2018一级建造师法规总结 整理版 个人体会

第一章1、法的制定机关宪法 全国人大法律 全国人大及常委会行政法规 国务院地方法规 省、直辖市、较大市人大及常委会；民族自治人大部门规章 国务院各部委地方政府规章 省、自治区、直辖市、较大市政府2、法的形式*法-法律*条例-法规行政法规、地方法规（带地名）实施细则、决议决定*规定/办法-规章（部委规章、地方政府规章（带地名） ）3、法律部门与法律关系宪法 国-民民商法 国家不介入经济法民-民 商- 商国家积极介入，主动监管行政法 官-官 官- 民劳动法 伙计-老板 国家积极介入，主动监管4、国家对经济活动的监管以“公共利益，公共安全”为界限，不得越位；对市场主体是“法无禁止即可为” ，对政府则是“法无授权即不可为” 。5、 招标投标法规定的强制招标范围包括：1）公用事业、基础设施；2）全部或部分使用国有资金；3）外国政府或国际组织援建；质量管理条例规定的强制监理范围：1）公用事业、基础设施；2）成片开发住宅小区；3）学校、影剧院、体育场6、法的纵向冲突（上位法高于下位法）宪法法律行政法规地方性法规地方政府规章部门规章7、法的横向冲突新的与旧的冲突 按新的特别的与一般的冲突 按特别的同一机关制订 新的一般与旧的特别冲突不按新也不按特别，谁制订谁裁决国务院认为应适用地方法规，国务院裁决地方法规与部门规章冲突国务院认为应适用部门规章，提请全国人大常委会裁决A 部门规章与 B 部门规章冲突不同机关制订部门规章与地方政府规章冲突国务院裁决8、代理的定义和法律特征代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任被代理人内部授权委托或法律规定 代理人外部行为 第三人9、无权代理没有代理权，超越代理或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。不是无效而是效力待定被代理人（追认） 被代理人（拒绝） 代理人 代理人 第三人 第三人10、表见代理无权；有效被代理人代理人第三人11、物权的种类所有权用益物权 建设用地使用权、地役权、宅基地使用权、土地承包经营权抵押权 不转移占有 约定（需对方同意）质权 转移占有 欠 A 扣 B 约定（需对方同意）担保物权留置权 转移占有 欠 A 扣 A 法定（无需对方同意）12、地役权与相邻关系相邻权 为生产生活“必需”利用他人不动产（不得不）无偿 法定（无需对方同意）地役权 为 “便利”利用他人不动产（可以不）有偿 约定（需对方同意）13、物权的效力不动产物权 登记生效主义 自登记时生效，不登记不发生物权效力例外：地役权 登记对抗主义 自地役权合同生效时设立，可以不登记。但未经登记不得对抗善意第三人动产物权 交付主义 自交付时生效例外：机动车、船舶、航空器、登记对抗主义 自交付时生效，但未经登记不得对抗善意第三人企业动产14、物权效力与合同效力的区分物权效力，由物权法评价；合同效力，由合同法评价物权效力与合同效力无关。一般情况如下不动产：1） 不动产物权，自登记时生效（未办理物权登记，不产生物权效力）2） 不动产合同，自成立时生效（未办理物权登记，不影响合同效力）动产：1） 动产物权，自交付时生效（未交付的，不产生物权效力）2） 动产合同，自成立时生效（未交付的，不影响合同效力）15、物权保护一般规定侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，或追究其他民事责任无权占有 请求返还原物妨害物权 请求排除妨害归属、内容发生争议 请求确认物权可能妨害物权 请求消除危险具体规定造成毁损 请求恢复原状16、债的概念债权权利；债务义务债的发生根据【合同】交易行为【侵权】行为人不法侵害他人合法权益【不当得利】没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失【无因管理】没有法定或约定义务，为避免让人利益遭受损失，自觉为他人管理事务的行为17、三种建筑物侵权脱落、坠落 推定过错责任 建筑物所有人、管理人或使用人倒塌 无过错责任 建设单位与施工单位连带（因其他责任人原因造成） 其他责任人抛掷 公平责任 可能加害的建筑物使用人18、知识产权的类型比较期限 起点 展期著作权 自然人：作者死后 50 年；单位：首次发表后 50 年作品完成日 不予展期专利权 发明 20 年，实用新型、外观设计 10 年申请日 不予展期商标权 10 年 核准注册日 可以展期商业秘密发明是产品方法及改进实用新型是产品构造19、著作权类型类别 著作权归属 示例单位作品 完全归单位 招标文件、投标文件第一类职务作品归作者（作者单位有优先使用权）第二类职务作品作者有署名权，其他权利归作者所在单位1、主要利用了单位的物质技术条件；2、由单位承担责任的，是第二类职务作品著作权委托作品 通过合同约定，无约定，推定为归受托人勘察设计文件20、知识产权侵权赔偿第一步：首先应按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；第二步；实际损失难以计算的，按照侵权人的非法获利确定；第三步：权利人损失或侵权人所获得利益难以确定，按该知识产权许可使用费的倍数确定；第四步:以上方法均不确定的，法院酌情判决（著作权和商标权 50 万元以下，专利权案件 100 万以下）赔偿数额还应包括权利人为制止侵权的合理开支注意先后顺序21、担保合同的从属性主合同无效，相应的担保也无效，但法律另有规定的除外22、定金属从合同23、担保方式比较：人的担保 保证 第三人提供抵押 不转移占有 动产、不动产质押可能是债务人本人，也可能是第三人提供 转移占有 动产、权利物的担保留置 转移占有 动产金钱担保 定金债务人本人提供转移占有24、保证保证人保证合同主合同债权人 债务人25、保证人资格国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构和职能部门一般不得做保证人。