当是当事人依其意志所选择的事实，即具有意定性。如果是法律规定的条件则不属于民事法律行为的所附条件。 （4）条件应当是符合法律要求的事实，即具有合法性。二、论述题1、效力待定民事行为的种类。效力待定民事行为的种类为： （一）欠缺民事法律行为能力的民事法律行为限制民事法律行为能力人订立的未得到法定代理人同意的合同（纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同除外） ，是欠缺民事法律行为能力的民事法律行为，属于效力待定的民事法律行为。 .（二） 欠缺代理权的民事法律行为行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，是欠缺代理权的民事法律行为，属于效力待定的民事法律行为。 （三）欠缺处分权的民事法律行为 无处分权的人处分他人财产的合同，为效力待定的民事法律行为。 （四）欠缺债权人同意的民事法律行为 按照合同法第 84 条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，我们可以认为债务人事先未经债权人同意而将合同的义务全部或者部分转移给第三人的行为，属于效力待定的行为。如果事后经债权人同意，则债务人转移债务的行为有效；如果事后债权人拒绝同意，则债务人转移债务的行为无效。2、试论可撤销可变更民事行为的种类可撤销可变更民事行为的种类： （一）因重大误解实施的民事法律行为。因重大误解实施的民事法律行为是指行为人基于对所要进行的民事法律行为内容的重大事项存在认识上的重大缺陷所实施的民事法律行为。 （二）在成立时显失公平的民事法律行为。在成立时显失公平的民事法律行为，是指在成立时双方的权利义务分配明显违反民法的公平原则的民事法律行为。 （三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所进行的民事法律行为，一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下所进行的并损害非国家利益的民事法律行为，为可变更撤销民事法律行为。 （四）乘人之危的民事法律行为 。乘人之危的民事法律行为是指利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件而使其作出违背本意的民事法律行为。3、试论无效行为的种类无效行为的种类： （一）无民事法律行为能力人实施的民事法律行为民事法律行为要具有效力，民事主体必须具有相应的民事法律行为能力。无民事法律行为能力人的行为应由其法定代理人代理，其自己实施的民事法律行为原则上无效，但根据民法通则意见以及司法实践中的情形，也有例外。无民事法律行为能力的未成年人所进行的某些习惯所允许的，或与日常生活密切相关的细小民事法律行为，如购买零食、坐公交车等，一般认为是有效的。 （二）限制民事法律行为能力人的单方民事法律行为限制民事法律行为能力人依法实施的与其年龄、智力和精神健康状况相适应的或纯获利益的民事法律行为有效。限制民事法律行为能力人实施的依法不能独立实施的行为主要有三种情况：一是得到法定代理人同意的行为，二是未经法定代理人同意的单方行为，三是未经法定代理人同意的合同行为。 （三）一方以欺诈、胁迫手段所进行的损害国家利益的民事法律行为1一方以欺诈手段所进行的损害国家利益的民事法律行为 ；2一方以胁迫手段所进行的损害国家利益的民事法律行为 。（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事法律行为恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事法律行为，是指行为人双方为牟取不正当利益，互相勾结串通而实施的有损于国家、集体或第三人利益的民事法律行为。 （五）以合法形式掩盖非法目的的民事法律行为以合法形式掩盖非法目的的民事法律行为，又称为规避法律的民事法律行为，是指行为人为规避法律达到违法目的而实施的以合法形式出现的民事法律行为。.（六）损害社会公共利益的民事法律行为 损害社会公共利益的民事法律行为，是指行为人实施的行为结果对社会公共利益造成损害的民事法律行为。 （七）违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为 这是合同法明确规定的无效情形。以合同为例，需要说明以下几点： 第一， 只有违反法律、行政法规规定的合同，才可能无效，违反地方性法规、行政规章及其他规范性文件不会导致合同无效。 