专利相关法彩色笔记--行政法

MAX第 1 页 共 36 页行政法学知识体系索引表行政法概述行政、行政法的法律渊源、行政法的基本原则行政法 行政主体行政主体资格、行政主体 类 型、行政授 权与行政委托总论 抽象行为抽象行为的种类、抽象行 为的制定、抽象行为的效力与监督具体行为具体行为的特征、具体行 为的成立、具体行为的效力行政许可许可的设定、许可的 实施、 许可的监督检查行政处罚处罚的种类、处罚的设定、 处罚的实 施、处罚的执行、治安处罚行政行为法 行政强制行政强制措施、行政 强制执行政府采购采购法的适用、采 购当事人、采 购方式、采购纠纷的解决其他行为行政征收与征用、行政 奖励与给付、行政裁决与调解争议内容行政诉讼受案范围、行政复议受案范围、复 议与诉讼衔接关系争议结构处理争议者（行政诉讼管辖法院、行政复议机关）行 提起争议者（行政诉讼原告、行政复议申请人）政 受到争议者（行政诉讼被告、行政复议被申请人）法 争议过程一般过程（起诉、受理、审理）学 行政争议法 特殊过程（撤诉、缺席判决、合并审理、一审期间被告改变原具体行政行为、行政诉讼中对 其他争议的处理）争议规则证据规则（举证、取 证、 质证、认证）法律规则（行政诉讼的法律适用）争议结果行政诉讼裁判、行政复 议决定执行制度行政诉讼裁判的执行、具体行政行 为的执行赔偿范围国家赔偿责任的构成、行政赔偿范围、司法 赔偿范围国家赔偿法 赔偿关系赔偿请求人、行政 赔偿义务 机关、司法 赔偿义务机关赔偿程序行政赔偿程序、司法 赔偿 程序、国家 赔偿的方式与计算行政案例（行政法案例的分析方法）提问分析法、意思表示分析法、知识结构分析法MAX第 2 页 共 36 页行政法彩色笔记第一部分 行政法总论行政法概述宪法是从宏观上控制国家权力的，行政法是控制国家权力中的行政权的运行的。（用立法法去控制立法权，用司法法去控制司法权，我国还没有专门的司法法）行政法意义上的行政是指公共行政，行政法所研究的行政主要是公共行政中的国家行政，主要是研究作为国家机关的行政机关运用行政权的过程。行政法学体系：行政法的体系，是围绕行政权展开的。行政法包括三个部分，第一部分是行政组织法，谁有资格去行使行政权；第二部分行政行为法，是行政主体行使行政权的外在表现；第三部分是行政监督法，是对行使行政权的监督。行政监督的另外一个方面，就是给相对人提供法律上的救济。所以，行政监督法从另一个角度也可叫行政救济法。所有的行政法教材都是三大部分，加上总论部分，就是四个部分。 主要内容：行政；行政法的法律渊源；行政法的基本原则。核心考点：行政法的基本原则。行政的概念（表补 A）现代行政（Administration、Executive）国家行政行政法上的“行政”是国家管理公共事务的活动，是执行法律的活动。公共事业组织的行政地域性自治组织的行政团体性自治组织的行政公共行政其他公共行政以营利为目的的企业行政民营非营利社会服组织的行政普通行政其他普通行政国家行政的特征（表补 1）特征 公共性 国家职权性 执行性 积极性 管理性区别对象 私行为、私行政 自治管理活动 狭义立法活动 狭义司法活动 侦查活动、政治活动注意：这五个特性并不是并列关系，而是层层递进关系行政法的法律渊源（表补 2）宪法 具有最高法律效力，但很少在司法活动中得到适用法律 分为基本法律与普通法律，但实际上效力没有差别行政法规 由国务院制定，在我国目前往往能起到法律的作用地方性法规 由省级或者较大的市的人大及其常委会制定自治条例与单行条例 由民族自治地方（区州县旗）的人大制定并报批后施行（没有常委会）MAX第 3 页 共 36 页部门规章 由国务院组成部门（部委行署）或国务院直属机构制定地方性规章 由省级或者较大的市的政府制定国际条约和协定 原则上需转化成国内法方能成为法律渊源，但存在例外法律解释 目前由全国人大常委会解释法律，其效力等于法律司法解释 司法解释不是正式的法律渊源，但实际上作用巨大注：较大的市包括省会市、经济特区所在市、国务院批准的较大的市（计划单列市）关于行政法的渊源，还有以下两点大家需要特别注意：一是根据行政诉讼法关于涉外行政诉讼法律适用的规定，国际条约优先于国内法律的适用（保留条款除外） ，但根据我国加入 WTO 时的约定，国内法律优先于 WTO 规则的适用，只有在没有国内立法时，才适用 WTO 规则。注意：涉外行政诉讼是指外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼。二是必须是有权解释的机关对作为上述行政法法律渊源的解释，才可作为行政法的渊源，其他的无权解释机关的解释不得作为行政法的渊源。行政法的基本原则（表补 3）分类 基本原则 具体要求合法行政 法律优先（行政活动不得违背现有法律） ；法律保留（行政活动应当依照法律的授权进行）程序正当 行政公开（保障知情权） ；公众参与（表达意见陈述申辩） ；公务回避（实体回避与程序回避）合法性的要求权责统一 行政效能（赋予执法手段、保证政令有效） ；行政责任（行政违法或不当应承担法律责任）合理行政 符合正常理智；公平公正对待；考虑相关因素、不考虑无关因素；符合比例原则高效便民 行政效率（积极履行职责、及时履行职责） ；便利当事人（减轻当事人程序负担）合理性的要求 诚实信用 行政信息真实（行政机关对信息真实性负责） ；保护信赖利益（行政行为不得随意变更）注意：一个行政行为，如果不合法，则推定必然不合理（防止行政机关借合理之名滥用权力，进行违法行为）行政争议法（诉讼、复议）专题九：争议内容主要内容：行政诉讼受案范围；行政复议受案范围；诉讼与复议关系。核心考点：均为核心考点。行政诉讼与民事诉讼的关系：行政诉讼解决的相当一部分行政争议与民事争议交织在一起，一般情况下解决行政争议成为解决民事争议的前提条件，少数情况下先民事后行政。