26、保证方式一般保证： 保证人保证期间债权人 保证期间、起诉并执行 债务人连带保证：27:、保证合同约定不明有约定的 无约定或约定不明的保证方式 按照连带责任保证保证期间 按照主合同履行期限届满起 6 个月保证范围按约定按照全部债务（主债权+利息+ 违约金、损害赔偿金+实现债权的费用）28、主合同变更对保证责任的影响保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的， （无需保证人同意）保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的，应取得保证人书面同意，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按约定。结论：主合同变更导致保证人责任加重的，非经保证人书面同意，保证人对加重部分不予承担建设工程常用的保证有施工投标保证、施工合同履约保证金、工程款支付担保29、可以抵押和不得抵押的财产范围可以抵押=可以转让可以抵押的财产：1)建筑物和其他土地附着物2）建设用地使用权3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权4）生产设备、原材料、半成品、成品5）正在建造的建筑物、船舶航空器6）交通运输工具7）法律法规未禁止抵押的财产不可抵押的财产：1）土地所有权2）宅基地、等集体所有的土地使用权3）公益设施4）所有权或使用权不明，有争议的财产5）查封的财产不得抵押=不得转让30、抵押权的设立不动产抵押权 登记设立主义 自登记时设立，不登记不设立动产抵押权 合同设立主义 自抵押合同生效时设立，无须登记例外：机动车、船舶、航空器、企业动产的抵押权登记对抗主义 自抵押合同生效时设立，可以不登记。但未经登记不得对抗善意第三人31、抵押担保的范围有约定按约定，无约定按全部（包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用）32、重复抵押：两个以上抵押权的竞合同一财产向两个以上债权人抵押时，拍卖、变卖抵押物所得的价款的清偿顺序问题分为两种情况：1） 抵押权以登记生效的（不动产） ，按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，则各债权人按照各自债权比例分配抵押物价值。例如：在建工程3 月 1 日 甲 100 万3 月 5 日 乙 200 万 3 月 9 日登记3 月 6 日 丙 500 万 3 月 7 日登记先清偿丙，再清偿乙，甲无优先受偿权2） 抵押权自抵押合同签订之日起生效的（动产） ，如果抵押物未办理登记，按照抵押合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿，抵押物已登记的先于未登记的受偿。例如：在建船舶3 月 1 日 甲 100 万3 月 5 日 乙 200 万 3 月 6 日 丙 500 万 3 月 7 日登记先清偿丙，再清偿甲，再清偿乙33、抵押、质押、留置权的竞合1）同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿2）同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿综上，同一财产上多个担保物权冲突时，按照以下顺序优先受偿留置权经法定登记的抵押权质权未经登记的抵押权34、抵押权与建设工程价款优先受偿权的竞合人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。35、质押分为动产质押和权利质押，不动产只能抵押，不能质押36、欠 A 扣 A 是留置，欠 A 扣 B 是质押37、定金定金合同应当书面约定，自定金交付时生效。定金数额不得超过主合同标的额的 20%，否则超过的部分无效。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行合同的，应双倍返还定金。38、一切险建筑工程一切险是承保各类工程项目在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失（仅指物质损失）的 险种。1） 保风险，必然发生的损失（如材料损耗、机械磨损）不保2） 专保极端事件，因被保险人疏于管理而发生的损失（如设计错误、施工方法不当、材料不合格、停电断电造成的）不保3） 只保财产不保人身强制险是交钱给国家，如工伤保险；非强制险是交钱给保险公司，如建筑、安装工程一切险、建筑意外伤害险、第三者责任险建筑工程一切险自工程开工之日、工程用料卸放于工地之日二者先发生之日起开始生效建筑职工意外伤害险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工程之时开始。建筑意外伤害险的承保范围为被保险人从事建筑施工及与建筑施工相关的工作，或在施工现场及施工指定的生活区域内遭受意外伤害。安装工程一切险：39、法律责任：民事责任（民民） ；行政责任（官民，官官） ；刑事责任（国家-罪犯）40、行政处罚与刑罚区分行政处罚 刑罚拘留 拘役罚款 罚金没收违法所得 没收合法财产41、工程事故犯罪重大责任事故罪 自然人犯罪 在生产、作业中违反有关安全管理规定（违章操作或违章指挥、强令冒险）重大劳动安全事故罪 设施或条件工程重大安全事故罪单位犯罪（处罚直接责任人员和直接主管人员） 结构例题：施工单位违法行为，情节严重或造成严重后果，可能承担刑事责任的是abcdA 违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故B 在生产、作业中违反有关安全管理规定，因而发生重大伤亡事故C 安全生产设施或条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故D 在工程项目投标中相互串通报价，损害其他投标人利用E 在工程项目中以他人名义投标，损害招标人利益42、建设工程民事责任的主要承担方式包括：返还财产、修理、赔偿损失、支付违约金43、行政责任的承担方式行政处罚和行政处分行政处罚：行政处分：44、建设工程常见的刑事法律责任：工程重大安全事故罪、重大责任事故罪、串通招标罪第三章1、哪些项目必须招标范围+规模，两条件同时具备才需要招标范围 规模情况 