第二，只有违反强制性规定的合同，才可能无效，违反任意性规定不会导致合同无效。4、试述效力待定行为与无效行为的区别民事法律行为效力待定与民事法律行为无效也都是已经成立的民事法律行为的一种效力性能。但效力待定民事法律行为是指其成立时处于有效与无效的不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意（追认）或拒绝的意思表示来确定其效力的民事法律行为；无效民事法律行为是指已经成立，根据法律规定不能发生法律效力的民事法律行为。二者的区别在于：（1） 、效力性能的确定性不同。无效民事法律行为不能发生法律效力是确定的，而效力待定民事法律行为能否发生法律效力是不确定的。(2)、适用的情形不同。无效民事法律行为须具备法律规定的无效情形；效力待定民事法律行为须具备法律规定的效力待定情形或类型。第九章 代 理一、简答题1、代理的特点主要有哪些？答：（1）代理行为是行为主体与权利主体不一致的民事法律行为民事法律行为以行为主体与权利主体是否一致为标准，民事法律行为可分为本人行为和代理行为。本人行为是指以本人名义进行，行为的法律后果由本人承受的民事法律行为，所以其行为主体与权利主体一致；代理行为是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施，其法律后果由被代理人直接承受的民事法律行为，所以其行为主体与权利主体不一致。代理行为不同于本人行为，也不同于行纪行为。 （2）代理人以被代理人的名义实施民事法律行为 代理人只能以被代理人的名义进行代理活动，才能为被代理人取得权利、设定义务。代理人以自己的名义实施代理行为，属于本人行为而非代理行为，不产生代理的法律后果。是否以被代理人的名义实施行为是区别代理行为与非代理行为的重要标志。（3）代理人在代理权限内实施民事法律行为代理人进行代理行为必须具有代理权，代理人在代理权的权限范围内实施代理行为，不能超越代理权的范围实施代理行为。委托代理人是根据被代理人的授权进行代理，法定代理人或指定代理人只能在法律规定的代理权限内进行代理行为。代理不同于无权代理。 （4）代理人实施的民事法律行为由被代理人直接承受法律后果 代理人在代理权限内以被代理人的名义实施的民事法律行为，相当于被代理人本人的行为，产生与被代理人本人行为相同的法律后果。因此被代理人享有因代理行为产生的民事权利，同时也应承担代理行为产生的民事义务和民事责任。2、再代理具有哪些法律特征？答：再代理具有以下法律特征： .第一，再代理权不是由被代理人直接授予的，而是由原代理人转托的。因此，再代理的代理权应以原代理人的代理权限为限，不能超过原代理人的代理权。超越原代理权的，属于无权代理。 第二，再代理人是由代理人以自己的名义选任的，不是由被代理人直接选任的。 第三，再代理人行使代理权时仍应以被代理人的名义进行，法律后果直接归属于被代理人，而不归属原代理人，也不是先归属原代理人，再移转给被代理人。 区分本代理与再代理的意义在于确定再代理的特别条件以及再代理行为后果的承担。依照民法通则第 68 条的规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。3、法定代理权、指定代理权的消灭原因有哪些？答：（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力 法定代理和指定代理主要就是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的利益，弥补他们在民事行为能力上的不足。被代理人取得或者恢复民事行为能力的，代理已经没有存在的必要，代理权依法终止。（2）被代理人或者代理人死亡 代理是一种民事法律关系，如被代理人或者代理人死亡的，则代理法律关系失去了民事主体，代理权也随之消灭。但民法通则意见第 82 条规定的情况除外。（3）代理人丧失民事行为能力 法定代理和指定代理需要代理人行使代理权来实现被代理人的利益。代理人丧失民事行为能力，则代理人不能通过行使代理权来实现和保护被代理人的利益，代理权依法终止。（4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定这是指定代理的代理权消灭的原因。指定代理权因人民法院或者指定单位的指定而产生，因人民法院或者指定单位取消指定而消灭。 （5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭 如监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，人民法院可根据其他有监护资格的人或者单位的申请，变更监护关系，使被代理人和代理人之间的监护关系消灭。