法院通过行政诉讼处理行政争议时，有可能也有必要一并解决与此相关的民事争议，这就是行政附带民事诉讼。法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和行政诉讼法解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。行政诉讼法的基本原则：具体行政行为合法性审查原则抽象行政行为和具体行政行为都有可能对公民、法人或者其他组织的合法权益构成侵害，但考虑到我国的政治体制和人民法院的地位， 行政诉讼法第条规定：“公民、法人或者其他组MAX第 4 页 共 36 页织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。 ”据此，具体行政行为是行政诉讼中的起诉对象，而抽象行政行为不是行政诉讼的起诉对象。 行政诉讼法第 5 条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。人民法院只审查行政机关的具体行政行为，不审查行政机关的抽象行政行为和行政诉讼原告行为的合法性。对行政机关作出的具体行政行为的要求应当包括两个方面，即合法性和合理性。具体行政行为违法或者虽然合法但不合理( 即不适当) ，都有可能对公民、法人或者其他组织的合法权益构成侵害。但是， 行政诉讼法考虑到法院的性质和司法权与行政权的关系，规定人民法院以审查具体行政行为的合法性为原则，以审查具体行政行为的合理性为例外。 行政诉讼法第 54 条第 4 项规定：行政处罚显失公正的，可以判决变更。行政机关在法律、法规授予的行政自由裁量权范围内作出的具体行政行为是否合理、适当的问题，原则上只能通过行政复议由行政机关自行判断和处理。合议原则在行政诉讼当中任何案件都要组成合议庭，当然，合议庭的组成在一审和二审中是不一样的，一审由审判员组成，或审判员和人民陪审员组成，而二审必须全部由审判员组成。回避原则第四十七条【回避】当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。前两款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的，可以申请复议。最高人民法院关于执行若干问题的解释第四十七条当事人申请回避，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，应当在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员，在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。对当事人提出的回避申请，人民法院应当在 3 日内以口头或者书面形式作出决定。申请人对驳回回避申请决定不服的，可以向作出决定的人民法院申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的工作。对申请人的复议申请，人民法院应当在 3 日内作出复议决定，并通知复议申请人。公开审判原则行政诉讼法第 45 条规定：人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。行政诉讼受案范围；行政复议受案范围（表40）行政诉讼 行政复议受案 职权标准：具有行政职权的机关和组织及其工作人员的行为 同行政诉讼MAX第 5 页 共 36 页行为标准：具体行政行为（不可附带审查抽象行为） ；违法行为（行政处罚显失公正也是不合法，法院可以判决变更）可附带审查规章以下的抽象行为，并且排除国务院的规定（A、国务院部门的规定；B、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；C、乡、镇人民政府的规定） ；违法或不当（不合理）的行为标准结果标准：损害合法权益（胡锦光老师仍认为只能是人身权、财产权、受教育权，如他举例，对公安局不批准游行示威的决定，可以复议，但不能诉讼）此处似乎有些争议？同行政诉讼（损害合法权益）受理法律：行政处罚案件；强制措施案件；侵犯经营自主权案件（人事自主权、财务自主权） ；行政许可案件；不履行法定职责案件；行政给付案件（抚恤金、保险金、社会最低生活保障金） ；违法要求履行义务案件（乱收费、乱摊派） ； 认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的；法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。学理：行政裁决案件；部分行政确认（对当事人权利义务产生确定影响的） ；行政检查案件（如录取公务员之前的体检） ；部分行政合同（行政合同中的行政行为）司法解释：公平竞争权案件；国际贸易案件；反倾销案件；反补贴案件；最高法院就个案进行答复、批复中明确的几类案件（少年收容教养案件、社会保险基金管理机构的争议案件、教育部门的行政决定、城市设施使用费征收、计划生育部门的强制措施、乡政府收费案件、交警部门扣押车辆及行驶证的案件）同行政诉讼（在复议法颁布之初，曾增加了某些只能复议不能诉讼的具体案件类型，但经过近几年一系列单行法律与司法解释的扩充，这些案件也已经可以提起行政诉讼了。 ）排除国家行为案件（又叫具有高度政治性行为、统治行为，指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为） ；抽象行政行为（不能起诉，但法院可以依职权审查） ；内部行政行为（仅指对内部人员的奖惩任免） ；法定行政终局裁决（此法定指法律规定，排除其他法律规范） ；刑事侦查行为（排除假刑事侦查行为， 区分两者的标准是，公安、国家安全等国家机关在实施某项行为时，有无依照刑事诉讼法的明确授权：首先，有无法律上的明确授权？