1：总投资3000万情况 2：总投资3000万公用事业+基础设施 施工200 万全部或部分使用国有资金货物100 万外国政府、国际组织援建服务50 万勘察、设计、监理、施工、重要材料设备采购，不论合同额大小，全部需要招标2、发包方式：4、豁免招标与豁免公开招标的区分招标直接发包 公开招标邀请招标1、涉及国家秘密、国家安全、抢险救灾而不适宜招标的；1、涉及国家秘密、国家安全、抢险救灾适宜招标而不适宜公开招标的；2、以工代赈的； 2、受自然地域环境限制的3、施工主要技术采用专利或专有技术的（只有一家能做）3、项目技术复杂或有特殊要求，只有少量潜在招标人可供选择的4 施工企业自建 自用的； 4、拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的5、在建项目追加的附属小型工程或主体加层工程5、6、5、招标核准招标项目按照国家规定应当履行项目核准手续的，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报主管部门核准，否则不能开始启动招标程序。机电工程招标具备的条件1） 项目应履行审批手续并批准；2） 有相应的资金或资金来源已落实，并在招标文件中如实载明；3） 招标人已经依法成立；4） 初步设计及概算已履行审批手续，并已批准；5） 招标范围，招标方式和招标组织形式等已履行核准手续，并已核准；6） 有招标所需的设计图纸及技术资料。投标程序：1） 研究招标文件。重点是投标者须知，合同条款，设计图纸，工程范围，供货范围，设备规格型号，数量，工程量表，技术规范要求及特殊要求等。2） 进行详细的调查研究3） 复核工程量4） 编制投标文件5） 提交投标文件6、招标程序中的几个时间招标人发售资格预审文件 5 日招标人澄清资格预审文件 提交资格预审文件截止时间 3 日前招标人发售招标文件 5 日招标人发出第一份招标文件 提交投标文件截止时间 20 日前招标人澄清、修改招标文件 提交投标文件截止时间 15 日前招标人组建评标委员会 提交投标文件截止时间前（开标前）中标候选人公示 3 日7、开标开标时间应与提交投标文件截止时间同一时间公开进行。地点为招标文件预先确定的地点。8、评标评标委员会组成应掌握 6 个要点：1） 至少 5 人（由招标人代表与技术、经济专家两部分组成） ；2） 单数；3） 不得与投标人有利害关系，也不得是监管部门人员；4） 专家不少于 2/3；5） 专家随机抽取，招标人代表直接确定；6） 定标前名单应保密。只有国资主导、控股项目招标人才应当确定排名第一的中标候选人为中标人评标委员会应严格按招标文件评标，不可以对评标标准进行细化9、拒收（不予受理）与否决投标（废标）的区分拒收（当场能发现） 否决投标（当场不能发现）逾期送达的 投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字未送达指定地点的 投标联合体没有提交共同投标协议未密封的 投标人不符合国家或招标文件规定的资格条件同一投标人提交两个以上不同的投标文件或投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；投标报价低于成本或高于招标文件设定的最高投标限价投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为10、 投标工期招标文件要求工期，且与定额工期相差幅度不超过 15%的，为实质性响应招标文件要求；招标文件中载明的要求工期并不是确定工期，而是对投标工期提出的一个上限11、 招标文件=要约邀请，投标文件= 要约，中标通知书= 承诺，合同价=中标价 =投标价，合同工期 =中标工期=投标工期12、 投标人资格投标人不具备招标文件规定的资格条件或影响招标公正性的，投标无效。联合体投标的，各方均应具备招标文件规定的相应资格条件。联合体通过资格预审后，其成员发生变化的，投标无效。联合体各方在同一招标项目中又以自己名义单独投标或参加其他联合体投标的，相关投标均无效。13、 只有大型或结构复杂的工程才可以接受联合体投标14、 投标有效期与投标保证金有效期应当一致15、 投标文件的撤回、补充、修改招标投标法规定：投标人在投标截止时间前，可以书面通知撤回、补充或修改投标文件。在投标有效期内（截止时间后） ，投标人补充、修改投标文件的，招标人不予受理。投标人撤回投标文件的，没收其投标保证金。16、 投标文件的澄清、说明招标投标法实施条例规定：（在评标过程中）对投标文件中有1） 含义不明确的内容2） 明显文字或计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或改变投标文件的实质性内容。评标委员会不得暗示或诱导投标人作出澄清、说明，不得接受投标人主动提出的澄清、说明.17、 没收投标保证金的情形没收投标保证金属于法定民事责任。适用于1） 投标人在投标有效期内撤回投标的；2） 中标人放弃中标的。未能在招标文件规定的期限内提交履约保证金或签署合同协议的，视为放弃中标。18、 定标招标投标法规定，中标人应符合下列条件之一：1） 能够最大限度的满足招标文件中规定的各项综合评价标准；2） 能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。在评标委员会有推荐中标候选人的情况下，2013 年新修订的工程建设项目施工招投标办法规定，国有资金控股或主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应确定排名第一的中标候选人为中标人。（其他招标项目不受此约束）19、 报告招标投标情况和发出中标通知书掌握先后顺序：先定标，再报告（监管部门审查并确认招投标情况合法后） ，再发中标通知20、 签订合同招标投标法规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起 30 日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。