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个人独资企业法 一 个人独资企业概念和法律特征个人独资企业指依据 中华人民共和国个人独资企业法 在中国境内设立 由一个自然人投资 财产为投资人个人所有 投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体 无限责任的含义是 如果企业财产不足以清偿经营活动中所欠的债务 投资者应该用个人其他财产清偿债务 个人独资企业法律特征 1 是自然人投资的企业 主体仅限于自然人且是中国公民 人数仅一人 不包括组织 外商独资企业不适用该法 2 投资人对企业债务承担无限责任 3 内部机构设置简单 经营管理方式灵活 4 不具有法人资格 二 个人独资企业的设立1 个人独资企业的设立条件1 投资人为一个自然人 2 有合法的企业名称 但不得使用 有限 有限责任公司 公司 字样 但可以叫厂 店 部 商号等 3 有投资人申报的出资 投资人申报的出资额没有明确的限定 但是要求必须与企业的生产规模相适应 个人独资企业可以用货币出资 也可以用实物 土地使用权 知识产权和其他权利出资 4 有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件 5 有必要的从业人员 2 个人独资企业设立程序1 设立登记 2 受理并审查申请 3 核准登记 4 个人独资企业的营业执照的签发日期 为个人独资企业成立日期 三 个人独资企业权利和义务个人独资企业义务 个人独资企业应当依法设置会计账簿 进行会计核算 招用职工的 应当依法与职工签订劳动合同 保障职工的安全 参加保险等 四 个人独资企业终止1 个人独资企业解散 分为强制解散和自行解散 主要包括投资人决定解散 投资人死亡或者被宣告死亡 无继承人或继承人放弃继承 被依法营业执照 法律行政法规规定的其他情形 2 个人独资企业清算 通知债权人 财产清偿顺序 所欠职工工资和社会保险费用 所欠税款 其他债务等 3 注销登记 案例分析 1 李明想设一独资企业 名称为 洁又惠 面点制作有限责任公司 自己为企业董事长 资本暂定为400元 外加一些碗筷 几把桌椅 他注册资本1元 认为资本越少 承担的责任就越小 计划雇用3名职工 但支付工资中不包含社会养老金 失业保险金 医疗保险金等内容 他认为企业业务较少 没必要设置账簿 配备专门的财会人员 他的这些想法是否符合法律规定 2 2004年1月15日 甲出资10万元设立A个人独资企业 甲聘请乙管理企业事务 同时规定 凡乙对外签订超过1万元以上的合同 须经甲同意 2004年2月10日 乙未经甲同意 以A企业名义向善意第三人丙购入价值2万元的货物 2004年7月4日 A企业亏损 不能支付到期的丁的债务 甲决定解散企业 并请求人民法院指定清算人 2004年7月10日 法院指定清算人对A企业进行清算 经查 A企业和甲的资产及债权债务情况如下 1 A企业欠税款3000元 欠乙工资6000元 欠社会保险费用5000元 欠丁10万元 2 A企业的银行存款1万元 实物折价8万元 3 甲在B合伙企业出资6万元 占50 的出资额 B合伙企业每年可向合伙人分配利润 4 甲个人其他可执行财间价值2万元 试问 1 乙于2月10日以企业名义向丙购买价值2万元货物的行为是否有效 并说理由 2 试述企业清偿顺序3 如何满足丁的债权请求 合伙企业法 一 合伙制度概述1 合伙的概念 合伙是指两个以上的民事主体共同出资 共同经营 共负盈亏的组织形式 而合伙企业是指自然人 法人和其他组织设立的组织体 包括普通合伙企业和有限合伙企业两种类型 普通合伙企业的所有合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任 有限合伙企业则包括普通合伙人和有限合伙人 前者对合伙企业的债务承担无限连带责任 后者则只以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任 2 合伙的特征 1 合伙协议是合伙得以成立的法律基础 合伙企业法 第4条规定合伙协议须为书面形式 2 合伙须由全体合伙人共同出资 共同经营 出资是合伙人的基本义务 也是其取得合伙人资格的前提 3 合伙人共负盈亏 共担风险 普通合伙人对外承担无限连带责任 二 普通合伙企业的设立条件与程序1 普通合伙企业的设立条件 1 有2个以上符合要求的合伙人 在主体方面 包括自然人 法人和其他组织 自然人须为完全民事行为能力人 无民事行为能力人或限制民事行为能力人不能成为合伙企业设立时的创始合伙人 但是可以且只能成为有限合伙人 合伙企业法 第48 50条 并且 法律 行政法规禁止从事营利性活动的人 不得成为合伙人 如国家公务员 法官 检察官和警察 国有独资公司 国有企业 上市公司以及公益性的事业单位 社会团体不得成为普通合伙人 但是可以成为有限合伙人 2 有书面合伙协议 合伙协议经全体合伙人签名 盖章后生效 其修改或补充应当经过合伙人一致同意 但合伙协议另有约定的除外 3 有合伙人认缴或者实际缴付的出资 