其次，实施行为时有无明确依据授权？第三，该授权是否是刑事诉讼法上的授权？） ；调解、仲裁行为；行政指导行为；（公民对行政机关的行政指导行为可以遵从，也可以不响应，完全取决于自己的意愿。不响应的，也不承担任何法律后果。因此，行政诉讼法不将其纳入受案范围。如果行政机关在实施行政指导时，通过威胁等方式强迫行政相对人服从的，这种行政指导实际上是行政命令行为，公民可以起诉）驳回申诉的重复处理行为（没有确定新的权利义务） ；对权利义务不产生实际影响的行为（行政行为未成熟） ；劳动监察指令书（指令书不可诉，决定书可诉）非具体行政行为不得直接审查（内部行政行为、对民事争议的处理、行政指导等） ；规章以上（含规章）的抽象行为不得附带审查；国务院本身的任何抽象行政行为也都不得附带审查。申请人有权撤回已经提出的行政复议申请，但在撤回以后，即使符合申请的条件也不得再申请复议，但在期限内可以起诉。 行政复议的环节里面没有国家行为。因为下级行政机关对某个问题可以作出决定，它的上一级行政机关就能对这问题进行审查。国家行为只有在诉讼当中才有，因为法院的性质决定了它只解决法律问题不解决政治问题。而在行政复议当中没有必要区分法律问题和政MAX第 6 页 共 36 页治问题。注意：行政裁决可以复议也可以诉讼，但专利行政裁决只能提起诉讼，不能复议，原因是：如果复议的话则复议机关是知识产权局自己，因为知识产权局是省部级单位，同时申请复议的当事人一个主张和知识产权局相同，一个主张和知识产权局冲突；专利法第五十五条专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。专利法第五十七条未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照中华人民共和国行政诉讼法向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照中华人民共和国民事诉讼法向人民法院起诉。专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。若干应注意的细节问题（表41）不履行法定职责 原则上应以当事人申请保护而遭拒绝为起诉条件，但有例外（例外：需要依职权主动作出、或行政机关从其他途径了解到有履行的必要）行诉证据规定第四条公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。行政确认案件 只有对法律关系的确认，且确认行为对其产生影响的才可诉（对事实的确认不可诉，因为对法律关系不产生直接影响，如交通事故的责任认定、工伤事故的劳动能力鉴定、和医疗事故责任认定，但对于认定事故发生与否的认定可诉）行政合同案件 行政合同中的单方行为可提起行诉，双方行为只能提起民诉内部行政行为 对人的内部行政行为主要指的是对工作人员人事关系的处理法定行政终局裁决 这里的法定仅限于狭义上法律的规定，而不包括法规与规章假刑事侦查行为 只有严格依照刑事诉讼法授权实施的侦查行为才是不可诉的行政指导行为 这里的“无强制力”一词，是说明性词语，而非限定性词语劳动监察指令书 实际上就是一种对权利义务尚未产生实际影响的阶段性行为诉讼与复议关系（表42）复议诉讼自由选择 可在收到复议决定或复议期满后 15 日内起诉，有例外则从例外复议前置不终局 纳税争议；侵犯已经取得的自然资源权利只能法律、法规可以规定复议前置复议选择但终局（限制性选择）出入境处罚（对外国人是罚款和拘留，对中国人是拘留） ；省部级单位对自身行为的复议决定（可以提起国务院最终裁决）复议前置且终局 省级政府在特定条件下做出的自然资源权属复议决定MAX第 7 页 共 36 页税收征管法第八十八条纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。 （必须先担保或缴税、然后再复议、最后才给诉讼）行政复议法第十四条对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议（也可以起诉，不是复议前置） 。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。行政复议法第三十条 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。 （必须是行为具有确认自然资源权利的效果的才复议前置，注意这里不是指必须是行政确认行为）根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。诉讼与复议关系解析（表43）复诉自由选择 复议前置不终局 复议选择但终 局 复议前置且终局诉讼（实线表示）复议（虚线表示）专题十：争议结构主要内容：审查争议者（行政诉讼管辖法院，行政复议机关） ；提起争议者（行诉原告，复议申请人） ；受到争议者（行诉被告，复议被申请人） 。核心考点：均是核心考点。