民法总论讲义(含民法逻辑体系结构).ppt

灋,It was the best of times, it was the worst of times, it was the age of wisdom, it was the age of foolishness, it was the epoch of belief, it was the epoch of incredulity, it was the season of Light, it was the season of Darkness, it was the spring of hope, it was the winter of despair, we had everything before us, we had nothing before us, we were all going direct to Heaven, we were all going direct the other way-in short, the period was so far like the present on its being received, for good or for evil, in the superlative degree of comparison only. ( Charles Dickens. A Tale of Two Cities ),人,法律事实,民事权利,自然人,法人,合伙,行为,事件,物权,债权,人身权,财产权,变动,民事义务 （民事责任）,民法逻辑体系结构图,人格权,身份权,生活事实的法律表述,合法行为,违法行为,其他行为,侵权行为 违约行为,民事法律行为,准法律行为,事实行为,自然事件 社会事件,要求： 1、阅读：教材 2、参考： 王利明：民法总则研究，人民大学出版社03； 梁慧星：民法总论（第二版），法律出版社04； 台王泽鉴：民法总则，中国政法大学出版社01； 龙卫球：民法总论（第二版），法制出版社02； 李永军：民法总论，法律出版社06； 德卡尔拉伦茨：德国民法总论，法律出版社03； 德迪特尔梅迪库斯：德国民法总论，法律出版社00； 3、关注重要法律事件（立法，司法解释、有影响的案件） 4、课后整理笔记,第一章 绪 论 第一节 民法的概念和调整对象,一、什么是民法 1、民法的语源 2、形式民法和实质民法 3、罗马民法与日耳曼民法 4、大陆法系民法与英美法系民法 5、近代民法与现代民法 二、民法的调整对象 1、法律部门的划分标准 2、民法的调整对象,第二节 民法的性质和特征,一、民法是私法 二、民法是市民社会的基本法 三、民法是市场经济的基本法 四、民法是实体法 五、民法是权利法 六、民法是行为规范兼裁判规范,第三节 民法的基本原则,一、基本原则概述 1、概念 2、功能 二、基本原则 1、平等原则 2、私法自治原则 3、公平原则 4、诚实信用原则 5 、公序良俗原则,第四节 民法法源、效力与适用,一、法源 是指民法的表现形式。包括： 宪法 法律法规 判例和司法解释 习惯 国际条约 法理 学说 二、效力 时间效力 空间效力 对人的效力,三、适用 1、法律适用的逻辑结构 T法律适用的构成要件（M1,M2） R法律效果 S具体的案件事实 TM1M2R大前提 S M1M2小前提 S R结论 2、民法解释,工伤保险条例 第14条第6项，“在上下班途中受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。” 第16条第1款，“醉酒导致伤亡的，不得认定为工伤”,【例】台湾“民法”第767条：“所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。”第766条：“物之成分及天然孳息，于分离后，除法律另有规定外，仍属于其物之所有人。”第798条：“果实自落于邻地者，视为属于邻地，但邻地为公用地者，不在此限。”第184条第1款：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。”假设甲驾车违规超速撞到乙庭院的苹果树，若干果实落于非直接毗邻的丙所有的屋顶阳台，由承租该屋的丁占有该苹果。试问，乙是否可以对丁请求返还苹果或向甲请求损害赔偿？,由上可知，在法律适用过程中，须对法律的概念加以解释。法律解释是法律适用上最重要、最困难的工作，所谓法律人的素养，多取决于其解释法律及论证说理的能力。