出资形式包括货币 实物 土地使用权 知识产权或者其他财产权利 也可以用劳务出资 合伙人以货币以外的形式出资 一般应进行评估作价 即折价入伙 评估作价由合伙人协商确定 也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估 以评估报告作为折价的依据 以劳务出资的 评估办法由合伙人协商确定 并在合伙协议中载明 4 有合伙企业的名称 合伙企业的名称中应当标明 普通合伙 字样 合伙企业可以在名称中使用 公司 字样 5 有经营场所和从事合伙经营的必要条件 6 法律 行政法规规定的其他条件 2 合伙企业的设立程序全体合伙人指定的代理人或者共同委托的代理人向工商行政管理部门申请设立登记 并提交登记申请书 合伙协议书 全体合伙人的身份证明等材料 登记机关自收到申请人提交所需的全部文件之日起20日内作出是否登记的决定 合伙企业的营业执照签发日期 为合伙企业成立日期 合伙企业领取营业执照前 合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务 三 普通合伙企业的财产1 合伙财产的概念和范围合伙财产指合伙合伙存续期间 合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产 包括两部分 一是全体合伙人的出资 二是合伙企业成立后解散前 以合伙企业名义取得的全部收益和依法取得的其他财产 2 合伙企业财产的性质 1 合伙人出资财产部分的性质 以货币或所有权出资的 该财产由全体合伙人共有 以土地使用权 房屋使用权 专利使用权等权利出资的 出资人仍享有标的所有权 原权 合伙企业只享有使用和管理的权利 对以所有权还是使用权出资约定不明且合伙人之间又达不成一致意见的 应结合合伙存续期间的实际情况予以判断 推定为以所有权或使用权出资 2 合伙积累财产的性质 由全体合伙人共有 这类财产与合伙人以所有权出资的财产一起 均由全体合伙人按份共有 它表现为一种潜在的份额 3 合伙企业财产的管理与使用 由全体合伙人共同管理和使用 表现为 1 在合伙企业存续期间 合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时 除合伙协议另有约定外 须经其他合伙人一致同意 并且在同等条件下其他合伙人有优先受让的权利 受让人经修改合伙协议即成为合伙人 2 在合伙且有存续期间 合伙人之间可以转让在合伙企业中的全部或部分财产份额 但应通知其他合伙人 3 在合伙企业存续期间 合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的 须经其他合伙人一致同意 否则出质行为无效 因此给善意第三人造成损失的 由行为人依法承担赔偿责任 4 在合伙企业存续期间 除依法退伙等法律有特别规定的外 合伙人不得请求分割合伙企业财产 也不得私自转移或者处分合伙企业财产 但私自转移或者处分的 不得对抗善意第三人 张某和李某共同出资设立一合伙企业 他们共同出资20万元 一年后获得经营利润2万元 还获赠一台电脑 那么 下列说法中错误的是 A 该20万元出资和2万元利润属于合伙企业的财产B 获赠的电脑不属于出资 也不属于营业所得 但仍属合伙企业财产C 张某欲向王某转让其在合伙企业中的一半财产份额 只需通知李某即可D 张某以其在合伙企业中的财产份额出质而未取得李某的同意 但不得以之对抗善意第三人 故该出质行为有效 解析 本题考查的是合伙企业的财产及其处分 第20条规定 合伙人的出资 以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产 均为合伙企业的财产 故A B项正确 合伙人向合伙人以外的人转让其财产份额的 应当事先取得其他合伙人的一致同意 故C项错误 合伙人以其财产份额向合伙人以外的人出质 应经其他合伙人一致同意 未经一致同意的 该出质行为无效 但由此给善意第三人造成损失的 由行为人承担赔偿责任 D项错误 四 普通合伙事务的执行1 合伙事务的执行方式合伙人对执行合伙事务享有同等的权利 但执行方式比较灵活 包括以下方式 1 全体合伙人共同执行 2 各合伙人分别单独执行合伙事务 3 由1名和数名合伙人执行合伙事务 2 合伙事务的执行规则 1 根据合伙协议约定和全体合伙人一致同意 由一名或数名合伙人执行合伙事务的 其他合伙人不再执行合伙事务 2 不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人的执行情况 后者应当定期向其他合伙人报告事务执行情况及合伙企业的经营和财务状况 3 所有合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况 均有权查阅合伙企业的财务会计帐簿等财务资料 4 合伙人分别执行合伙事务的 执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议 此时应暂停该项事务的执行 发生争议的 由全体合伙人按照合伙企业约定的表决方式进行表决 