2018最新电大商法复习资料

最新电大票据法之善意与恶意票据法是技术性很强的法，在一般情况下，不讲善意和恶意问题。民法上特别讲诚信原则。票据法不能笼统地把民法上的诚信原则搬过来讲。但有几个问题，票据法明文规定要讲善意和恶意。一、通过侵权行为取得票据，不能取得票据上的权利如果一个人通过侵权行为取得票据，如侵占、抢夺、盗窃票据，其虽占有了票据，但不能取得票据上的权利。这不是票据法上的问题，而是普通民法上的问题。遇到这样的问题，真正权利人可用民法方式来解决，不必求助于票据法。真正权利人即票据所有权人可以提起两种诉讼：一种是恢复占有之诉，一种是恢复所有物之诉。凡是以侵权行为取得票据的人，都不能享有票据的权利。我国票据法第十二条对此有所规定。二、票据行为因出票人的原因而无效假如票据行为因出票人的原因而无效的，收款人取得票据后，能否享有票据权利？这就要分不同情况：1假如收款人明知出票人无行为能力，还从出票人那里取得票据，那么就是恶意取得票据，其不能享有票据上的权利。这种情况限于汇票和本票，因为支票的发票人一定是和银行订有支票合同的人，不可能是无行为能力的人。如果持票人是善意的，不知道对方无行为能力，持票人将票据拿到付款人那里请求付款，而付款人也不知道出票人无行为能力，只要票据本身是票据法上合法格式的票据，付款人的付款是合法的，持票人也可享受票据上的权利，因为他们是善意的，至于因此而发生的其他问题，就用其他方式解决。2假如出票人无行为能力而发出一张票据给收款人，收款人是恶意的，将票据转给另外一个人，这个人是善意的，而且在接受转让时也付出了相当的代价，因此他是善意取得票据的人，就可以享有票据上的权利。如果他请求付款遭拒绝的话，他可以行使追索权，收款人应该对此负责。三、票据的善意取得问题民法上有动产善意取得制度，票据法上也有票据的善意取得问题。善意取得制度解决的是票据转让中的问题，所以，若收款人直接从出票人处取得票据，则不存在这个问题。善意取得是指依票据法上票据转让的方式（背书交付与单纯交付）而受让票据的人，如为善意并无重大过失（通常还可加上付有相当对价）而取得票据，即使让与人是无处分权人，受让人仍可取得票据上的权利。善意取得须合于下列要件：1依票据法上的转让方法，即背书交付或单纯交付，而取得票据。2让与人无处分权。所谓无处分权包括两种情形：第一，非法占有票据的人，如窃得票据的人；第二，合法占有票据但无处分权的人，如受他人委托保管票据的人。3取得人为善意，即不知道让与人无处分权。4取得人无重大过失。如果以普通人应有的注意即可查知让与人无处分权而不注意，即为有重大过失。5已付出合理的（相当的）对价。受让人在取得票据时具备上述要件时，即取得票据权利，这时原权利人的权利消灭。例如，甲的票据被乙偷去，或是甲遗失其票据，为乙拾得。乙将票据依背书方式转让给丙。如丙为善意无重大过失并已付出合理代价，丙即取得票据权利，成为票据的真正权利人。而甲的权利消灭，至于甲的损失，则通过向乙请求损害赔偿来解决。善意取得的反面为恶意取得，恶意取得人不得取得票据权利。恶意取得是指明知或可得知让与人无让与权利而仍取得。恶意取得人向票据债务人行使权利时，债务人例如出票人，付款、承兑人可以拒绝履行债务。此时，关于恶意有重大过失一点，应由债务人负举证责任。善意、恶意以取得票据时主观状态为准。受让人在取得票据时为善意即可行使票据权利，以后是否得知让与人无处分权，在所不问。还有一种情况，如甲的票据被乙偷去，乙将之转让给丙，丙为善意取得人。丙又将之转让给丁。丁知道票据是甲失窃的，或知道乙是无处分权人。这时由于丙已取得票据权利，是正当权利人，有处分权，丁仍能取得票据权利。这个善意取得的问题，在办理票据公示催告时很重要。在公示催告程序中，公示催告后，如有人申报权利，就要调查申报人能不能取得票据权利。四、恶意抗辩问题票据法上还有一个恶意抗辩问题，这是与善意取得不同的一个问题。票据法上有一种制度，即限制抗辩的规定。票据权利人向债务人行使权利（如请求付款）时，债务人可以对债权人提出种种抗辩，但有两种抗辩不能提出：一为债务人对出票人基于人的关系的抗辩；一为债务人对持票人（债权人）的前手基于人的关系的抗辩，这是为了保护持票人利益、促进票据流通而规定的。但票据法又规定，如债权人（持票人）是恶意时，不能得到保护，即债务人仍可以提出上述两种抗辩。此时，债务人提出的抗辩称为“债权人（持票人）恶意的抗辩”，简称为“恶意的抗辩”。关于这一点，日内瓦统一汇票本票法第十七条的规定是：“汇票上的债务人不得以其与发票人或与以前持票人之间基于人的关系的抗辩对抗持票人，但持票人在取得汇票时明知对债务人有损害而取得时除外。 ”（本票支票也可适用） 。票据法第十三条第 1 款的规定是：“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人。但是持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。 ”以上条文的但书所规定的就是“恶意抗辩”。这里的恶意抗辩与前面讲的恶意取得票据不是一回事。二者的区别有：1恶意取得只适用于从无处分权人手中以转让方式受让票据的债权人。恶意抗辩中的债权人无此限制。2恶意取得票据的人根本不得享有票据权利，当然也就不能行使权利。恶意抗辩中的债权人只是受到抗辩，其权利的行使受到阻碍。这里的所谓“恶意”是债权人明知债务人与发票人间、债务人与持票人的前手间有抗辩事由，也就是债权人明知他行使权利对债务人有损害。恶意抗辩的意义是，持票人（债权人）如在取得票据时明知对债务人有损害而仍取得票据，当他向债务人行使权利时，债务人就不受票据法上限制抗辩的规定之限制，仍得主张他与发票人间、或他与持票人的前手之间的抗辩事由，而拒绝持票人的请求（付款请求权） 。例如甲买了乙的货物，发本票给乙以支付价金，以后买卖合同解除。