行政诉讼管辖法院级别管辖（原则上由基层法院管辖一审案件） （表44）中级法院被告为中央专利或商标部门（知识产权局、专利复审委、工商总局、商标评审委）北京一中院各级海关、省部级单位、证交所（以证交所为被告或第三人的案件也是中院管辖）包括民诉（确认发明专利权的案件、海关处理的案件）（对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件）被告为县级以上政府且基层法院不宜管辖（受案法院自己裁量判断是否适宜管辖）重大共同诉讼、集团诉讼重大涉外或重大涉港澳台案件国际贸易案件（司法解释规定“由中级以上法院管辖” ）部分反倾销、反补贴案件（起诉要向高院，中院管辖是由高院来指定）高级法院本辖区内重大复杂的案件部分反倾销案件部分反补贴案件最高法院 全国范围内重大复杂案件专门法院 一律不受理任何行政诉讼案件地域管辖（表45）被告所在地管辖 一般案件；复议维持案件复议机关与原机关所在地都可以管辖（由原告选择，但注意复议改变案件（此时被告是复议机关）（一）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；MAX第 8 页 共 36 页级别管辖不变） （二）改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；（三）撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。原告或被告所在地管辖 限制人身自由案件（原告所在地包括户籍地、经常居住地、被限制人身自由地）注意：如果限制人身自由的处罚被复议机关改变成罚款的，由于限制人身自由的处罚没有被执行的，则不能在原告所在地管辖，只能按复议改变的情况，在复议机关所在地或原机关所在地管辖。行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖（法院合并审理）不动产所在地专属管辖 不动产纠纷案件注意：这里的“不动产”指“不动产权” ，而不是“不动产物” ；具体包括：不动产所有权、使用权案件，建筑物的拆除、改建案件，不动产污染案件，自然权属征收案件，自然资源采伐许可案件等；“不动产”必须是案件的客体或者当事人争议的标的，或者“不动产”是产生行政诉讼的原因，当事人起诉就是为了解决不动产权属问题。如果不动产仅仅是证据或者关联情况，则不属于不动产案件。【行诉法】第二十条【选择管辖】两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先收到起诉状的人民法院管辖。裁定管辖：一、移送管辖这是指受诉人民法院在决定受理之后发现案件不属于自己管辖，将案件移送给有管辖权的法院。当然，移送的前提是根据法律规定，该案件属于人民法院的受案范围。如果人民法院受理某一案件，而该案件不属于人民法院的受案范围，人民法院应当裁定驳回起诉。移送管辖主要解决同级法院之间受理错误的问题。移送管辖的要件是：1移送案件的法院已经决定受理，即诉讼程序已经开始但未审结。2移送案件的法院对本案无管辖权，必须移送。3受到移送的法院认为自己也无管辖权的，不能再次移送。4必须作出移送案件的裁定。5法院在裁定移送之前，应当听取当事人的意见。二、指定管辖指定管辖，是指上级法院决定将行政案件交由下级法院管辖的制度。适用于以下两种情况：1由于特殊原因，有管辖权的法院不能行使管辖权。所谓特殊原因，是指导致有管辖权的人民法院不能公正、及时审结案件的情况。包括：(1)事实原因。由于自然灾害、战争、意外事故等不可抗力事实；(2)法律原因。如法院与本案有利害关系。2法院之间发生管辖权争议（都要管或都不管）三、移转管辖移转管辖又称为管辖权转移，是指基于上级法院裁定，下级法院将自己管辖的行政案件转交上级法院审理，或者上级法院将自己有管辖权的行政案件，交由下级法院审理。这种移动必须具备两个条件：1转移的法院与接受的法院之间应当具有审级关系。2移转管辖的理由由法院裁量，但必须出于诉讼公正、效率的目的。MAX第 9 页 共 36 页无论是上移或者是下放，均必须是由上级人民法院决定或者同意。因此，管辖权的转移是级别管辖的补充。管辖权的转移包括三种情形：(1)上级人民法院审理下级人民法院管辖的第一审理行政案件；(2)上级人民法院把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审理；(3)下级人民法院把自己管辖的第一审行政案件报请上级人民法院审理。四、管辖权异议管辖权异议，是指行政诉讼当事人对受理案件的法院提出的管辖权方面的异议。当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起 10 日内以书面形式提出。对当事人提出的管辖异议，人民法院应当进行审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。提出管辖权异议是当事人的权利。只有原告、被告、第三人可以提出。管辖权异议应当以书面形式向受诉法院提出。法院应当作出书面裁定，送达各方当事人；当事人对裁定不服的，有权在裁定送达后 10 日内上诉。行政复议管辖（复议机关的确定） （表46）类型 被申请人 复议机关 说明条块管辖 县级以上政府部门（乡级不设部门） 同级政府、或上一级主管部门 国安机关虽是政府组成部门，但此处除外省级以下政府 上一级人民政府 如上级无地级市政府，则地区行署也可复议条条管辖 垂直领导机关 上一级主管部门海关、国税、金融、外汇管理、国安（只记第项即可，其他法条中没有规定）省级以下地税、工商、技监、药监、国土公安局与公安分局之间自我管辖 省部级单位 原机关自己 对复议决定不服可起诉或申请国务院裁决政府派出机关 设立该派出机关的政府行政公署（由省政府复议） ；区公所（由县政府复议） ；街道办事处（由区政府或县级市政府复议） ；部门派出机构 该机构所在的主管部门、或该 主管部门的同级政府 如是垂直领导部门的派出机构作为被申请人， 则复议机关仅包括其所在主管部门被授权组织 直接管理该组织的机关 但被授权的国务院直属事业单位以部委论多个行政机关 其共同上一级机关 复议机关是同级政府或共同上级主管部门 （找不到共同上级机关的，分别复议）特殊情形被撤销的机关 其职权继承机关的上一级机关视继续行使职权的机关被申请人处理即可（如果没有继续行使职权的机关，谁撤销谁就是被申请人）注意：最后五种特殊情形，可以由具体行政行为发生地的县级人民政府接受后转交复议机关。 （派出多个撤销授权）行政诉讼原告的确认（表47）和复议申请人的确定完全一样相邻权案件 政府的审批侵害采光、排水、通风、通行等权利皆可起诉公平竞争权案件 当事人公平竞争权受到具体行政行为侵犯的皆可起诉（实际上增加了受案类型）经复议案件 复议的申请人、复议被追加的第三人、与复议决定有法律上的利害关系人均可起诉MAX第 10 页 共 36 页有受害人的案件 加害人与受害人同时起诉的均是原告，但不是共同原告信赖保护案件 被撤销或变更的原行为的利害关系人均可作原告合伙人案件 合伙企业（商事合伙）以字号为原告，民事合伙以合伙人为共同原告投资人案件 联营、合资、合作企业的投资人均可以自己的名义起诉，企业本身也可以农地承包案件 土地使用权人（承包人）可以自己的名义起诉股份制企业案件 股东大会、股东代表大会、董事会等可以企业的名义起诉（职工代表大会）非国有企业案件 被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并等等，企业或其法定代表人可以起诉诉讼原告和复议申请人资格的转移与承受：第一，公民死亡引起的申请权转移，由其近亲属承受（注意：这里的近亲属也必须有利害关系，因为该近亲属是自己作为原告或申请人，而不是代替死亡的公民，所以也必须符合申请人或诉讼原告的资格“认为具体行政行为侵犯其合法权益” ） ；注意：国家赔偿法关于赔偿请求人资格转移的规定“受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属以及死者生前抚养的无劳动能力的人有权要求赔偿”第二，法人或者其他组织终止引起的申请权转移，由承受其权利的法人或者其他组织申请。有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，由其法定代理人代为申请行政复议。申请人可以委托代理人代为参加行政复议。 法人或者其他组织终止的原因多种多样，比如破产了，注销了，吊销了，转移只在分立和合并这两种情况下产生转移，破产、吊销等都不发生资格转移。第三，承受原告资格的公民或者组织应当向人民法院提供其近亲属的证明或者作为被终止的组织的权利承受者的证明文件。如果在诉讼过程中出现了这种情况，也就是说，原告死亡需要等待其近亲属表明是否参加诉讼的；作为原告的法人、组织终止，尚未确定权利义务承受人的，诉讼中止。中止诉讼期限满 3 个月以后，如仍无人要求或继续诉讼的，依法终结诉讼。在原告资格发生转移的情况下，属于继续诉讼的，有权起诉的公民、法人或者其他组织已进行的诉讼活动对继续诉讼的公民、法人或者其他组织具有约束力。行政诉讼被告与复议被申请人（表48）行为者 被告 被申请人一般机关 该机关授权行政 被授权组织委托行政 委托机关派出机关 派出机关原主体被撤销 继续行使职权的主体，或撤销它的主体一般情况不作为案件 有作为义务的机关与行政诉讼被告的确定相同；都是看行政主体标准；最高人民法院关于执行若干问题的解释 第二十三条原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。派出机构与内部机构仅在超越职权种类时为所属机关；其余情况下均为自己（诉讼看职权）注意：前提是有授权，获得了行政主体资格，如果无授权，则组建或派出该机构的机关作被告以所属机关名义行为时为所属机关；以自己名义行为时则为自己（复议看名义）多个机关共同作出同一具体行为共同被告（原告不同意追加的，转列为第三人）联合执法（谁署名谁是被告）作为共同被申请人（可以直接依职权追加遗漏的被申请人）复议维持原机关为被告；特殊情况经复议后起诉的 复议改变复议机关为被告；MAX第 11 页 共 36 页复议不作为原告对谁不服谁就是被告（但复议终局的情况下，只能告复议机关不作为）对于复议前置的情况下，是否只能告复议机关不作为，似乎有争议。经上级机关批准的具体行政行为 应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。行政诉讼与复议第三人（表补 47）胡：行诉中没有“有独三”原告型 处罚案件受害人、加害人或共同被处罚人确权、裁决、许可案件当事人其它利害关系人被告型 做出矛盾行为的机关共同署名的非行政主体原告不同意追加的被告注意：“指定教材”上还有“证人型”第三人的分类第三人参加诉讼的程序 1第三人参加行政诉讼，须是在原、被告的诉讼程序已开始，判决未作出以前。2第三人参加诉讼的途径有申请参加和通知参加两种。申请参加是指第三人向法院提出申请，经法院准许而参加诉讼。法院同意的，书面通知第三人；法院不同意的，裁定驳回申请。申请人不服裁定可在 10 日以内上诉。通知参加诉讼必须具有根据和理由，第三人有拒绝的权利。 第三人享有当事人的诉讼地位，享有上诉权，法院应当通知当事人参加诉讼而不通知的，构成诉讼主体的遗漏。行政诉讼的第三人要具备三个条件：(1)在一审、二审中，诉讼已经开始，还没有结束。如果在一审里面没有把某人列为第三人，而在二审中，某人申请作为第三人，法院经过审查，认为他应当是第三人，就将案件发回重审（属于遗漏必须参加的当事人）(2)与正在诉讼的具体行政行为有利害关系。(3)是原告、被告以外的其它公民、法人、其他组织或者行政机关。行政复议第三人成立需要具备三个条件：(1)复议已经开始，但还没结束。(2)与正在复议的具体行政行为有利害关系。(3)是申请人和被申请人以外的其他公民、法人、其他组织或者行政机关。