,民法解释本身就是指在法律规定含义不明确、不确定的情况下，通过各种法律解释的方法明确法律条文的含义。 解释方法： 文义解释 体系解释 目的解释（目的限缩与目的扩张） 当然解释（举重明轻，举轻明重） 历史解释 合宪性解释 比较法解释,3、类推适用 类推适用是填补法律漏洞的方法，所谓法律漏洞是指关于某一法律问题，法律依其目的应当加以规定，而没有规定。所谓没有规定，是指不为法律的可能含义所涵盖。法律漏洞的基本特征在于违反计划。 所谓类推适用，就是比附援引，即将法律适用于某案例类型A所明定的法律效果，转移适用于法律未设规定的案例类型B之上。,4、利益衡量 所谓利益衡量，也称为利益的考量、利益的平衡等，实际上是对当事人之间的利益、以及当事人与社会公共利益之间，进行考量，以寻求各方利益的平衡，从而维护社会实质正义的实现。 利益衡量是一种重要的法学方法，既不同于法律的解释，也不同于法律漏洞的填补，因为，在后两种情况下，都存在可供适用的法律条款。,第五节 民法典的编纂 一、民商分立与民商合一 二、两种编纂体例 罗马式（法学阶梯式）与德意志式（潘德克吞式） 三、我国民法典的制定,第二章 民事法律关系,第一节民事法律关系概述 一、概念与特征 民事法律关系是民事法律规范所调整的社会关系，也就是由民法确认和保护的社会关系。 特征： 1、是民事法律规范所调整的社会关系； 2、是人与人之间的权利义务关系； 3、具有平等性和一定程度的任意性；,二、民事法律关系的要素 1、主体 2、内容（权利和义务） 3、客体（权利义务指向的对象）,三、民事法律关系的变动 （一）变动的概念 指民事法律关系的产生、变更和消灭 （二）变动的原因（民事法律事实） 指能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观情况。 分类： 事件：状态、自然事件、社会事件 行为：合法行为、违法行为和其他行为,第二节 民事法律关系客体 一、客体的概念及范围 物 行为 智力成果 人身利益 货币、有价证券,二、物 （一）物的概念和特征 特征： （1）存在于人身之外； （2）必须能为人力所支配（有体、确定的界限和范围）； （3）具备使用价值，能够满足人们生产和生活的需要。 （4）稀缺性,（二）分类 1、动产与不动产 （1）概念 注意：土地与建筑物的关系 （2）区分的意义 A、权利的取得方式上，动产取得的方式，如先占、添附、加工、拾得遗失物、发现埋藏物等一般不适用于不动产。 B、权利的变动的公示方式不同； C、存在的物权种类有所不同； D、司法管辖上有所不同；涉外民事法律关系适用上也不同。,2、原物和孳息 3、主物和从物 4、单一物、结合物和集合物 5、流通物、限制流通物和非流通物 6、特定物和种类物 7、可分物和不可分物 8、消费物和不可消费物 9、代替物和不可代替物,三、货币和有价证券 （一）货币 特征： 1、具有高度代替性 的代替物； 2、为典型的消费物； 3、货币的所有权不得与对货币的占有相分离。 （二）有价证券 指表彰一定财产权利的书面凭证 特征： 1、有价证券与证券上记载的权利不可分离 2、有价证券的持有人只能向特定的义务人主张权利 3、有价证券的义务人负有单方的见券即付的义务,四、财产 是指具有经济价值，依一定目的而结合之权利义务之总体。 特征： 其一，须有经济价值； 其二，财产须依一定目的而结合； 其三，财产为权利义务之总体。,第三节 民事权利与民事义务,一、民事权利 (一）权利的概念 “意思说” “利益说” “法力说” “可能性说”,权利与法律的关系： “权利为主观化的法律，法律为客观化的权利” 民事权利的意义： 1.权利是私法秩序维持的手段； 2.权利是个人人格自由发展的空间。 权利、权限和权能： “权限”是由法律授予的、由当事人的行为使其发生作用的法律地位，根据这种地位，一方当事人须根据他方当事人的意思为一定的行为。如“代理权”、“监护权”等。 “权能”是权利的具体运用形式。权利的各种运用形式的总和，构成权利的内容。,（二）分类及体系 1、财产权、人身权与综合性权利 分类的依据：权利的内容和性质 财产权是指以财产利益为直接内容的权利，包括物权、债权。 人身权是指以人身所体现的利益为内容的、与权利人的人身不可分离的权利。包括人格权和身份权。 所谓综合性权利，就是指由财产权和人身权结合所产生的一类民事权利。如知识产权、社员权等。 分类的意义： 第一，权利的内容不同； 第二，在是否可以转让方面不同； 第三，保护方法不同。