乙知道如持本票向甲请求付款，甲有权拒付（即甲可以行使原因关系不存在的抗辩）。乙遂与丙串通，将本票背书转让给丙，丙明知甲对乙有此抗辩，仍从乙取得本票，持此向甲请求付款。此时，甲得对丙提出恶意抗辩而拒绝付款。 （如丙不知，即为善意，甲不得以其与持票人丙之前手乙的抗辩事由对丙提出抗辩。）不过这时必须由甲举证。最新电大又如甲向乙出售货物，为收取货款，以乙为付款人发出汇票交与受款人丙。汇票经乙承兑。此时乙作为承兑人即有付款人义务。实际上甲乙间的买卖合同是无效合同。如丙持汇票请求乙付款，乙不得以他与甲（发票人）之间的抗辩事由向丙提出。但如丙在取得汇票时就知道甲乙间的买卖合同无效，丙取得汇票就是意在损害甲，甲就可以以甲乙间的买卖无效作为对丙的抗辩，这时也必须由甲举证。五、付款人的恶意问题票据付款人在持票人持票请求付款时，负有一定的审查义务。我国票据法第五十七条规定：“付款人及其代理付款人付款时，应当审查汇票背书的连续，并审查提示付款人的合法身份证明或者有效证件。付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的，应当自行承担责任。 ”这里说的恶意是指付款人明知提示付款人非合法权利人、或者明知票据有瑕疵、不应付款而仍付款。有重大过失是说付款人不尽审查注意义务而付款。这一规定也适用于本票和支票。付款人有恶意或重大过失而付款，其付款行为不发生应有的效力，即付款人不能免责。例如付款人明知持票人提示的票据具有票据法第六条、第八条、第九条、第十二条等条中的情形，或者票据业经挂失，或者票据有第二十二条第 2 款、第七十六条第 2 款、第八十五条第 2 款的情形而仍付款的，均为恶意付款。对上述情形虽非明知，而不加审查，或者对其他事项不加审查而付款的，为有重大过失。对付款人的恶意或重大过失，应由主张付款行为无效、付款人不能免责的人负举证之责。 股东权利的主要内容国家开放大学文法学院王志远2010 年 05 月 07 日股东权利是指股东因出资而享有的对公司的权利。我国的公司法等法律法规也对股东权利做出了规定。归纳起来，股东权利可分为 2 类：1财产权利，如资产收益权、优先受让和认购新股权、转让出资或股份的权利。财产权是核心，是股东出资的目的所在。2股东身份权利，如管理参与权，参与决策权、选择、监督管理者权、提议、召集、主持股东会临时会议权、知情权、提议、召集、主持股东会临时会议权。管理参与权是手段，是保障股东实现其财产权的必要途径。具体讲股东权利有以下几种：一、股东身份权。有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书，应当置备股东名册，以此确认股东的身份。公司法第三十二条规定：“有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项：（一）公司名称;（二）公司成立日期;（三）公司注册资本;（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期;（五）出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。 ”公司法第三十三条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所;（二）股东的出资额;（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”二、参与决策权。股东通过表决权行使决策权。有限责任公司与股份有限公司股东会或者股东大会由全体股东组成，它们是公司的权力机构。股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。有限责任公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。公司法第一百零四条规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。 ”公司法第四十三条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。 ”会议作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。公司法第四十四条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。 ”三、选择、监督管理者权股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。例如，一个公司有 10000 股，大股东掌握 7000 股，小股东掌握 3000 股，董事会要选举 3 个董事。大股东推举 A 、B、C 三个人，小股东推荐 D。采用累积投票时，D 可以被选上。3 个董事乘以 10000 股，等于30000 票，小股东有 9000 票（3 个董事乘以 3000 股） ，都投给 D。大股东有21000 票（ 3 个董事乘以 7000 股） ，这 21000 票要在 A 、B、C 三个人中分配。无论怎样分配，至少有一个人的票数比 9000 少。所以 D 可以被选上。公司法第一百零六条规定：“股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。 ”四、知情权股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。最新电大公司法第三十四条规定：“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。 ”五、提议、召集、主持股东会临时会议权公司高管懈怠于履行他们的职责，董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持。