5 受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或全体合伙人的决定执行事务的 其他合伙人可以决定撤销该委托 6 任何合伙人均不得从事对合伙企业不利的行为 包括竞业禁止和自我交易 即 合伙人不得自营或与他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务 不得未经全体合伙人同意或合伙协议约定而与本合伙企业进行交易 3 执行后果的承担与利润分配 亏损分担执行合伙事务的合伙人 对外代表合伙组织 其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业 所产生的费用和亏损由合伙企业承担 合伙企业的利润分配和亏损分担方法 均按合伙协议的约定处理 合伙协议未约定或约定不明的 由全体合伙人协商确定 协商不成的 由各合伙人按照实缴出资比例分配利润和分担亏损 若无法确定出资比例 则由各合伙人平均分配利润和分担亏损 但是 合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或由部分合伙人承担全部亏损 此类约定无效 4 合伙事务的决议 1 一般事项的决议 按合伙协议约定的表决方式办理 若无约定或约定不明 则实行一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法处理 合伙企业法对表决方式另有规定的 从其规定 2 须全体合伙人一致同意的事项 改变合伙企业名称 改变合伙企业的经营范围 主要经营场所的地点 处分合伙企业的不动产 转让或处分合伙企业的知识产权和其他财产权利 以合伙企业名义为他人提供担保 聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员 修改或补充合伙协议 合伙人向第三人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额 吸收新的合伙人 对于上述合伙事务执行方面和其他方面的决议事项 合伙协议另有约定的 依照约定办理 只有在没有约定或约定不明时 才适用法律的规定 4 李某 简某等人共同设立一个名为 速过会 普通合伙企业 从事注册会计师培训业务 请问下列哪些行为需要全体合伙人一致同意方可作出 A 将企业名称改为 会速过 B 将本企业所有的剩余办公场所出资C 以本企业的名义为培训老师提供担保D 销售一批培训教材 五 普通合伙与第三人的关系1 合伙与善意第三人的关系 合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制 不得对抗善意第三人 2 合伙与债务人的关系 1 合伙企业对其债务 应先以其全部财产进行清偿 合伙企业财产不足以清偿到期债务的 各合伙人应当承担无限连带清偿责任 因此 合伙人对于合伙债务的清偿责任属于补充性责任 2 双重优先原则 当合伙企业与合伙人都处于资不抵债的境地时 合伙企业财产优先用于清偿合伙债务 个人财产优先用于清偿个人债务 即合伙人个人的债权人优先于合伙企业的债权人从合伙人的个人财产中得到清偿 而合伙企业的债权人优先于合伙人的个人债权人从合伙财产中得到清偿 3 合伙人个人债务的清偿规则 合伙人发生与合伙企业无关的债务 相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务 合伙人发生与合伙企业无关的债务 相关债权人不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利 合伙份额的强制执行 合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的 该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿 债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿 人民法院强制执行合伙人的财产份额时 应当通知全体合伙人 其他合伙人有优先购买权 其他合伙人未购买 又不同意将该财产份额转让给他人的 依照法律规定为该合伙人办理退伙结算 或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算 4 合伙的诉讼主体问题 以全体合伙人为共同诉讼人 合伙人高某因个人事务欠刘某30万元债务 而刘某同时欠合伙企业27万元债务 高某的债务到期后一直未清偿 则刘某的下列哪些行为符合 合伙企业法 的规定 答案 CDA 以其对高某的债权抵销对合伙企业的债务B 代位行使高某在合伙企业中的权利C 请求法院强制执行高某在合伙企业中的财产份额D 当合伙企业不能清偿到期债务时 主张高某的财产应当优先清偿自己的债权 六 普通合伙人的入伙与退伙1 入伙 1 入伙的条件与程序 合伙人入伙 除合伙协议另有约定外 应当经全体合伙人一致同意 并依法订立书面入伙协议 订立入伙协议时 