,2、绝对权和相对权 划分根据：义务主体是否特定以及权利的性质。 绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为，即可以实现，并能对抗不特定人的权利，也称对世权。 “一对多” 相对权是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，权利人只能对抗特定的义务人，也称对人权。“一对一”,3、支配权、请求权、抗辩权和形成权 划分的依据：权利的作用不同 （1）支配权 是指直接支配权利的标的，并享受一定利益的排他性的权利。包括物权、知识产权、人身权等。 特点： 客体特定； 权利主体特定，义务主体不特定； 其实现不需要义务人的积极行为； 具有排他性等效力。,（2）请求权 是指请求他人为一定行为或者不为一定行为的权利。 注意： 一是作为权利的内容而存在的请求权，如债权。 二是在权利受到侵害的情况下，权利人对义务人所提出的一种请求的权利。此时，请求权是以一定的基础权利存在为条件的； 诉讼时效是以请求权为适用对象的,（3）抗辩权 是指一方当事人行使权利时，他方当事人所提出的对抗或异议. A.权利未发生的抗辩 B.权利消灭的抗辩 C.障碍性抗辩权 永久抗辩（排除性抗辩权） 一时抗辩（延迟性抗辩权）,无需主张的抗辩,需要主张的抗辩,（4）形成权 含义： 是指当事人一方依据法律规定或当事人约定可以以自己单方的意思，使法律关系发生变动的权利，也称为能为权、变动权。 类型： 使法律关系发生效力的形成权，如追认权、同意权、选择权等 使法律关系变更的形成权，如显失公平请求变更合同的权利 使法律关系消灭的形成权，如抵销权、撤销权、解除权、终止权 依据：法定或约定,行使： 方式：诉讼外行使与诉讼行使 限制： 形成权行使受有期限的限制，除斥期间。 形成权行使的两条重要规则： 第一，形成权的行使不得附条件或期限； 第二，形成权的行使不得撤销。,4、主权利与从权利 根据：权利之间的主从关系 5、既得权与期待权 根据：权利要件是否全部具备 既得权是指成立要件已经全部具备的权利，一般权利都是既得权。 期待权是指成立要件尚未全部实现、将来有实现可能的权利。 区别的意义： 第一，区别权利人是否实际取得某种权利。 第二，在某种法律事实是否实际发生上不同； 第三，关于权利的可侵害性以及救济方法上的区别；,6、专属权与非专属权 专属权是指只能由其主体享有或者行使的权利，如人身权。可分为享有上的专属权与行使上的专属权。 非专属权是指非专为特定人设立的，可以与权利主体分离、可以转让、可以继承的权利。 7、原权利与救济权 这是以权利为原生或者派生为标准对权利所作的分类。有的人将原权利称为第一性权利，而救济权利称为第二性权利。 (一)原权利 原权利即为原生权利，是指主体享有的并受法律保护的本权利。 (二)救济权 救济权是指在原权利受到侵害时产生的法律救援性权利。例如，人身权受到侵害时，请求侵害人进行赔偿的权利即为救济权。,（三）权利的竞合 数个权利存于同一标的，而它们的行使可以发生同一结果的状况，称为权利的竞合。最常见的是请求权的竞合，所谓请求权的竞合，是指权利人对于同一义务人，就同一标的发生数个请求权的情形。 （四）权利的行使和保护,二、民事义务 （一）概念 指义务人为满足权利人的要求而为一定行为或不为一定行为的法律负担。 （二）分类 1、作为与不作为 2、约定与法定 3、主给付义务与附随义务 主义务是指债的关系所固有的、必备的、直接影响到债的目的实现的义务。 附随义务是指合同当事人根据诚实信用原则所产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯所承担的通知、协助、保密等义务。,三、民事责任 1、概念：指民事主体违反约定或法定义务而依法应承担的民事法律后果。 2、特征: （1）以民事主体违反民事义务，侵害他人的民事权益为前提； （2）既是对国家的一种责任，也是对当事人的一种补偿责任； （3）具强制性和一定程度的任意性； （4）具有财产性：以财产为主，非财产为辅； （5）具有补偿性：一方补偿另一方的损害为主要目的。,第三章 自然人,第一节 自然人的民事权利能力 一、自然人 二、权利能力的概念和特点 是法律赋予自然人享有民事权利、承担民事义务的资格。 与民事权利不同。 特点：平等性；普遍性；权利义务一致性；不可剥夺、不可转让性。