招标投标法实施条例进一步规定：招标人和中标人签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件内容一致。21、 投标人异议程序对资格预审文件提出异议至迟在提交资格预审文件截止时间 2 日前招标人收到异议后 3 日内答复，答复前暂停招投标活动对招标文件提出异议 至迟在提交投标文件截止时间 10 日前招标人收到异议后 3 日内答复，答复前暂停招投标活动对开标提出异议 开标现场当场提出 招标人当场回复并书面记录对评标结果提出异议 中标候选人公示期间 招标人收到异议后 3 日内答复，答复前暂停招投标活动22、 投标人投诉程序分两种情况：1） 异议前置程序：投标人或利害关系人对资格预审文件招标文件开标评标结果有异议的，应当先向招标人提出书面异议，对异议答复不服才可向监管部门投诉；未经异议程序，不得投诉；注意：对开标有异议的，应当在开标现场当场提出2） 非异议前置程序：其他认为招投标活动不合法的情况（如中标人串标、骗标、亏本竞标） ，可以从知道或应当知道该违法事实之日起 10 日内直接向监管部门投诉。投诉人对监管部门投诉处理结果不服的，可以发动民告官程序，进行行政复议或行政诉讼。23、 中标无效1、投标人相互串通投标，与招标人串通投标的，或为谋取中标行贿的中标无效。2、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。违法行为直接导致中标无效3、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，或者在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。4、招标代理机构泄露应当保密的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为影响中标结果的，中标无效。5、招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的其他情况，或者泄露标底的行为影响中标结果的，中标无效。违法行为影响中标结果的中标无效6、招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果的，中标无效。实施条例新增两种：7、招标人不按照规定对异议作出答复，继续进行招标投标活动的，拒不改正或不能改正并影响中标结果的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或评标。8、依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或评标。24、发承包的禁止性规定：发包有 2 个禁止：禁止肢解发包（何谓肢解？各地具体规定不一致，但一般都以单项工程作为最小发包单位） ；禁止发包给不具有相应资质条件的单位；承包有 2 个禁止：禁止挂靠和被挂靠；禁止无资质或超越资质等级承担项目；分包有 4 个禁止：禁止分包给不具备相应资质条件的单位；禁止擅自分包（未经建设单位认可） ；禁止主体结构分包；禁止分包再分包。建筑法规定：按照合同约定，建筑材料、构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定生产厂、供应商。发包人不得直接指定分包人25、 总承包项目中的专业分包单位或货物供应单位需不需要进行招标某项目已完成总承包招标。该项目中信息系统集成专业部分的金额，在招标文件中暂估价为 2 亿元，需要进行分包。这样的专业分包需要再招标吗？招标人是建设单位还是总承包单位？根据招标投标法实施条例规定：工程建设项目实行总承包招标时，以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国际规定规模标准的，应当由工程建设项目招标人和总承包中标人共同依法组织招标。暂估价指发包人在工程量清单或预算书中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价、专业工程以及服务工作的金额。26、 施工单位不良行为记录认定标准分 5 类：1） 资质不良行为记录认定标准：未取得资质或超越资质承揽工程；以欺骗手段取得资质承揽工程；允许他人以本单位名义承揽工程；未在规定期限内办理资质变更；涂改、伪造、出借、转让资质证；需持证上岗的技术人员未培训，未取得证书上岗，情节严重的；2） 承揽业务不良行为认定标准：行贿等不正当手段承揽；串通投标，行贿谋取中标；弄虚作假骗取中标；不履行合同，情节严重的；转包或违法分包的3） 工程质量不良行为认定标准：4） 工程安全不良行为认定标准：5） 拖欠工程款或工人工资不良行为认定标准：企业资质升级、增项，在申请日前 1 年内有下列情形的，不予批准：1）超越资质承揽，或允许他人以本企业名义承揽业务；2）串通投标或行贿等谋取中标；3）未取得施工许可证擅自施工；4）转包或违法分包；5）违反强制性标准；6）发生过较大安全事故或两起以上一般事故；7）恶意拖欠工程款或农民工工资；8）未如实报告生产安全事故、破坏现场；9）工人未持证上岗，情节严重的10）未依法履行保修义务，情节严重的；11）非法出让资质证书等企业取得资质后不再符合相应资质条件的，建设主管部门责令改正，逾期不，改，可撤回资质；有下列行为的 ，予以撤销：1）机关工作人员滥用职权作出准予许可的2）超越法定职权作出3）违反法定程序作出4）对不符合许可条件的申请人作出准予许可的5）依法可撤销的其他情形以欺骗、贿赂等不正当手段取得的，应当予以撤销有下列情形的，许可机关应当依法注销资质，并公告作废，企业应及时将资质证书交回许可机关1）有效期届满，未依法申请延续的2)企业依法终止的3）资质依法被撤销、撤回或吊销的4）其他27、建筑市场诚信行为记录信息的公布时间为行政处罚决定作出后的 7 日内，公布期限一般是 6 个月至 3 年；良好行为记录信息公布期限一般为 3 年；对于招标投标违法行为，应自行政处罚作出之日起 20 日内公布，期限为 6 个月。