诉讼代表人与诉讼代理人（表补 48）诉讼代表人合伙企业的字号为原告，合伙企业以执行合伙事务的合伙人为代表人非法人的其它组织的主要负责人为代表人，如果没有主要负责人的，可以推选负责人原告 5 人以上的集团诉讼可推举 15 名代表人诉讼代理人法定代理人：无诉讼行为能力人的近亲属或监护人，相当于当事人的地位指定代理人：由法院为无诉讼行为能力人指定，被指定者可能本是法定代理人指定代理的适用条件是：作为法定代理补充的一项制度存在的。A、无诉讼行为能力；B、无法定代理人、或法定代理人无行为能力、或法定代理人互相推诿代理责任的；C、诉讼必须进行主要指第三人的情况，原告被告不存在这种情况委托代理人：当事人或法定代理人各可委托 12 人，律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。 （律师可以看国家秘密和个MAX第 12 页 共 36 页人隐私）经人民法院许可，当事人和其他诉讼代理人可以查阅本案庭审材料，但涉及国家秘密和个人隐私的除外。专题十一：争议过程主要内容：一般过程（起诉，受理，审理） ；特殊过程（撤诉与缺席审判，合并审理，被告在一审期间改变被诉行为，行政诉讼中对其他争议的处理） 。核心考点：起诉时限。起诉时限（表49）告知诉权 知道具体行政行为做出之日起 3 个月内，法律另有规定的除外不知诉权 知道诉权或起诉期限之日起 3 月内，且在（应）知道行为内容之日起 2 年内诉作为不知内容 （应）知道行为内容之日起 3 月内，且在行为做出之日起不动产 20 年内，其它 5 年内诉不作为有履行期的在其届满后可起诉，无履行期的推定履行期为 60 天，紧急情况可以立即起诉，法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。收到复议决定 收到复议决定之日起 15 日内，法律另有规定的除外复议后起诉的 复议机关不作为 （不作为）复议期满之日起 15 日内，法律另有规定的除外不计入期限的情况 由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。期限的耽搁 公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。注意：行政复议申请期限为知道具体行政行为之日起 60 日内，法律规定超过 60 日的除外。行政复议审查期限为受理行政复议申请之日起 60 日内，法律规定少于 60 日的除外。行政诉讼的起诉时限解析（表50）行政诉讼起诉时限起诉作为的情况 起诉不作为的情况 经过复议的情况知道诉权 不知道诉权 不知道内容 有法定履行期 无法定履行期 紧急情况 复议作为 复议不作为诉讼与复议的受理（表51）诉讼 复议审查期限接到诉状后 7 日内（7 日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不符合起诉条件的，裁定驳回起诉）接到申请后 5 日内予以受理符合条件的予以受理【行诉法】第四十一条提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。符合条件的予以受理MAX第 13 页 共 36 页不予受理不符合条件的裁定不予受理，对该裁定 10 日内可上诉最高人民法院关于执行若干问题的解释第四十四条有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：（一）请求事项不属于行政审判权限范围的；（二）起诉人无原告诉讼主体资格的；（三）起诉人错列被告且拒绝变更的；（四）法律规定必须由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为，未由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为的；（五）由诉讼代理人代为起诉，其代理不符合法定要求的；（六）起诉超过法定期限且无正当理由的；（七）法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的；（八）起诉人重复起诉的；（九）已撤回起诉，无正当理由再行起诉的；（十）诉讼标的为生效判决的效力所羁束的；（十一）起诉不具备其他法定要件的。前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法受理。不符合条件的决定不予受理只受不理 无管辖权法院应移送至有管辖权的法院，后者不得再次移送上级法院可以决定将案件管辖权在上下级法院之间移转 县级政府无权处理的应在 7 日内转送有权机关处理并告知申请人应理不理向上一级法院申诉或起诉，后者可指令其立案受理或继续审理（受诉人民法院在 7 日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的，应予受理；受理后可以移交或者指定下级人民法院审理，也可以自行审理）公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请，行政复议机关无正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理；必要时，上级行政机关也可以直接受理。行政诉讼的审理（行诉不存在调解程序赔偿除外；行诉也不存在简易程序） （表52）一审 二审 再审提起人 具备原告资格的人 一审当事人及其代理人（原告、被告、第三人） 法院、检察院、当事人（具体规定，见附注）对象 具体行政行为未生效的一审判决驳回起诉、不予受理、管辖权异议的裁定生效判决或裁定当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，可以在2 年内申请再审。