,三、取得和终止 1、出生 胎儿利益的保护问题 2、死亡 同时死亡的推定 死后的人格利益保护问题,第二节 民事行为能力 1、概念 相关的还有意思能力、责任能力 2、种类 3 、民事行为能力的宣告,第三节人格权 一、概念 是指自然人具有的，以权利者的人格利益为客体的民事权利。 特征： 1、是一种原始的权利，是与生俱来的； 2、专属权； 3、绝对权，具有排他性和对世性； 4、是开放性的权利。 二、一般人格权与具体人格权,（一）一般人格权的概念 一般人格权是德国判例根据其宪法第1条与第2条创制的，它是指受尊重的权利、直接言论不受侵犯的权利，以及不容他人干预其私生活和隐私的权利等。 （二）一般人格权与具体人格权的关系 所谓的具体人格权是指人的自由与尊严在法律上的具体表现形式，如“生命权”、“健康权”、“隐私权”、“名誉权”等。,三、各主要的具体人格权 （一）生命权 生命权是自然人以其性命维持和安全利益为内容的人格权。 （二）健康权 健康权是自然人维护其生理机能正常运行和功能正常发挥，从而维持其生命活动的人格权。,（三）身体权 身体权是自然人对其肢体、器官及其他组织的完整性所享有的人格权。 （四）姓名权 姓名权是自然人对其姓名设定、变更和专用的人格权。姓名对于自然人来说是其自我发展的重要工具，是其区别于他人的重要标志之一。 通说认为，姓名权的内容主要包括三项： 姓名设定权，即决定自己姓名的权利。 变更权。 专用权。,（五）隐私权 1.隐私权的概念。 是指自然人所享有的私生活领域及私人信息不受侵扰的人格权。 2.隐私权保护中的问题。 隐私权与其他权利的冲突问题，例如新闻自由与人格隐私权的冲突问题。在这一问题上，必须使用“法益衡量”的原则。 一般人的隐私权与名人隐私权的问题。许多国家的判例都认为，在对名人的隐私权侵犯的构成要件上，要采取比一般人更加严格的原则。,（六）肖像权 肖像是指个人的真实形象通过照相、绘画、录像等艺术方式表现出来的物质形态。肖像权则是对这种物质形态的制作权与使用权。任何人未经肖像权人同意而擅自制作或者使用肖像的，均构成侵权行为。 （七）名誉权 名誉权是指自然人对自己在社会生活中所获得的社会评价所享有的不可侵犯的权利。而所谓名誉，即是指社会一般人对特定人的德行、能力、素质、才能等所作出的评价。,（八）荣誉权 荣誉权是指自然人对于从特定组织获得的专门性和定性化的积极评价所享有的不可侵犯的权利。 荣誉权与名誉权是有区别的： 评价的主体不同：荣誉是特定组织依据特定程序作出的，而名誉是一般社会评价。,内容不同：荣誉是积极评价，而名誉则不一定是积极评价。 是否可撤销不同：荣誉是可以被撤销的，而名誉则不存在撤销的问题。 对自然人的影响不同：单就荣誉与名誉比较，名誉对于自然人来说，要比荣誉重要得多。 （九）其他人格权,第四节 宣告失踪和宣告死亡 一、宣告失踪 （一）概念与意义 （二）条件 （三）财产代管人的职责 （四）撤销 二、宣告死亡 （一）概念与意义 （二）条件 （三）后果 （四）撤销,第五节 监护 一、概念和意义 二、设立 三、监护人的职责 四、监护终止 第六节 住所,第四章 法人,第一节 概述 一、概念和条件 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 条件：1、独立的名义； 2、独立的财产； 3、健全的组织机构； 4、独立的责任。,二、法人的本质和作用 （一）性质 拟制说、否认说、实在说 （二）作用 1、便于社会组织参与交易、降低交易费用； 2、通过责任的限制，鼓励和刺激投资； 3、促进所有权和经营权的分离,第二节法人的种类 在传统民法上，根据不同的标准，可以将法人分为不同的种类。,一、公法人与私法人 1.公法人与私法人的概念及分类标准。 依公法设立的法人、由国家或者公共团体设立的法人、与国家有特别关系并受其特别保护以及行使或者分担国家权力或者政府职能的法人，其设立或者活动的目的主要是为了社会的利益，国家不过是社会利益的集中代表者。 而依私法设立的法人、由私人设立的法人、与国家无特别利害关系以及不行使国家权力的法人，其设立和活动的目的则是为了私人利益。,2.公法人与私法人的具体区别。 (1)私法人是根据私法规范并基于私人设立行为而成立的，而公法人大多数是基于一种公权力行为，特别是依据法律而成立。 (2)就人的组织来说，私法上的联合体的成员是基于其私法上的意思行为而得到成员资格。相反，公法上团体的成员则是根据法律规定的事由得到成员资格，在大多数情况下不取决于当事人的意思。 (3)公法上的法人可以行使主权者的强制手段，而私法上的法人因彼此地位平等而无实施强制手段的可能性。,(4)私法人必须有自己的章程，章程是私法人的“宪法”，法人的成员依章程而统一起来，章程使法人“活”起来。而公法人活动的依据则是宪法，不可能有自己的章程，法律也不可能允许其制定自己的章程。 (5)法律要求多数私法人成立须经登记，而公法人成立一般不要求其进行登记。 (6)私法人一般要求一个意思机关(或者称为权力机关或者决策机关)，而公法人没有这样的机关，公法人活动的范围或者职责直接由法律规定。 (7)公法人存在的目的在于行使国家权力或者社会公共利益。,3.公法人与私法人划分的意义。,二、社团法人与财团法人 1.分类标准及概念。 社团法人与财团法人分类的标准是法人成立的基础：凡是以人的集合为基础成立的法人为社团法人； 注意：社团法人的成立并不是不要求财产，实际上在社团法人成立中，为保证法人活动的相对人的利益，法律往往也要求一定的财产。 2.社团法人与财团法人的主要区别：,(1)成立基础不同。 (2)设立人的地位不同。 (3)设立行为不同。 (4)有无意思机关不同。 (5)目的事业不同。 (6)法律对其设立的要求不同。 (7)解散的原因及解散的后果不同。,三、营利性法人与非营利性法人 根据法人是否从事经营性活动并且是否将经营所得分配给其成员为标准，将法人分为营利性法人与非营利性法人。 1.营利性法人 2.非营利性法人，它又分为两种： (1)公益法人。 (2)中间法人。,四、我国法人的分类 1.法人分类的现状。 我国民法对于法人的分类没有采取大陆法系传统的分类标准与方法，而是根据其管理职能或者所有制来划分法人。 (1)以是否从事经营活动为标准，将法人分为企业法人与非企业法人。 (2)以有无涉外因素为标准，将法人分为涉外法人与非涉外法人。,(3)以所有制性质为标准，将法人分为：全民所有制企业法人、集体所有制企业法人及民营企业法人。 (4)以职能和设立方式为标准，将法人分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。 机关法人。 事业单位法人。 社会团体法人。,2.评价与建议。现行法的法人的分类并非从民法的角度进行，没有揭示法人的一般意义。我们建议： 民法典以社团法人与财团法人作为基本的分类，再辅助以营利法人与非营利法人的分类方式对社团法人再分类，并适用不同的法律政策。 在以上分类之外，承认某些特别法上的法人，如公法人等。,第三节 民事能力 一、民事权利能力（性质上的限制、法律的限制和章程目的事业的限制） 二、民事行为能力 概念和特点: 1、与权利能力在时间上一致； 2、与权利能力在范围上一致； 3、以团体意思为前提。,三、民事责任能力 ”否定说” ”肯定说”,第四节 法人的设立 一、设立的条件 1、依法设立； 2、有必要的财产和经费； 3、有自己的名称、组织机构和场所； 4、能够独立承担民事责任。 二、设立的程序 1、设立行为 2、章程 3、登记,第五节 法人的机关 一、概念 指根据法律、章程和条例的规定，于法人成立时就产生的能够以法人名义对内管理法人事务、对外代表法人进行民事活动的集体和个人。 与法人的分支机构不同,二、法定代表人 （一）概念 指依照法律或者章程，代表法人行使职权的负责人。特征： 1、是由法律或章程规定的自然人； 2、有权代表法人从事民事活动； 3、是法人的主要负责人。 （二）责任 三、法人机关与法人的关系 “代表说”或“代理说”,第六节 法人的变更和终止 一、变更 分立、合并；组织形式变更；其他重要事项的变更。 二、终止 （一）原因 1、依法被撤销； 2、解散； 3、破产； 4、其他原因。 （二）法人的清算,第五章 合伙,第一节 概述 一、概念与特点 合伙是指两个或两个以上的自然人、法人或其他组织，根据合伙合同而共同出资设立的组织。 特点： 1、是两个或两个以上的合伙人所组成的组织；,2、合伙存在的基础是合伙协议； 3、合伙人应当共同出资、共同经营、共享收益、共担风险； 4、合伙以经营共同事业为目的； 5、合伙人对外承担连带的无限责任。,二、合伙的法律地位 合伙是否具有民事主体资格，学理上存在争议。 我们认为，合伙是特殊的民事主体， 因为： 1、合伙具有一定的团体性； 2、合伙财产具有相对的独立性； 3、合伙能够以自己的财产独立承担责任； 4、合伙能够以自己的名义独立享有权利和承担义务； 5、从发展趋势上看，合伙的团体性越来越强。