第四章 1、施工合同工期纠纷实际工期=竣工日 -开工日- 业主指令施工暂停天数- 工期顺延天数按照建设工程施工合同（示范文本） 的规定，在施工过程中出现以下情形，经工程师确认可顺延工期1） 未按约定支付进度款，使施工无法正常进行2） 未提供约定的施工图纸3） 承包人提交延误工期的书面报告，工程师 14 天内不予确认4） 设计变更导致工程量增加2、竣工日认定方法约定不明的处理法院对竣工日的认定：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。施工合同示范文本2013 中对竣工日的约定：工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期；因发包人原因，未及时完成竣工验收，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。两者关系：合同对竣工日认定方法有约定的，按约定；没有约定发生争议起诉的，按解释。3、类似的，意外伤害险费用承担约定不明的处理建设工程安全生产管理条例规定，实行施工总承包的，由总承包单位支付劳务分包合同示范文本中约定：劳务分包单位自行缴纳意外伤害险费用。两者关系：分包合同对意外伤害险的费用承担有约定的，按约定；没有约定发生争议的，按条例规定。4、施工合同价款纠纷 1：合同价款约定不明的处理第一步：协议补充（协定）第二步：合同其他条款或交易习惯（推定）第三步：合同法 62 条（法定）5、 合同法第 62 条，合同价款约定不明的，不能协商一致的，按照订立合同时履行地的市场价格。解释16 条规定，当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。6、施工合同价款纠纷 2：阴阳合同当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。7、施工合同价款纠纷 3：发包人收到竣工结算文件逾期不予答复当事人约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。8、施工合同价款纠纷 4：结算中因工程量发生争议当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。注意：有签证按签证，无签证才按其他证据。9、施工合同价款纠纷 5：欠款利息 有约定按约定，无约定按贷款利率垫资利息 无约定，不予支持；有约定，仅支持低于贷款利率部分垫资虽然违反建设部禁止性规定，但并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，依照合同自由，不能认定合同无效。10、应付款时间的确定（欠款计息起点）注意先后排序第一步：利息从约定的付款日计算。如果付款时间没有约定或约定不明，则第二步：建设工程已实际交付的，为交工日；第三步：建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件日；第四步：建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉日。11、施工合同价款纠纷 6：建设工程价款优先权与抵押权的竞合一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第 286 条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。12、施工合同价款纠纷 7：背靠背条款2009 年一级建工实物案例：某政府机关在城市繁华地段建一栋办公楼，A 公司承诺垫资并中标后，为缓解垫资压力，在分包合同中注明：建设单位向总包单位支付相应工程款后，总包单位才向分包单位付款，分包单位不得以此要求总包单位承担逾期付款的违约责任。问：该条款能否规避施工总承包单位的付款责任：一般认为，该条款系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规效力性、强制性规定，应有效。13、损失赔偿范围与被违约方减损义务例题：施工单位与钢厂就某特种型材订立长期供货协议，协议价 3500 元每吨，由于钢厂延迟供货，施工单位从其他供货商处按市价 3800 元每吨采购了 200 吨，但仍耽误了 5 天工期（施工合同约定工期罚款 2000 元每天） ，则1） 施工单位可以向钢厂主张赔偿损失的范围？2） 如施工单位停工待料，造成总工期延误 13 天，则其可以向钢厂主张赔偿的范围是？答题要点：直接损失 5 天2000=1 万，间接损失 300200=6 万赔偿损失=直接损失 +间接损失 违约方订立合同时的合理预见范围可以索赔 5 天2000=1 万，施工单位怠于采取减损措施，致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。14、发包人与承包人承担损失赔偿责任的是15、合同效力类型：合同生效要件 欠缺生效要件的后果当事人具有相应的权利能力和行为能力（交易资格） 效力待定意思表示真实 可变更、撤销不违反法律、行政法规强制性规定，不损害社会公共利益 无效符合法定形式合同效力类型 特征 具体事由欺诈胁迫，损害国家利益恶意串通，损害集团或他人利益以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益无效合同 违法违反法律、行政法规强制性规定重大误解显失公平可变更可撤销合同 违心欺诈、胁迫乘人之危自然人超越民事行为能力订立无权代理效力待定合同 无交易资格无权处分16、无效施工合同种类：司法解释规定了四类无效施工合同：1）超越资质 2）挂靠 3）中标无效 4）转包、违法分包。但应注意：垫资虽然违反建设部禁止性规定，但并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，依照合同自由原理，不能因此认定合同无效。承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。17、无效施工合同的结算建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：1） 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；2） 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。