监事会不召集和主持的，股东可以自行召集和主持。公司法第一百零二条规定：“股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。 ”六、优先受让和认购新股权公司法经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。公司法第一百三十八条规定：“股东持有的股份可以依法转让。 ”公司法第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。 ”公司法第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。 ”关于公司章程国家开放大学文法学院王志远2010 年 05 月 06 日今天说一说公司章程与股权的问题。公司章程是指：公司章程是公司的自治法规，也是国家管理公司的重要依据。公司章程具有以下作用：1公司章程是公司设立的最主要条件和最重要的文件。公司的设立程序以订立公司章程开始，以设立登记结束。我国公司法明确规定，订立公司章程是设立公司的条件之一。审批机关和登记机关要对公司章程进行审查，以决定是否给予批准或者给予登记。公司没有公司章程，不能获得批准；公司没有公司章程，也不能获得登记。2公司章程是确定公司权利、义务关系的基本法律文件。公司章程一经有关部门批准，并经公司登记机关核准即对外产生法律效力。公司依公司章程，享有各项权利，并承担各项义务，符合公司章程行为受国家法律的保护；违反章程的行为，有关机关有权对其进行干预和处罚。3公司章程是公司对外进行经营交往的基本法律依据。由于公司章程规定了公司的组织和活动原则及其细则，包括经营目的、财产状况、权利与义务关系等，这就为投资者、债权人和第三人与该公司的进行经济交往提供了条件和资信依据。凡依公司章程而与公司经济进行交往的所有人，依法可以得到有效的保护。鉴于公司章程的上述作用，必须强化公司章程的法律效力。这不仅是公司活动本身需要，而且也是市场经济健康发展的需要。公司章程与公司法一样，共同肩负调整公司活动的责任。这就要求，公司的股东和发起人在制定公司章程时，必须考虑周全，规定得明确详细，不能做各种各样的理解。公司登记机关必须严格把关，使公司章程做到规范化，从国家管理的角度，对公司的设立进行监督和保证公司设立以后能够进行正常的运行。有限责任公司章程由股东共同制定，经全体股东一致同意，由股东在公司章程上签名盖章。修改公司章程，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。有限责任公司的章程，必须载明下列事项：公司名称和住所；公司经营范围；公司注册资本；股东的姓名和名称；股东的权利和义务；股东的出资方式和出资额；股东转让出资的条件；公司机构的产生办法、职权、议事规则；公司的法定代表人；公司的解散事由与清算办法；股东认为需要规定的其他事项。股份有限公司章程中应载明下列主要事项：公司名称和住所；公司经营范围；公司设立方式；公司股份总数，每股金额和注册资本；发起人和姓名或者名称、认购的股份数；股东的权利和义务；董事会的组成、职权、任期和议事规则；公司的法定代表人；监事会的组成、职权、任期和议事规则；公司利润分配方法；公司的解散事由与清算办法；公司的通知和公告办法；股东大会认为需要规定的其他事项。股份有限公司章程由发起人制定，经出席创立大会的认股人所持表决权的半数以上通过；修改公司章程，必须经出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过。投资者把自己的财产投入到公司后就获得了股权，或者说股东权？股东权包括两个部分：一个部分民法上叫做社员权，具体说就是股东参加股东大会和进行表决的权利。另一种权利就是收益权，就是获得公司的利益分配以及其他的利益分配的权利，比如说公司增发新股时他们有一个优先的认购权。当然对大多数的股东来讲，他们追求的就是收益权，投资就是为了赚钱和盈利。但是社员权也是一个必不可少的权利，我们说股东是公司的所有者，股东对公司享有所有权，这是从整体利益上讲的，就是说股东作为一个整体，一个团体，他们从整体上对公司这个财产实体享有所有权，其直接表现就是通过股东大会可以对公司做出处分，比如说股东大会可以对公司的合并分立解散等做出决议，有关公司命运的处置权是在股东大会，但是股东大会只能作为一个集体来行使权利做出决定，任何个别的股东不能代表股东会来做出决定。当然，从深层次上讲如果个别股东有控股权，他可以操纵股东大会的决议，实际上也会出现个别股东主宰公司命运这种可能，但从法律上讲，至于说个别股东控股这个问题，这是股东大会这个问题里面需要研究的问题。目前从公司法的研究来说，对个别股东控股这种现象总的来说是持肯定的态度的，就是说不能否认最新电大这么一种现象。但从法律上讲，股东只能从整体意义上讲享有公司的所有权。公司法上对股东的权利做了明确的规定。因此股东大会不能决定公司日常的经营管理活动，股东大会不是一个常设的组织。这是我们要掌握的。在公司的产权构造中，通过个人资本转换成股权和公司法人的财产权，或更直接的说是公司法人的所有权。公司法人所有权是在股东投资的基础上，使个人财产转化为社会化的资本实体的基础上所形成的一种权利，它的基本要求就是公司法人能完全自主的支配自己的财产，决定自己的经营管理活动。因此现代公司的产权制度赋予公司一种完全独立的产权地位，能独立的享有民事权利，和承担民事责任。只有在这个基础上，才能把股东的有限责任和公司的完全分开。在实践当中，往往有一些有限责任公司在公司章程中约定，在某些情况下可以收回公司的股权。这些情况包括：1公司章程约定，股东因离职、退休后，经股东大会表决，公司可回收股东持有的股权。案情：原告于 2005 年 2 月办理了退休手续，并主动辞去了在公司的职务。