,三、对我国合伙企业法上合伙性质的认定与分析 我国2006年颁布的合伙企业法第2条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”结合合伙企业法的其他规定，可以看出： 1.我国合伙企业法上的合伙就是商事合伙。 2.我国合伙企业法不仅承认普通合伙，而且也承认有限合伙。 3.我国合伙企业法不仅承认自然人可以成为合伙人，法人与其他经济组织也可以成为合伙人。 4.我国合伙企业法上的合伙并没有包括经营性合伙的全部。,三、合伙的分类 （一）民事合伙和商事合伙 这种分类的目的在于从民事合伙与商事合伙的区别的角度来说明商事合伙的特征。其分类的标准是：合伙设立与存在的规范基础是民法还是商法。这种区别在具有民商分立立法传统的大陆法系国家中，仍然具有意义。民事合伙与商事合伙之间的差别主要是：,1.民事合伙是一个契约性共同体，而商事合伙则是一个具有主体性的组织体。 2.民事合伙一般不涉及商号，而商事合伙必须有商号。 3.商事合伙需要商事登记，而民事合伙不需要商事登记。 4.在对外关系上，民事合伙的合伙人必须以全体合伙人的名义执行业务，否则，效果不归属全体合伙人；而商事合伙则实行代理制(或者代表制)，只要以合伙组织的名义从事行为，行为结果就归属合伙组织。,（二）普通合伙和有限合伙 这种区分的标准是在商事合伙中，有没有以出资额为限承担有限责任的合伙人。 1.普通商事合伙。两个或者两个以上的人，以在一个商号下经营商事营业为目的而结成合伙，若全体合伙人的责任均不受限制，即为普通商事合伙。 2.有限商事合伙。有限商事合伙是为了在某一商号的名义下从事商业经营而建立的一种商事合伙，在该合伙中，包括两种合伙人：即对合伙债务负有限责任的合伙人与负无限责任的合伙人。,在我国合伙企业法上，有限合伙企业有以下特点： 有限合伙人不得以劳务出资； 有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业； 有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易； 有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务； 有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。,与普通合伙及公司制度比较，有限合伙制度有其特别之处，许多人愿意选择有限合伙而非普通合伙或者公司的原因在于： (1)有限合伙人的责任有限性为投资者提供了安全，设立条件的要求相对较低为投资者提供了方便。 (2)有限合伙的内部治理结构，较普通合伙与公司形式具有更大的灵活性。,（三）一般普通合伙与特殊普通合伙 一般普通合伙与特殊普通合伙的分类标准是以合伙所从事的行业及普通合伙人之间的关系为标准所进行的分类，特殊普通合伙的特殊性就体现在与分类标准有关的这两个方面： 以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务； 一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。,（四）显名合伙与隐名合伙 显名合伙与隐名合伙划分的标准是：是否在合伙中公开其姓名、是否参加合伙的经营管理以及是否对合伙债务承担无限连带责任。 隐名合伙是指在合伙中存在这样的合伙人：合伙人不公开其姓名并分配利益，不参加合伙的经营管理活动，并且仅仅以出资为限对合伙债务承担有限责任。这种人称为“隐名合伙人”。也就是说，含有至少一名隐名合伙人的合伙为隐名合伙。 显名合伙是指合伙中的所有合伙人均公开其姓名，不仅出资、分配利益，而且参加经营管理活动，并就合伙组织的债务对第三人承担无限连带责任。显名合伙是合伙的典型形式。,与显名合伙人(普通合伙人)相比，隐名合伙人具有以下几个特点： 隐名合伙人同显名合伙人一样，以实物、货币或者技术、劳务出资 隐名合伙人不公开其姓名，一般为第三人所不知； 隐名合伙人不参加合伙事务的经营管理； 隐名合伙人不能代表合伙与第三人发生权利义务关系； 隐名合伙人对合伙组织的债务以出资为限承担有限责任，不直接对第三人发生财产上的责任； 显名合伙人与隐名合伙人的内部关系主要靠契约来维持。,隐名合伙在有限责任、无权对合伙事务进行管理方面，同有限合伙有较大的相似之处，但二者的区别仍然十分明显： 隐名合伙人无须登记，仅仅依契约就可以成立，而有限合伙必须进行登记。