提出期限 参见上表起诉时限 判决 15 日内，裁定 10 日内 当事人申请再审应在裁判生效后2 年内，其它方式无期限要求审理方式开庭审理，原则上应公开进行（国家秘密、个人隐私除外）发回重审的须另组合议庭事实清楚的可以书面审理：全面审理：当事人没有提出上诉的部分，一审判决没有按原审方式进行：可发回重审也可直接提审，重审须另组合议庭MAX第 14 页 共 36 页涉及的部分，二审法院都可以审查。发回重审的须另组合议庭审理期限 3 个月；（基层、中级）需延长报高院批准，高院报最高院批准2 个月；（中级）需延长报高院批准，高院报最高院批准一审再审是 3 个月；二审再审是 2 个月；判决效力 不是生效判决，当事人可上诉 是生效判决，但可能通过再审推翻一审重审仍可上诉，二审重审最后生效（再审由上级提审的一审再审视为二审重审）附注：关于再审的一些问题当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行。人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定认为需要再审的，应当提交审判委员会决定是否再审。上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权提审或者指令下级人民法院再审。人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。对人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的案件，人民法院应当再审。人民法院开庭审理抗诉案件时，应当通知人民检察院派员出庭。 ；抗诉由上级检察院对下级法院的裁判提出；最高人民法院关于执行若干问题的解释 第五十一条 在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：（一）原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的；（二）原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的；（五）案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的；（六）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；（七）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。第五十二条 在诉讼过程中，有下列情形之一的，终结诉讼：（一）原告死亡，没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的；（二）作为原告的法人或者其他组织终止后，其权利义务的承受人放弃诉讼权利的。因本解释第五十一条第一款第（一） 、 （二） 、 （三）项原因中止诉讼满 90 日仍无人继续诉讼的，裁定终结诉讼，但有特殊情况的除外。妨害行政诉讼行为的排除：(一)妨害行政诉讼的行为妨害行政诉讼的行为，是指诉讼参加人和其他人在行政诉讼过程中，故意干扰、破坏诉讼秩序，妨碍诉讼活动正常进行的行为。(二)排除妨害行政诉讼的强制措施对上述妨害行政诉讼行为，人民法院可以采取下列强制措施予以排除：训诫、责令具结悔过、罚款和拘留。罚款金额为 1000 元以下。拘留期限为 15 日以下。罚款、拘留须经人民法院院长批准。当事人对决定不服的，可以申请复议。撤诉与缺席判决（表53）撤诉 缺席判决主体 原告或上诉人 原告、被告或上诉人MAX第 15 页 共 36 页时间 立案后到做出裁判前 判决阶段条件自愿撤诉：申请撤诉必须自愿并经法院允许非自愿撤诉：经合法传唤拒不到庭、未经许可中途退庭、未交诉讼费的视为撤诉（不来的、先走的、不交钱的）被告无正当理由拒不到庭原告或上诉人申请撤诉不被准许，经合法传唤无正当理由不到或未经许可中途退庭可缺席判决结果原则：不得以同一事实理由重诉（民诉可以）原告或者上诉人未按规定的期限预交案件受理费而按自动撤诉处理的，原告如果在法定期限内再次起诉或者上诉，并依法解决诉讼费预交问题的，人民法院应予受理。撤回上诉，法定期限内又重新上诉的，也应当受理。产生与正常审判同样的法律后果必要共同诉讼人主要有以下情形：(1)两个以上的当事人，因共同违法而被一个行政机关在一个处罚决定书中分别予以处罚。(2)法人或组织因违法而被处罚，该法人或组织的负责人或直接行为人同时被一个处罚决定处罚。(3)两个以上共同受害人，对行政机关的同一行政行为均表示不服而诉诸法院，这些起诉的共同受害人就成为共同原告人。(4)两个以上行政机关以一个共同行政决定形式，处理或处罚了一个或若干个当事人。合并审理（表54）注意：必要共同诉讼只能合并审理（诉同一行政行为） ，这里指的是可以合并审理的普通共同诉讼【行政诉讼法】第二十六条当事人一方或者双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理的，为共同诉讼。行政主体为复数（多对一） 两个以上行政机关分别依据不同规定对同一事实分别作出具体行政行为相对人为复数（一对多） 行政机关就同一事实对若干对象分别作出具体行政行为行政行为为复数（一对一） 在诉讼过程中，被告对原告作出新的具体行政行为行政诉讼与行政赔偿诉讼当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。