公司章程规定：“创始人以外的股东离岗后其持有的股份必须转让。如果离岗股东不同意转让其持有的股份，公司应召开股东会就此进行表决，如代表三分之二以上表决权的股东同意转让，则公司有权以公司上一年度每股净资产价格收购上述股份。 ”2006 年 3 月，根据公司章程股东会作出决议，并向原告发出了关于退股的通知，要求其在 2007 年 3 月前退出其持有的股权。原告起诉请求确认股权。一审法院审理认定：（一） 中华人民共和国民法通则第七十五条规定：“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占、哄抢、破坏”。股东的股权属股东个人的合法财产权，对股权的处分权应当由股东行使。投资者出资成为公司股东后，就享有对股权的处置、收益、表决等股东权利，该权利非依本人意志、法律或司法判决，任何机构、个人均无权予以处分或剥夺。（二）公司以股东大会决议行使决定股份转让价格和转让对象是对股东权益的侵犯。所谓的“公司章程对股权转让另有规定”，指的是对股东股权转让的受让主体范围、受让程序及优先权行使等非实体处分权范围内的事项，可以以公司章程另行进行规定，而不是对股东是否进行股权转让这一实体权利进行规定。二审法院维持了一审法院的判决。2公司章程约定股东因本人原因离开企业或解职、落聘的，必须转让全部出资，由公司收购离开公司股东的股份。案情：原告是被告某市某有限公司的自然人股东，出资 5 万元，拥有 1%的股权。2002 年 7 月 31 日，原告离职。其余股东为了收回股权，召开股东会，修改公司章程，新公司章程规定：“自然人股东因本人原因离开企业或解职落聘的，必须转让全部出资，由工会股东接收”。公司于 2004 年 12 月 8 日书面通知原告，其股权已依公司章程转让工会持股会，并要求其领取相应的转让款。之后，原告没有将出资证明交付给被告，被告也未将转让款交付给原告。原告起诉至法院，要求确认其股东身份。一审法院认为：股权非经权利人的意思表示或法定的强制执行程序不能变动。股东会决议对其不发生约束力，多数股东不能通过股东会决议形式利用资本多数决对原告实施强制。3公司章程约定公司股东因辞职、除名、开出等解除劳动关系的，由公司按股东实际认缴的原值收购。案情：2004 年 3 月，江苏大丰周某与其他 5 名股东成立了某有限责任公司，周某作为股东之一出资 5 万，占公司注册资本总额的 7%。2008 年 6 月 3 日，公司以周某违反公司规章制度为由，作出解除与周某劳动合同的决定，并通知了周某。2008 年 7 月 28 日，公司召开股东会议，会议议题为修改公司章程。新公司章程规定：“股东因辞职、除名、开除，根据劳动法第二十五条的规定被解除劳动合同关系的，股东会可以决定其股权由其他股东受让，股权转让价格不论公司到时盈亏状况，一律以实际认缴的原值结算，转让人拒收股权转让金的，受让股东可将其提存至公司。 ”到会 5 名股东签字同意修正后的公司章程，周某投了反对票。2008 年 8 月 3 日公司将修订的章程在工商部门备案。2008 年 9 月 22 日召开临时股东会，会议依据新公司章程作出决定，周某不再享有本公司股东权利。到会 5 名股东签字同意，周某未签字同意。4公司章程约定因股东侵犯公司利益或同业竞争时，公司取缔股东的身份，没收其股权，使其自动丧失股东身份。案情：2007 年，公司成立，张某作为 10 个股东之一履行出资义务，占股10%。公司章程第十条规定，股东负有下列义务：“股东不得为个人私利而从事任何有损公司利益的行为，不得在工作时间从事第二职业，不得利用工作之便谋取私利，不得在工作之余从事与本公司相同经营项目的业务，出现上述问题，没收其全部出资并解聘。 ”2008 年张某与公司发生矛盾，2009 年张某从公司的债务人处取走货款 10元并离开公司。2009 年 12 月，被告公司召开股东大会，会议决定从 2010 年 1 月 1 日起，张某的出资证明书作废，同时取消股东资格。会议记录由 9 名股东签字。2009 年 12 月 25 日，公司依据股东会决议下发了对张某的处理决定。张某诉请确认股东资格，并要求判令公司返还本金及红利。对上述问题的分析：第一，从股权性质上进行分析。股东向公司投资后即取得了公司的股东身份，持有了公司的股权。关于股权的性质，是否具有所有权性质，在法学界尚有争议，但对股权是股东的合法财产权，是无可争议的。股东合法财产的处分权，只能由股东本人行使。我国民法通则第七十五条和物权法第六十五条、六十六条均规定，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织和个人侵占、哄抢、破坏。在没有经股东本人同意的情况下，通过章程强行转让其股权的行为，是对股东合法权益的一种侵害。公司章程是公司自治性规范，该规范与民法、物权法等强制性法律规范相最新电大抵触时，应当认定章程的该条约定无效。第二，从股权转让法律关系上分析。股权转让合同主要涉及转让人与受让人之间的权利、义务关系。而公司也好，章程也好，对股权转让合同来说，都不是直接的合同方。如果出现矛盾时，仍然需要给予股权的转让方和受让方一个实现合同意思自治的空间，否则股权转让合同就不能成立和生效。第三，从法律的公平性原则方面分析。如果确认依章程强制转让股权合法，则对小股东显然是不公平。根本无法保障中小股东在公司中的股东权益。实践中，某些公司适用章程这一条款的方式，往往是通过股东会的多数决来实现的。而某些控股股东则往往以此条款来消除异已，任意剥夺小股东的股东资格，损害中小股东的合法权益，违反法律的公平性原则。总之，公司章程条款的效力，一是来源于法律的规定，二是来源于股东的约定。而作为章程自治的内容，股东的约定依法应当在法律许可的范围内，其内容不能与我国法律、法规的强制性规定相抵触，否则，应当认定无效。