18、合同变更（主体不变，内容变）1）合同变更需当事人双方协商一致、内容明确2）合同变更内容约定不明，推定为未变更。19、合同转让（内容不变，主体变）1）债权转让：无需对方同意；债务转移，需对方同意2）三种合同转让行为无效；根据合同性质不得转让；按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让20、合同的撤销重大误解、显失公平、欺诈胁迫、乘人之危合同，只有一方（误解方、不利方、受害方、违心方）可以与对方协商变更或撤销；协商不成的，可以请求人民法院或仲裁机构强行变更或撤销当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销。有下列情形之一的，撤销权消灭：1） 具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；2） 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权。合同未撤销的，自开始有效；合同被撤销的，自开始无效。对于重大误解的合同，误解方申请撤销合同，法院裁定变更合同例题：某总承包合同已约定全程垫资。总承包单位与分包单位合同中约定：待建设单位向总包单位支付相应工程款后，总包单位才向分包单位付款。分包单位进场施工后不久，因拖欠农民工工资被主管部门处罚，遂提起诉讼，请求将付款方式变更为按形象进度付款。分析：该分包合同也属于变相的垫资合同；垫资并未违反法律行政法规强制性规定，且系双方真实意思体现，应认定为有效；即使分包单位有证据证明，订立该约定时违反了其真实意思（如总包隐瞒了其全程垫资的重大事实） ，应及时行使其撤销或变更权；分包单位进场施工的行为属于“知道或应当知道撤销事由后以自己的行为放弃撤销、变更权” 。21、合同的终止：合同终止方式包括：履行解除抵消提存免除合并22、合同的法定解除（强迫对方取消交易）合同目的无法实现且系老天或对方造成。合同法第 94 条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同；（1） 因不可抗力致使不能实现合同目的；（2） 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务（“预期违约” ）（3） 当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4） 当事人一方延迟履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5） 法律规定的其他情形。合同法第 96 条规定：法定解除：通知到达对方时，合同解除。协商解除：对方同意时，合同解除。24、 违约责任种类：25、 违约责任的相互适用26、 违约责任的免除约定免责:合同中有约定免责的情形，依照约定法定免责：因不可抗力不能履行合同的，根据影响，全部或部分免责。但当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。27、 民事合同与劳动合同的区分民事合同 劳动合同合同自由，国家被动干预 合同不自由，国家主动干预宗旨平等保护 强调保护劳动者合同形式 灵活 必须书面合同效力有效、无效、可撤销、效力待定有效、无效合同变更 协商一致 协商一致合同解除权 双方平等行使劳动者辞职自由，单位非法定事由不得辞退劳动者缔约过失责任 有 无违约责任制度 有 国家一般不承认，两个例外合同担保制度 有 禁止一切担保两个例外：就专项技术培训约定服务期；约定竟业限制28、 用人单位不签订书面劳动合同的法律责任29、 “应当订立”与“视为订立”无固定期限劳动合同的区分法定情形 法律后果劳动者在该用人单位连续工作满十年的用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的应当订立已连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的用人单位违反规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立之日起向劳动者支付双倍工资视为订立用人单位自用工之日起满 1 年不与劳动者订立书面劳动合同的-30 劳动合同条款应当约定=不能不约定 可以约定=可以不约定劳动合同期 试用期工作内容和工作地点 培训工作时间和休息休假 保守秘密劳动报酬 福利待遇社会保险 补充保险劳动保护、劳动条件和职业危害防护31、试用期条款同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；试用期包含在劳动合同期限内；劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。32、用人单位约定竟业限制的人员，适用于高级管理人员、高级技术人员、负有保密义务的人员。33、劳动合同的生效与无效下列劳动合同无效或者部分无效：1） 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；2） 用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的 ；3） 违反法律、行政法规强制性规定的。劳动合同效力有争议的，由劳动争议仲裁机构或人民法院确认。34、劳动合同解除劳动者先提出 无经济补偿协商解除单位先提出 有经济补偿单位无过错 预告解除，无经济补偿劳动者辞职单位有过错随时通知解除或通知解除，有经济补偿劳动合同解除单位辞退劳动者 劳动者无过错 预告解除，支付经济补偿劳动者有过错 随时解除，无需支付经济补偿35、劳动者辞职分提前通知解除（预告解除） 、随时通知解除和无通知解除三种形式。预告解除是指用人单位无过错时，劳动者解除劳动合同应提前 30 日以书面形式通知单位（试用期内应提前 3 日通知） ，并且无经济补偿。