可以合并审理的情况解析（表55）多个主体 同一主体 同一主体 同一相对人 不同相对人 同一相 对人 被告在一审期间改变被诉具体行政行为（表56）二审不能改原告同意新行为并申请撤诉 经法院准许，诉讼结束原告不撤诉也不起诉新行为 继续审理原行为；如合法应作驳回判决，如违法应作确认判决原告或第三人起诉新的行为 审理新行为并做出判决（如果原诉不撤就一起审）不作为案件被告已作为，原告不撤诉 继续审理不作为的合法性；如合法应作驳回判决，如违法应作确认判决最高人民法院关于执行若干问题的解释 第五十条 被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。MAX第 16 页 共 36 页被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。行政诉讼中对其他争议的处理（表57）对违纪行为的处理 对犯罪行为的处理 对民事争议的处理（行诉附带民诉）发现违纪行为的，移送给被告机关或其上一级机关、监察、人事机关处理发现犯罪行为的移送公安、检察机关处理涉及民事争议的原则上告知另行起诉，但对于违法的行政裁决，经当事人要求可对民事争议一并审理专题十二：争议规则主要内容：行政诉讼的证据规则（举证、取证、质证、认证） ；行政诉讼的法律规则（法律适用） 。核心考点：行政诉讼的证据规则。一、行政诉讼证据的特点：(1)行政诉讼证据所要证明的最终事实是被诉具体行政行为是否合法。人民法院在审查被诉具体行政行为是否合法时，主要审查两方面的内容：一是被诉具体行政行为合法性的事实依据；二是被诉具体行政行为合法性的法律依据。相应地，当事人所提供证据的证明对象包括事实依据和法律依据两个方面。(2)行政诉讼被告必须自始至终地承担证明被诉具体行政行为合法的法定举证责任。(3)行政诉讼被告在诉讼过程中，不得自行向证人和原告收集证据，作为被告代理人的律师也不得自行向原告和证人收集证据。(4) 现场笔录的证明力与其它证据不一样，其证明力比较强。只要符合形式要件就有效，除非有相反证据推翻。二、行诉的举证责任分配原理：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。之所以确定由被告行政机关负担举证责任，其基本根据是：(1)人民法院审理行政案件是对具体行政行为的合法性进行审查，而被诉具体行政行为又是由行政机关作出的，因而由行政机关举证证明其所作出的具体行政行为合法，符合自然公正原则，也符合“谁主张，谁举证” 的原则。(2)依据法治原则，行政机关必须依法行政，由此产生对行政机关的两项基本要求：一是根据正当法律程序的要求，行政机关必须在有充分事实根据的基础上，才能对当事人作出具体行政行为，即“先取证，后决定” ；二是行政机关必须根据明确的法律规定，才能对当事人作出具体行政行为。当公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯自己的合法权益，向人民法院起诉后，行政机关应当有责任证明所作出的具体行政行为是有充分的事实根据和法律根据的。(3)被告行政机关的举证能力比原告强，行政机关是在某一领域的专门管理部门，技术手段先进，人员素质高，特别是在环境保护、食品卫生、发明专利等专业性很强的行政案件中，行政机关的举证能力显然强于原告。MAX第 17 页 共 36 页(4)与原告相比较，被告行政机关对其作出的具体行政行为的根据更为了解。原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。行政诉讼的举证举证责任（原则上是被告举证，应重点掌握原告的举证责任） （表58）证明自己符合起诉条件初步证明责任（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据（形式上） ；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。对行政机关的不作为，在依申请行为中应证明自己提出过申请，但有例外申请证明责任（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。损害证明责任 证明自己遭受损害的事实新事实证明责任 如原告提出被告并未作为行为依据，但与行为结果有密切联系的事实，原告也应证明举证时限（表59）原告或第三人 被告一般期限开庭前或交换证据之日前举证，否则视为放弃举证权利，但未必导致败诉。当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可收到起诉书副本后 10 日内举证，否则视为行政行为没有相应证据，直接导致败诉，并且二审再提交也不采纳一审补充因正当事由申请延期提供证据的，经法院准许可在法庭调查中提供提出在行政程序中未提出的证据或理由经法院准许可以补充，但提出在行政程序中应被告合法要求应提出而不提出的证据，一般不予采纳因正当事由需延期举证的应在收到起诉状副本 10 日内向法院书面提出，经准许在该事由消除后 10 日内举证在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据，被告及其代理人作出具体行政行为之后收集的证据不能用于认定被告自己的行为合法（但可以用于认定它自己的行为违法）原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。二审补充提出一审无正当事由未提供的证据，不予接纳提出在举证期限届满后发现的，或在一审中应获延期但未被准许的，或一审中申请调取而未获准许或未取得的证据，经质证可以作为定案根据提交在一审中未提交的证据，不能作为撤销或变更一审裁判的根据提出一审中应获延期但未被准许的证据，经过质证可以作为定案根据提供证据的要求（表补 58）书证 可提供非原件；提供由有关部门保管的非原件必须盖章；提供专业资料文献应附说明物证 可以是原物的照片录像等；数量较多的种类物可以只提供一部分视听资料 可提供复制件；应注明制作方法、时间、制作人、证明对象等；声