章程中强制转让股权的条款，只有在与强行法不相违背，同时又具备股权转让合同要件的情况下，才能受法律保护，否则，该章程条款应认定无效，进而依章程强制转让股权的行为也应当认定为无效。 关于再保险业务管理规定国家开放大学文法学院王志远2007 年 10 月 16 日再保险业务管理规定经 2005 年 9 月 26 日中国保险监督管理委员会主席办公会审议通过，于 2005 年 10 月 14 日公布，于 2005 年 12 月 1 日起施行。再保险业务管理规定旨在规范再保险业务经营与管理，结束了中国再保险市场多年来没有专门法规的历史。一、 再保险业务管理规定的基本框架和内容再保险业务管理规定共 35 条，分为 6 章，第一章为总则；第二章为业务经营；第三章为再保险经纪业务；第四章为监督管理；第五章为法律责任；第六章是附则。第一章总则的主要内容：（1）规范专业术语。 再保险业务管理规定 用了较大的篇幅，对再保险业务经营中一些重要的概念或专业术语进行了规范和标准化，这些概念或术语包括再保险、合约分保、临时分保、保险公司、直接保险公司、再保险公司、再保险分出公司、再保险分入公司、分出业务、分入业务、保险联合体、外资保险公司、保险经纪人等。（2）明确 再保险业务管理规定 的适用范围，即“在中华人民共和国境内的保险公司、保险联合体以及保险经纪人等其他保险机构办理再保险业务，应当遵守本规定。 ”（3）规定再保险业务的经营原则，即审慎和最大诚信原则。（4）其他规定。第二章业务经营的主要内容：本章除了对再保险业务经营的一般性规律和要求进行规定外，重点对直接保险公司办理合约分保和临时分保时应当遵循的具体操作规则（发出分保要约、分给同一家公司和分给投保人关联企业）进行了强制性的规定。其中第十一条规定， “直接保险公司办理合约分保和临时分保的，应当优先向中国境内的保险公司发出要约，并符合下列规定：（一）应当向中国境内至少两家专业再保险公司发出要约；（二）要约分出的份额之和不得低于分出业务的 50%。 ”第十二条规定， “除航空航天保险、核保险、石油保险、信用保险外，直接保险公司办理合约分保或者临时分保的，应当符合下列规定：（一）每一危险单位分给同一家再保险分入公司的业务，不得超过直接保险业务保险金额或者责任限额的 80%；（二）每一临时分保合同分给投保人关联企业的保险金额或者责任限额，不得超过直接保险业务保险金额或者责任限额的 20%。 ”第三章再保险经纪业务的主要内容：本章对保险经纪人从事再保险经纪业务应遵循的基本规则进行了规定，并特别鼓励“保险经纪人可以根据业务需要引进或者设计再保险合同”。第四章监督管理的主要内容：本章进一步强化了责任准备金的提取、偿付能力和直接保险公司外国再保险分公司的业务相关报告制度，并特别强调规定， “除中国保监会批准外，外资保险公司不得与其关联企业从事再保险业务。 ”第五章法律责任的主要内容：本章对保险公司、负有直接责任的公司高级管理人员及有关直接责任人员违反该再保险业务管理规定办理再保险分出业务，将要承担的行政责任和经济罚款进行了明确的规定。第六章附则的主要内容：政策性保险公司办理再保险业务参照适用该再保险业务管理规定 。同时规定，本规定自 2005 年 12 月 1 日起施行。二、保险市场三个问题的规范对于中国保险监督管理委员会再保险业务管理规定的出台，业界和媒体给予了高度的关注。资深保险专业记者俞燕撰文认为， 再保险业务管理规定除了对再保险业务种类、经营原则、国内优先分保、分入分出公司的相互义务、分保业务的比例限制、责任准备金提取、偿付能力和业务相关报告制度，以及再保险经纪业务都做出了详细规定外，廓清了我国保险市场和保险业务经营中三大焦点问题。这三个问题是：（1）境内优先分保比例再明确长期以来，法定分保是国内再保险业的鲜明特征。作为国内唯一的中资再保险公司，中再保险集团得以坐享 20%的法定分保待遇。然而，按照我国的入世承诺，法定分保业务明年将完全取消。对于即将与业已进入中国的三大国际再保险巨头展开“肉搏战”的中再集团来说，此次对优先分保比例的明确规定，无疑让其多了份应战的从容。 再保险业务管理规定要求，直接保险公司办理合约分保和临时分保的，应当优先向中国境内至少两家专业再保险公司发出要约，要约分出份额之和不得低于分出业务的 50%。关于境内优先分保的问题，此前， 保险法规定对分出业务优先分保，保险公司管理规定则进一步规定分入业务的转分保都要进行优先分保。实行境内优先分保，也是许多国家的通行做法。据了解，澳大利亚规定，其境内保险公司优先分保比例为 50%。韩国取消法定分保后，由“国内优先分保”取代，目前其国内保险公司自留比例甚至高达 89%。（2）破解再保关联交易“潜规则”据了解，外资保险公司利用特约分保的方式，通过其境内分公司的再保业务，把国内分公司获得的利润转移出去的做法，已成为业内的“潜规则”。再保险业务管理规定要求，除保监会批准外，外资保险公司不得与其最新电大关联企业从事再保险业务。这是继外资保险公司与其关联企业从事再保险交易的审批规程和外资保险公司管理条例后，对于关联交易的再一次重申。再保险业务管理规定要求， “每一临时分保合同分给投保人关联企业的保险金额或者责任限额，不得超过直保业务保险金额或者责任限额的 20%”。此外， 再保险业务管理规定把外国再保险公司分公司的偿付能力纳入监管之列，要求外国再保险司分公司的偿付能力状况，按其总公司的偿付能力状况来认定，外国再保险公司分公司的自留保费，以其总公司直接授权的额度为限，并向保监会提交总公司偿付能力状况和下一年度授权的承保权限和自留保费额度等相关材料。（3）堵 “代出单”之路代出单业务（Fronting） ，指在中国没有经营权的境外保险公司，通过国内保险机构出面在名义上承保、实则将全部责任转嫁给境外再保险人的方式，来进入中国保险市场，而国内公司可得到约 5%的出单费。