随时通知解除是指在用人单位有法定过错行为、侵害劳动者权益的六种情况下，允许劳动者行使随时解除权，并且可以主张经济补偿。无通知解除：指的是如果用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或用人单位违章指挥强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。劳动者并可以主张经济补偿。36、用人单位辞退劳动者随时解除（劳动者有过错） 预告解除（劳动者无过错）试用期被证明不符合录用条件严重违反单位规章制度患病或非因工负伤，医疗期满不能从事原工作，也不能从事另外工作严重失职，营私舞弊，给单位利益造成重大损害不能胜任工作，经培训或调岗仍不能胜任与其他单位同时建立劳动关系，拒不改正以 欺诈胁迫手段或趁人之危与单位订立劳动合同被追究刑事责任客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，经协商仍不能变更劳动合同内容。37、经济性裁员：我国法律对经济性裁员的限制是：1 要符合法定事由 2 要符合法定人数 3 要符合法定程序不得预告解除或经济性裁员（劳动者极度弱势） 经济性裁员时应当优先留用（劳动者并不弱势）职业危害作业劳动者未做离岗体检的 长期劳动合同在本单位因工负伤或患上职业病，丧失劳动能力 无固定期限劳动合同患病或非因工负伤，在医疗期内女职工在孕期、产期、哺乳期在本单位连续工作满 15 年，且距退休年龄不到 5年家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或未成年人38、用人单位违法解除违法解除的含义：除协商解除、经济性裁员、随时解除（6 种） 、预告解除（3 种）外，单位不得辞退劳动者。合法解除/终止 补偿（随时解除除外）违法解除/终止 赔偿=补偿 *2经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。39、劳务派遣40、加班平时安排劳动者加班，应支付不低于 150%的工资报酬；休息日安排劳动者加班，应支付不低于 200%的工资报酬；法定节假日安排工作的，支付不低于 300%的工资报酬。单位与工会和劳动者协商可以加班，一般每日不得超过 1 小时；特殊情况每日不得超过 3 小时，每月不得超过 36 小时。抢修抢险及紧急情况，加班时间不受限制。41、劳动仲裁劳动合同不是民事合同，不适用合同法 ；劳动仲裁不是民事仲裁，不适用仲裁法劳动纠纷 民事纠纷程序 先裁后审 或裁或审申请和受理 无需仲裁协议 需书面仲裁协议管辖 法定 约定仲裁庭组成 劳动仲裁委依职权 当事人依协议时效 1 年（拖欠劳动报酬是离职起一年内）适用诉讼时效42、承揽合同43、买卖合同：风险负担规则标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。44、买卖合同：动产交付规则现实交付 直接交付标的物简易交付 标的物合同订立前已为买受人占有，合同生效视为完成交付占有改定 合同生效后标的物仍由出卖人继续占有，但其所有权已转移给买受人指示交付 标的物为第三人合法占有，买受人取得了返还标的物请求权拟制交付 交付标的物的权利凭证（如仓单、提单）给买受人45、借款合同自然人之间的借贷：1 可以 口头（不要式合同）2 自提供借款时生效（实践合同）3 无约定利息时，不支付利息；4 约定利息时，不得超过银行贷款利率 4 倍。46、租赁合同租赁期限超过 20 年的部分无效租赁期六个月以上的，应当采用书面形式交付租赁物是租赁合同的成立要件（无法律依据）当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁（针对六个月以上合同）47、诺成合同：买卖合同、租赁合同、运输合同、仓储合同第六章1、根据安全生产许可证条例 ，国家对以下企业实行安全生产许可证制度矿山企业、建筑施工企业、危险化学品生产企业、烟花爆竹、民用爆破器材生产企业2、领证条件 12 项1）建立健全安全生产责任制，制定完备的安全生产规章制度和操作规程2）保证本单位安全生产条件所需资金的投入；3）设置安全生产管理机构，按照国家有关规定配备专职安全生产管理人员；4）主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员经建设主管部门或其他部门考核合格；5）特种作业人员经有关业务主管部门考核合格，取得特种作业操作资格证书；6）管理人员和作业人员每年至少进行一次安全生产教育培训并考核合格；7）依法参加工伤保险，依法为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险，为从业人员交纳保险费；8）施工现场的办公、生活区及作业场所和安全防护用具、机械设备、施工机具及配件符合有关安全生产法律法规、标准和规程的要求；9）有职业危害防治措施，并为作业人员配备符合国家标准或行业标准的安全防护用具和防护服装；10）有对危险性较大的分部分项工程及施工现场易发生重大事故的部位、环节的预防、监控措施和应急预案；11）有生产安全事故应急救援预案、应急救援组织或应急救援人员、配备必要的应急救援器材、设备12）法律法规规定的其他条件。建筑施工企业应当向省级建设行政主管部门依法申请领取安全生产许可证3、法律责任违法行为 法律责任隐瞒有关情况或提供虚假材料申请的 警告，1 年内不得再次申请骗取、贿赂取得的 撤销，3 年内不得再次申请取得后发生重大安全事故的 暂扣并限期整改取得后不再具备安全生产条件的 暂扣并限期整改；情节严重的，予以吊销4、施工企业发生重大安全事故、不再具备安全生产条件的，暂扣安全生产许可证并限期整改。企业专职安全员配备企业主要负责人 项目负责人建立生产责任制和生产教育培训制度 落实生产责任制、安全生产规章制度和操作规程制订安全生产制度和操作规程 组织制订安全施工措施、消除事故隐患保证本单位安全生产条件资金的投入 确保安全施工用的有效使用对承建工程进行定期和专项安全检查 及时、如实报告安全事故5 施工企业安全生产教育培训培训种类 适用 培训对象单位主要负责人（A 证）项目负责人（B 证）专职安全员（C 证）建设行政主管部门岗前培训与上岗资格考试特种作业人员（特种作业资格证）企业安全内训 每年至少一次 全体管理人员和作业人员施工企业专门安全培训新岗位新现场新技术新工艺新设备新材料作业人员6、案例：2010 年机电二级某管道加压泵站扩建，在设备配管过程中，项目经理安排了四名持有压力管道手工电弧焊合格证的焊工（已中断焊接工作 165 天）充实到配管过程中，加快了管线配管进度问：项目经理安排 4 名焊工上岗是否符合规定？