被代理人和代理人之间的监护关系消灭，法定代理权、指定代理权也随之消灭。二、论述题1、表见代理的构成条件表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权，依照法律规定为有效的代理。 合同法第 49 条规定了表见代理制度。 构成相对人相信行为人有代理权的理由多种多样，例如，被代理人曾有授权于行为人的表示而实际未授权；被代理人将有关证书（如空白介绍信）交付给行为人，由行为人自行填写内容；代理关系终止后，被代理人未及时收回授权委托书，行为人仍持此授权委托书与相对人实施民事法律行为。 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行代理行为，一般属于效力待定行为，其效力主要取决于被代理人的追认与否，善意相对人只有撤销的权利。如果在善意相对人有理由相信行为人有代理权的情形下，仍然将行为人的无权代理行为作为效力待定行为对待，对相对人有失公允，也不利于交易安.全。因此，规定表见代理行为有效是必要的。2、狭义无权代理的法律后果狭义无权代理，是指行为人没有代理权，也不足以使第三人有理由相信其有代理权的事实或理由，而以他人的名义与第三人实施民事法律行为。 1、无权代理人未经相对人主张撤销，也未经本人追认的，合同自始无效，行为人应承担行为的法律后果 2、第三人知道行为人无权代理的，仍与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人与行为人负连带责任。第十章 时效与期限一、简答题诉讼时效有何特点？答：第一，时效是一种民事法律事实，能够引起民事法律关系的产生、变更或消灭，它通常的结果是引起权利取得、权利丧失以及权利不受法律保护。 第二，时效属于民事法律事实中的事件。时效与当事人的意志无关，当事人不得自由设定时效或者规定时效的发生。 第三，时效具有强制性。民法对时效的规定，属于强制性规定。当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。 二、论述题1、试论述诉讼时效与除斥期间的异同除斥期间，又称为预定期间，是指法律规定某种权利的存续期间，权利人在此期间不行使权利，期间届满后，该权利便消灭。如依照合同法第 55 条的规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，则撤销权消灭。这里撤销权存在的一年期间，就是除斥期间。除斥期间主要适用于撤销权、追认权等形成权。诉讼时效与除斥期间的共性在于：第一，诉讼时效与除斥期间都属于民事法律事实，能够引起民事法律关系的发生、变更或消灭。 第二，诉讼时效与除斥期间都不以人的意志为转移，都属于民事法律事实中的事件。 第三，诉讼时效与除斥期间都是出于法律的直接规定，属于法律的强制性规定，当事人不能根据自己的意志排除诉讼时效或者除斥期间的适用及其法定时间。 第四，诉讼时效与除斥期间都有督促权利人及时行使权利及维护法律秩序、促进社会经济发展的作用。 但诉讼时效与除斥期间又有不同，其主要区别在于： 第一，构成要件不同。诉讼时效须同时具备两个要件，即法定期间的经过和权利人不行使权利的事实状态。除斥期间只须一个构成要件，即法定期间的经过。 第二，适用对象不同。诉讼时效适用于请求权。除斥期间一般适用于形成权，如追认权、同意权和撤销权等。 第三，法律效果不同。诉讼时效期间届满后，消灭的是胜诉权，实体权利本身并不消灭。而除斥期间届满后，消灭的是实体权利本身。 第四，期间的计算方式不同。诉讼时效期间是可变期间，其起算点是权利人知道或者应当知道权利受到侵害之日，可以适用中断、中止和延长的规定。除斥期间是不变期间，.其起算点是权利成立之时，不适用中断、中止和延长的规定。2、说明诉讼时效中止与中断的异同诉讼时效中止与中断都是诉讼时效开始后因发生法定事由而使诉讼时效期间不能按时完成的障碍，但诉讼时效中止与中断有如下不同： 第一，发生的事由不同。中止的法定事由出自于当事人的主观意志所不能决定的事实，这些事实是客观存在的，不以当事人意志为转移。中断的法定事由为当事人的主观意志所能左右的事实。 第二，发生的时间不同。中止只能发生在时效期间的最后六个月内。中断可发生于时效期间内的任何时间。 第三，法律效果不同。中止的法律效果为不将中止事由发生的时间计入时效期间，中止事由发生前后经过的时效期间合并计算为总的时效期间。而中断的法律效果为中断事由发生后，已经经过的时效期间全部作废，重新开始计算时效期间。