早在 1999 年，保监会曾下发文件，要求在华外资保险公司代表处一律不得从事保险代理和经纪活动，不得以向境外安排分保或特约临时分保为条件向国内保险公司介绍保险业务。保监会 2003 年的一份调研报告显示，通过代出单业务，国内 90%以上的商业分保以外币形式落入外国公司手中。有业内人士指出，这也是国内商业分保发展缓慢的一个重要原因。再保险业务管理规定指出，在合约分保和临时分保中，每一危险单位分给同一家再保分入公司的业务量不得超过直保业务的 80%。有专业人士认为，该规定既分散了再保业务的风险集中度，也在客观上禁止了“代出单”行为。关于公司股东权国家开放大学文法学院王志远2007 年 10 月 16 日一、关于股东权性质的学说大陆法系传统的公司法理论认为，股权既非债权，又非物权，而是基于股东地位而取得的包括财产权和经营管理权在内的多种权利的集合体。但是近年来许多学者又提出了股权所有权说，股权社员权说，股权债权说等多种学说，这些学说主张不同，差距较大。所以，现在股权的性质问题，已成为公司法理论的一个比较复杂的问题。尽管对于股权性质的解释学说众多，但是具有代表性的观点有以下几种：（一）股东权是一种独立的权利形态股东权包括自益权和共益权，不仅包括财产权利，而且也包括对公司的管理权利，这是一种复合的新型的独立的民事权利形态。我国的民法通则将公民的民事权利分为财产权和人身权，股东权不是人身权，是财产权又不仅仅是财产权。民法理论认为，股东权是基于股东资格而享有的分配红利请求权、股份转让权、剩余财产索取权等财产权的范畴，既不属于物权，也不属于债权。因为股东出资财产的所有权转化为股权后就丧失了其财产所有权，而由公司对其财产享有所有权。债权产生于交易法或者行为法。而股东权则产生于团体法和组织法。所以，股东权既不属于物权，也不属于债权，而是物权和债权这两大板块外的一项特殊的民事权利。（二）股东权是公司内部的成员权或者社员权所谓社员权是指社团成员对社团法人所享有的一种独特的民事权利。公司是社会法人，是以股东为成员的而结合到一起的团体，社团成员对社团出资、取得股东资格后，即对其出资丧失了所有权，而作为独立民事主体的社团法人则对社员的全部出资享有法律上的所有权。股东与公司之间的关系是，公司是股东组成的团体法人，股东就是社团成员，是社团的组成部分。公司是股东为实现各自利益而结成的团体，是实现股东利益的工具。股东以出资换取股东资格，使其成为公司的股东；公司利用分散的股东资产，形成公司团体的财产。（三）股东权是物权中的所有权这种观点认为，股权属于物权，在公司的财产中并存着两个所有权即股东所有权和公司法人所有权，并称这种现象为所有权的二重结构。公司法人所有权并不是对于股东所有权的否定，只是使股东所有权表现为收益权和处分权。所有权的二重结构并不破坏“一物一权主义”的物权基本法则。股权就是股东的财产所有权，之所以把股权归属于财产所有权，是因为股权具备了所有权的基本特征。股东投入到公司之前的财产所有权叫做常态所有权，转入到公司之后的财产所有权称为变态所有权。投资者投入到公司前的财产所有权，由其直接行使权利；当将财产投入到公司以后，股东的财产所有权则通过公司的董事会来间接的行使。股份公司的财产实际上是股东之间的共有关系，是传统共有关系在新形势下的反映。所谓的股份公司法人财产所有权是虚拟的，是财产的股份化及法律对股份公司独立人格的确认。二、股东权的概念及特征股东权或者股东权益简称股权，泛指公司给予股东的各种权益或者所有的权利，具体的是指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司管理的权利。股东权包括股东与财产有关的各种权益和企业内部经营管理的各种权益，是集财产与经营两种权利于一体的一种综合性的新型的独立的权利形态。股东权具有以下三个方面的特征：（一）股东权是一种资格权利股东是股东权的权利主体，享有公司股东权的人，必须依法取得公司的股东资格。从一定的意义上讲，股东权就是一种股东资格的权利，如果没有或者不具备公司的股东资格，当然也就没有股东权利。股东资格是股东向公司投入自己的财产后，以自己的财产权换取的。从这一意义讲，不向公司投入财产，就不能取得公司的股东资格。但是公民或者法人向公司投入一定的财产，不一定就当然取得公司股东资格，只有按照公司法的规定投入财产，才能取得公司的股东资格，并依法取得股东权。（二）股东权是一种综合性的权利公司法理论认为，股东权包括从公司获取财产和参与公司经营、管理的权利。前者如，股利分配请求权、剩余财产索取权、股份转让权等；后者如，公司内部管理权、股东大会的出席权和表决权，查阅公司各种文件帐表的权利以及对公司股东的监督权等。股权中的财产权性质和非财产性质的内容不是一种独立的权利形态，而是股权的具体权能，好象所有权中的占有、使用、处分的具体权能一样。股权中的财产内容与非财产内容是既有区别，又有联系的有机统一体，两者相互依存、密不可分，都是股权不可分割的重要组成部分，共同构成股权的基本内容。股东权这种权利既不属于物权，又不属于债权；既不属于财产权，也不属于人身权，而是一种公司法规定的具有独立内涵的包括财产权等多种权利在内的综合性的新型的独立的权利形态。因此，从严格的意义上讲，股东权不是一种一般的民事权利，而是一种公司法权利。（三）股东权是公司归还给股东的权利按照民法理论，公司一经登记设立以后，就成为独立的法人实体，应当自主经营、自负盈亏，并以自己的财产独立承担民事责任。也就是说，公司应当最新电大具有独立的财产权利和独立的经营管理权利。但是从内部来讲，实际上公司并不具有这种独立的权能。公司法理论认为，公司是多人为实现全体成员的利益而结合成的团体，是股东把自己的财产托付给专家型的人员经营、管理，借以实现自身利益的工具。公司并没有最终的权利和最终的责任，最终它将把自己的权利和责任都让渡给股东，如公司经营的赢余自己并不享有，最终将分配给股东；公司终止时，所有的剩余财产都必须再返还给股东；公司的经营管理权，从内部也让渡于股东，即公司必须按照股东的整体意志进行运作。