答：1）连续离开特种作业岗位 6 个月以上的特种作业人员应当重新进行实际操作考核，经确认合格后方可上岗作业；2）设备配管作业不属于锅炉、高压等特种设备的受压元件作业，且 4 名工人合格证仍在有效期，可以上岗作业。7 危险性较大的分部分项工程施工施工单位对下列达到一定规模的危险性较大的分部分项工程 1）编制专项施工方案，并附有安全验算结果，2）经施工单位技术负责人、总监理工程师签字后实施，3）由专职安全生产管理人员进行现场监督。（一） 基坑支护与降水工程；（二） 土方开挖工程；（三） 模板工程；（四） 起重吊装工程；（五） 脚手架工程；（六） 拆除、爆破工程；（七） 其他危险性较大的工程。对前款所列工程中涉及（1）深基坑（2）地下暗挖工程（3）高大模板工程的专项施工方案还需 4）施工单位还应当组织专家进行论证、审查。8、施工单位挪用措施费的，罚挪用部分的 20%-50%9、工伤保险与意外伤害险建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。性质 是否强制 范围工伤保险 社会保险 强制（应当依法） 单位所有从业人员（记名）意外伤害险 商业保险 非强制（鼓励） 施工现场从事危险作业人员（不记名，按面积投保费）10、认定工伤：职工有下列情形之一，应当认定为工伤：1）工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害；2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或收尾性工作受到事故伤害的；3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；4）患职业病的；5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或发生事故下落不明的；6）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。11、视同工伤：职工有下列情形之一的，视同工伤：1）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或在 48 小时内经抢救无效死亡的；2）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；3）职工原在军队服役，因站、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。12、不得认定或视同工伤：有下列情形之一的，不得认定为工伤或视同工伤：1）故意犯罪的；2）醉酒或吸毒的；3）自残或自杀的。13、安全事故的等级划分节点就高不就低14、事故报告与事故调查报告事故报告内容（重点） 事故调查报告内容1、事故发生单位概况 1、事故发生单位概况2、事故发生的时间、地点及事故现场情况2、事故发生经过和事故救援情况3、事故的简要经过 3、事故造成的人员伤亡和直接经济损失4、事故已经造成或者可能造成的伤亡人数（包括下落不明的人数）和初步估计的直接经济损失4、事故发生的原因和事故性质5、已经采取的措施 事故责任的认定及对事故责任者的处理建议6、其他应当报告的情况 事故防范和整改措施15、16、建设单位安全责任：依法办理建设项目各项报批手续1） 对施工单位提供真实、准确、完整的现场资料；2） 不得对勘察设计施工监理提出违法要求；不得任意压缩 合同约定工期；3） 提供安全生产费用；4） 不得明示或暗示施工单位使用不合格材料、设备；5） 报送安全施工措施资料备案；6） 依法发包拆除工程给有相应资质等级的施工单位，并负责拆除工程备案17、建设工程安全生产涉及的五个要素：1）风险识别与评价2）风险控制3）作业场所及环境4）作业人员安全技能5）作业工具及防护用品18、19、施工设备、机具、配件建设工程安全生产管理条例规定，出租的机械设备和施工机具及配件，就当具有 1）生产制造许可证 2）产品合格证 3）检测合格证明20、涉及生命安全的特种设备安装、拆卸施工起重机械，应当由有相应资质的单位承担安装单位应当编制拆装方案、制定安全施工措施，并由本单位专业技术人员现场实施全过程监督。安装完毕后，安装单位应当自检，出具自检合格证明，并向施工单位进行安全使用说明，办理验收手续并签字。施工单位在使用施工起重机械前，应当组织有关单位（总、分、出、安）验收，也可以委托具有相应资质的检测单位验收。在验收前，应当经有相应资质的检验检测机构监督检验合格。施工单位应当自施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施验收合格之日起 30 日内，向建设行政主管部门登记。登记标志应当置于该设备的显著位置。特种设备使用单位应当按照安全技术规范要求，在安全检验合格有效期届满前 1 个月向特种设备检验检测机构提出定期检验要求。第七章 质量1、强制性标准的含义约定标准强制标准（最低标准） ，按约定约定标准强制标准，按强制2、强制性国家标准 强制性行业标准1、工程建设勘察、规划、设计、施工（包括安装）及验收等通用的综合标准和重要的通用的质量标准1、工程建设勘察、规划、设计、施工（包括安装）及验收等行业专用的综合标准和重要的行业专用的质量标准；2、工程建设通用的有关安全、卫生和环境保护的标准2、工程建设行业专用的有关安全、卫生和环境保护的标准；3、工程建设中重要的通用的术语、符号的、代号、量与单位、建筑模数和制图方法标准3、工程建设行业专用的术语、符号、代号、量与单位、建筑模数和制图方法标准；4、工程建设重要的通用的试验、检验和评定方法等标准4、工程建设重要的行业专用的试验、检验和评定方法等标准；5、工程建设