原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况 2 入伙的法律后果 入伙人取得合伙人资格 新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任 除入伙协议另有约定外 新合伙人与原合伙人享有同等权利 承担同等责任 2 退伙 1 退伙的形式 合伙人甲在某一普通合伙企业经营期间因交通事故而死亡 其子乙尚未成年 则下列说法中正确的是 A 乙因此成为该合伙企业的合伙人B 经全体合伙人一致同意 从继承开始之日起 乙取得该合伙企业的合伙人资格 但只能作为有限合伙人C 全体合伙人未一致同意将合伙企业转为有限合伙企业的 应当将甲的财产份额退还给乙D 如果合伙协议约定所有的合伙人必须具有完全行为能力 则乙不能取得合伙人资格 但可以要求合伙企业退还甲的财产份额 答案 BCD解析 本题考查的是合伙人的法定退伙以及合伙人资格的取得等 依据 合伙企业法 第50条 合伙人死亡或被宣告死亡而其继承人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人的处理 是常考考点 复习时应重点把握 2 退伙的法律效力 退伙人丧失合伙人身份 脱离原合伙协议约定的权利义务关系 退伙并不必然导致合伙企业的解散 只有在合伙人为两人而其中一人退伙时才解散 合伙财产的清理与结算 但应遵守以下规则 A 其他合伙人应与退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算 退还退伙人的财产份额 退伙时有未了结的合伙企业事务的 待该事务了结后再结算 B 退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的 可以相应扣减其应当赔偿的数额 C 退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法 由合伙协议约定或者由全体合伙人决定 可以退还货币 也可以退还实物 D 退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务 承担无限连带责任 E 合伙人退伙时 合伙企业财产少于合伙企业债务的 退伙人应当依照法律规定分担亏损 七 特殊的普通合伙企业1 概念 特殊的普通合伙企业是指以专门知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构所设立的合伙企业 如律师事务所 会计师事务所 医师事务所 设计事务所等 当一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务时 应当承担无限责任或者无限连带责任 其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任 特殊的普通合伙企业名称中应当标明 特殊普通合伙 字样 2 特殊的责任承担规则和监管要求 1 一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的 应当承担无限责任或者无限连带责任 其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任 合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务 由全体合伙人承担无限连带责任 2 合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务 以合伙企业财产对外承担责任后 该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任 3 特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金 办理职业保险 执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务 执业风险基金应当单独立户管理 具体管理办法由国务院规定 八 有限合伙企业1 概念 有限合伙人是指由1个以上的普通合伙人和1个以上的有限合伙人共同设立的合伙企业 即至少有一个普通合伙人和一个有限合伙人 2 设立 有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立 名称中应当标明 有限合伙 字样 有限合伙人可以货币 实物 知识产权 土地使用权或其他财产权利作价出资 但不得以劳务出资 有限合伙企业的登记事项应当载明有限合伙人的姓名或名称及其认缴的出资数额 3 有限合伙企业的事务执行 由普通合伙人执行 有限合伙人不执行合伙事务 也不得对外代表有限合伙企业 但有限合伙人的下列行为不视为执行合伙事务 1 参与决定普通合伙人入伙 退伙 2 对企业的经营管理提出建议 3 参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所 4 