因此，股东权实际上是公司依法把自己的权利让渡给或者归还给股东的一种权利三、股东权的分类各国公司法理论通常认为，虽然股权的内容及其表现形式有所差异，但是按照不同的标准，可以把股权的内容分为以下三类：（一）自益权与共益权。按照股东行使权利的目的不同，可以将股东权利分为自益权和共益权，这也是公司法理论对股东权最基本的分类。1、自益权是指：股东以从公司获取经济利益为目的的权利或者股东以自己的利益为目的而行使的权利。自益权包括：股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购优先权、股份买取请求权、股份转换请求权、股份转让权、股票交付请求权、股东名义更换请求权和无记名股份向记名股份的转换请求权等。自益权主要是财产权。2、共益权是指：股东以参与公司的经营为目的的权利或者股东为自己利益的同时兼为公司利益而行使的权利，共益权包括；表决权、代表诉讼提起权、股东大会召集请求权和召集权、提案权、质询权、股东大会决议撤销诉权、股东大会决议无效确认诉权、累积投票权、新股发行停止请求权、新股发行无效诉权、公司设立无效诉权、公司合并无效诉权、会计文件查阅权、会计帐簿查阅权、检查入选人请求权、董事监事和清算人解任请求权、董事会违法行为制止请求权、公司解散请求和公司重整请求权等等。共益权主要是参与公司经营管理的权利。（二）固有权和非固有权。按照股权性质不同，可以将股权划分为固有权与非固有权。1、固有权又称不可剥夺权，是公司根据国家的法律规定赋予股东的。民法、公司法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、证券法规以及工商登记法规等都对股东的权利作出了明确的规定。对于这些法律中规定的股东权利，公司不得以章程或者股东大会决议予以剥夺或者限制。一般来讲，共益权多属于固有权。2、非固有权又称之为可以剥夺权，是指公司可以依据章程规定或者股东大会决议予以剥夺、限制的权利。一般来讲，自益权多属于非固有权。3、将股权区分于固有权和非固有权的意义在于，让公司和股东知道股东的那些权利是可以剥夺的，那些权利是不可以剥夺的，从而有利于对股东权利的保护。（三）单独股东权与少数股东权。按照股权行使方式不同，可以将股权分为单独股东权与少数股东权。1、单独股东权是指可以由股东一人单独行使的权利，包括股东在股东会议上的表决权，宣告股东会议决议的无效请求权等。这种权利不管股东持股数额多少，只要普通股股东持有一股即可行使；每一股东行使单独股东权时，都可以根据自己的意志单独行使，不必征得他人同意。股东的自益权从性质而言应当属于单独股东权。2、少数股东权是指，持有公司已发行股份一定比例以上的股东才能行使的权利。如我国公司法规定股份有限公司中持有公司股份 10%以上的股东有召集临时股东会的请求权。行使少数股东权的少数股东可以是一人，也可以是持股结合到一起达到法定百分比的少数股东。股东的共益权则属于少数股东权。四、我国股东权的分类根据我国公司法的规定，按照股权的表现形式可以将我国的股权分为以下四类：（一）有限责任公司的出资额凡是按照公司法设立的或者改造而成立的有限责任公司，其财产不是按照等额股份设定的，而是股东按照协议规定的比例或者数额交纳的。所以其转让的只能是股东的出资额。股东的出资额也是股权的一种表现形式。（二）股份有限责任公司的股份股份有限责任公司的财产都是按照股份设定的，而股份又都是以股票的形式表现的。根据公司法规定，我国的股票分为无记名股票和记名股票两类。1无记名股票。是指股东姓名或者名称不记载于票面的股票，谁持有股票谁就享有股票所代表的权利。根据公司法规定，公司都可以发行无记名股票，无记名股票的发行对象是不确定的。目前我国没有发行无记名股票。2记名股票。记名股票是指，将股东姓名或者名称记载股票表面的股票。根据公司法规定，向国家授权投资机构、发起人、法人发行的股票应当为记名股票。对社会公众发行的可以为记名股票，也可以为无记名股票。实际上我国对社会公众发行的也为记名股票。据此可知，持有记名股票的一般是：（1）发起人所持有的股份。根据公司法规定，股份有限公司可以分为发起设立和募集设立，不论是发起设立，还是募集设立的发起人所持有的股份均应为记名股票。（2）国家授权投资机构所持有的股份。这是有权代表国家投资的政府部门、机构以国有资产投入公司形成的股份，一般都为记名股票。（3）法人所持有的股份。企业法人以其依法可以支配的财产投入公司或者具有法人资格的事业单位和社会团体以国家允许其经营的一部分资产向公司投资所持有的股份，也为记名股票。（4）社会公众持有的股份。根据公司法关于向社会公众发行的可以是记名股票的规定，我国对社会公众发行的也为记名股票。（三）定向募集公司内部职工所持的股权证根据定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定 ，凡是定向募集公司向内部职工募集的股份，仅限于内部职工购买，并且只能印制股权证，不能发行股票。（四）联营企业各方的出资在公司法颁布之前，我国许多企业按照当时的有关法规组建了一些法人型的联营企业。这种法人型的联营企业，是联营各方按照出资者订立的协议出资，组建成的新的法人实体，实际上和有限责任公司组建的形式类似。这些企业的出资方如果转让自己的出资，也属于出资额的转让。尽管这种转让，不是股权转让，也不是有限责任公司出资额的转让，但是在处理具体案件时，亦可以按照有限责任公司出资额转让对待。 公司董事的义务和责任国家开放大学文法学院王志远2007 年 10 月 15 日一、公司之代表最新电大根据我国公司法的规定，有限责任公司和股份有限公司必须设董事会，董事会是由股东大会选举组成的，决定公司重大计划、方案、管理制度和其大重要事项的公司决策机构，其职权行使主要是通过不定期召开的董事会议方式实现的。