获取经审计的有限合伙企业财务会计报告 5 对涉及自身利益的情况 查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料 6 在有限合伙企业中的利益受到侵害时 向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼 7 执行事务合伙人怠于行使权利时 督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼 8 依法为本企业提供担保 4 有限合伙人的特殊权利 1 有限合伙人仅以其出资额为限对合伙企业的债务承担责任 而普通合伙人承担无限连带责任 新入伙的有限合伙人对入伙前合伙企业的债务也是以其出资额为限承担责任 2 除非合伙协议另有约定 有限合伙人可以同合伙企业进行交易 而普通合伙人除合伙协议另有约定或经全体合伙人同意外不得同合伙企业进行交易 3 除非合伙协议另有约定 有限合伙人可以自营或与他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务 而普通合伙人不可以 4 除非合伙协议另有约定 有限合伙人可以将其在合伙企业中的财产份额出质 而普通合伙人须经其他合伙人一致同意方可 5 有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额 只须提前30天通知其他合伙人即可 而普通合伙人对外转让其财产份额须经其他合伙人一致同意 除非合伙协议另有约定 6 作为有限合伙人的自然人在合伙企业存续期间丧失民事行为能力的 其他合伙人不得因此要求其退伙 而普通合伙人若丧失民事行为能力 除非经全体合伙人一致同意 否则只能作退伙处理 5 表见普通合伙 第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的 该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任 6 有限合伙与普通合伙的转换 1 当有限合伙企业仅剩普通合伙人时 有限合伙企业转为普通合伙企业 并应变更登记 2 当有限合伙企业仅剩有限合伙人时 则该企业不再是合伙企业 应解散 3 除合伙协议另有约定外 经全体合伙人一致同意 有限合伙人可以转变为普通合伙人 有限合伙人对其作为有限合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任 普通合伙人可以转变为有限合伙人 普通合伙人对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任 九 合伙的解散与清算1 合伙的解散事由 1 合伙期限届满 合伙人决定不再经营 2 合伙协议约定的解散事由出现 3 全体合伙人决定解散 4 合伙人已不具备法定人数满30天 5 合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现 6 依法被吊销营业执照 责令关闭或者被撤销 7 法律 行政法规规定的其他原因 2 合伙企业的清算 1 清算人的确定 清算人由全体合伙人担任 经全体合伙人过半数同意 可以自合伙企业解散事由出现后15日内指定一个或者数个合伙人 或者委托第三人 担任清算人 自合伙企业解散事由出现之日起15日内未确定清算人的 合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人 2 清算人的职责 清理合伙企业财产 分别编制资产负债表和财产清单 处理与清算有关的合伙企业未了结事务 清缴所欠税款 清理债权 债务 处理合伙企业清偿债务后的剩余财产 代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动 3 清算程序 清算人自被确定之日起10日内将合伙企业解散事项通知债权人 并于60日内在报纸上公告 债权人应当自接到通知书之日起30日内 未接到通知书的自公告之日起45日内 向清算人申报债权 债权人申报债权 说明债权的有关事项 并提供证明材料 清算人对债权进行登记 清算结束 清算人应当编制清算报告 经全体合伙人签名 盖章后 在15日内向企业登记机关报送清算报告 申请办理合伙企业注销登记 清算期间 合伙企业的主体资格仍然存续 但不得开展与清算无关的经营活动 4 清偿顺序 清算费用 职工工资 社会保险费用和法定补偿金 所欠税款 清偿债务 仍有剩余的 在合伙人之间分配 5 注销后的债务承担 合伙企业注销后 原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任 6 合伙企业的破产与债务清偿 合伙企业不能清偿到期债务的 债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请 也可以要求普通合伙人清偿 合伙企业依法被宣告破产的 普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任