西方一些国家的法律规定，董事可以代表公司，具有执行公司行为的权力。但在我国，公司的一般董事在法律上通常并不具有执行公司行为的权力，这与许多国家的公司法律制度有所不同。根据中国证券监督委员会颁布的上而公司章程指引的规定，未经公司章程规定或者董事会合法授权，任何董事不得以个人名义代表公司或者董事会行事；董事以个人名义行事时，在第三方合理地认为该董事在代表公司或者董事会行事的惜况下，该董事应事先声明其立场和身份。依据我国公司法 ，代表公司对外从事公司行为的通常是公司经理及其他高经营理人员。由于董事长为公司的法定代表人，在董事会闭会期间可代行使董事会部分职权，实践中还可以直接签署或者授权经理人员签署合同文件和法律文件，故董事长和公司经营管理机构均具有公司执行机关的性质。二、董事之资格限制我国公司法第 57 条和第 58 条对于公司执行机构或公司经营管理人员设有若干资格限制。该条规定，下列人员不得担任公司的董事、监事和经理：（1）无行为能力人或限制行为能力人；（2）有财产犯罪或被剥夺政治权利犯罪，执行期未逾 5 年的；（3）因经营不善而被宣告破产清算企业的董事、经理或厂长，自破产清算完毕未满 3 年的；（4）有违法经营记录被吊销营业执照企业的法定代表人，其期限未满 3年的；（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿的人；（6）现任的国家公务员。三、董事之义务与责任在我国公司法规框架下，公司董事并无执行权，但现行法规还是赋予了董事较多的义务与责任：l、董事的忠实义务。董事应当遵守法律、法规和公司章程的规定，忠实屡行职责，为维护公司利益。当其自身的利益与公司和股东的利益相冲突时，应当以公司和股东的最大利益为行为准则，并保证：（1）在其职责范围内行使权利，不得越权；（2）除经公司章程或者股东大会在知情的情况下批准，不得同本公司订立台同或者进行交易；（3）不得利用内幕信息为自己或他人谋取利益；（4）不得自营或者为他人经营与公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动；（5）不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；（6）不得挪用资金或将公司资金借贷给他人；（7）不得利用职务便利为自己或他人侵占或者接受本应属于公司的商业机会；（8）未经股东大会在知情的情况下批准，不得接受与公司交易有关的佣金；（9）不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户储存；（10）不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保；（11）未经股东大会在知情的情况下同意，不得泄漏在任职期间所获得的涉及本公司的机密信息；但法律规定的情形除外。2、董事的勤勉义务。董事应谨慎、认真、勤勉地形使公司所赋予的权利，以保证：（1）公司的商业行为符合国家的法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超越营业执照规定的业务范围；（2）公平对待所有股东；（3）认真阅读公司的各项商务、财务报告，及时了解公司业务经营管理状况；（4）亲自行使被合法赋予的公司管理决策权，不得受他人的操纵；非法律、行政法规允许或者得到股东大会在知情的情况下批准，不得将其权利转授他人行使；（5）接受监事会对其履行职责的合法监督和合理建议。董事连续两次未能出席会议，也不委托其他董事出席董事会会议，视为不能履行职责，董事会应当建议股东大会予以撤换。3、董事的民事责任。董事应当在董事会决议上签字并对董事会的决议承担责任。董事会决议违反法律、法规或者章程致使公司遭受损失，参与决议的董事对公司负赔偿责任，但经证明在表决时曾表明异议并记录于会议记录的，该董事可以免除责任。董事提出辞职或者任期届满时，其对公司和股东负有的义务在其辞职或离任尚未生效或者生效后的合理期间内并不当然解除；任职尚未结束的董事，对因其擅自离职使公司造成的损失，应当承担赔偿责任。四、独立董事的义务和责任根据现行法规的规定，上市公司应当设独立董事。独立董事不得由下列人员担任：（1）公司（控股）股东或（控股)股东单位的任职人员；（2）公司的内部人员(如公司的经理或公司雇员)；（3）与公司关联人或公司管理层有利益关系的人员。独立董事制度本质上对于抑制控股股东及其关联企业不合理的关联交易具有重要作用。独立董事除负有其他董事应负的义务与责任外，还依据不同国家的法律要求负有独立的义务与责任，在我国以下规则已经逐步形成并将不断强化。1、在独立董事依法对上市公司与关联企业间的关联交易负有独立判断和独立审批权的法制条件下，独立董事将对各项关联交易的公允性合法性（持续稳定)负有独立判断和独立审议决定的义务，并独立承担责任；此实际免除了其他董事的义务与责任。2、在独立董事依法对上市公司与高管人员间的雇佣性关联交易负有独立判断和独立审批权的法制条件下，独立董事将对各项雇佣合同的公允性合法性(持续稳定) 负有独立判断和独立审议决定的义务，并独立承但责任；此实际免除了其他董事的义务与责任。基于法律对董事责任和义务的规定，董事在不当履行职责时，将可能面临着依法承担民事赔偿责任的风险，西方国家建立了与之配套的董事责任保险制度，以分散或转嫁董事民事赔偿责任的风险。最新电大保险法之基本原则国家开放大学文法学院王志远2007 年 10 月 15 日一、保险利益原则（一）保险利益的定义保险利益是指投保方对保险标的所具有的法律上承认的经济利益。（二）保险利益的条件1、合法的利益。2、客观存在的利益。3、经济上可确定的利益。（三）保险利益的种类1、财产保险的保险利益。财产保险的保险利益主要包括以下