也就是说，显名合伙人与隐名合伙人的关系主要靠契约来维持，而有限合伙人则是合伙组织的成员。 有限合伙的外在形式是合伙组织(合伙商号)，而隐名合伙的外在形式有可能是一人经营的独资商号。,（五）个人合伙与法人合伙 这是以合伙人的身份为标准而划分的类型。个人合伙是指由两个以上的自然人之间以合伙协议为基础，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险并对合伙债务承担无限连带责任的合伙方式 而法人之间的合伙在我国称为“联营”。,第二节 合伙的设立(以我国合伙企业法为参照) 一、普通合伙设立的基本条件 设立普通合伙企业应当具备以下条件： 1.有两个以上合伙人，合伙人为自然人的，应具有完全行为能力。这一条件，实际上肯定了合伙的团体性二人以上。 2.有书面合伙协议。 3.有合伙人认缴或实际缴付的出资。 4.有合伙企业的名称。 5.有经营场所和法律、行政法规规定的其他条件。,二、设立的程序 1.申请登记与审批。 2.登记允许。 合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。,第三节 合伙的内部关系 一、合伙财产（构成、性质和处分的限制） （一）合伙企业的财产 合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产均为合伙企业的财产。这实际上是赋予了合伙企业的财产权利的归属资格。 （二）合伙人对合伙企业财产的分割禁止 合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。 （三）合伙人对自己财产份额的转让 我国合伙企业法是允许的。合伙企业存续期间，合伙人可以转让自己在合伙企业中的财产份额。,（四）合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质 合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。 （五）合伙人与合伙企业竞争或者交易的禁止 合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。,二、合伙事务（合伙事务的决议、执行、监察） （一）合伙事务执行的一般原则 各个合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。 （二）对委托的撤销 受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。 （三）合伙人分别执行合伙事务时的异议权 合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议，应按照合伙协议规定的办法表决决定；如果合伙协议没有约定，则按照合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法决定。,（四）合伙事务执行的结果归属 由一名或者数名合伙人执行合伙企业事务的，其执行合伙企业事务所产生的收益归合伙企业，所产生的亏损或者费用由合伙企业承担。 （五）被委托执行合伙企业事务的合伙人的法律地位 被委托执行合伙企业事务的合伙人不是合伙企业的负责人或者法定代表人，而是一种基于委托关系产生的代理关系。这种代理与一般民事代理的区别在于：被委托执行合伙事务的人执行事务的积极结果与消极结果均由全体合伙人承担，而在一般的民事代理中，代理人的积极结果由被代理人承担，但发生的侵权责任等消极结果被代理人不承担。 三、合伙内部的损益分配（第33条）,第四节 合伙的债务承担 一、合伙债务 （一）合伙债务的概念 （二）承担合伙债务的原则 （三）合伙财产和合伙人个人财产清偿债务的顺序 大陆法：“并存主义”与“补充连带主义” 英美法：“双重优先权”规则,第五节 入伙和退伙 一、入伙 （一）入伙的条件 1、必须经原合伙人一致同意； 2、依法订立书面的入伙协议； 3、办理登记手续。,（二）新入伙人的责任 对原合伙债务的责任，立法上有不同体例： 第一，连带责任说，如意民第2269条，我国合伙企业法第44条； 第二，对原有债务不承担责任说，如英国合伙法第17条。,二、退伙 （一）法定退伙 合伙企业法第48条 （二）强制退伙 合伙企业法第49条,（三）自愿退伙 1、协议退伙 2、单方声明退伙 合伙企业法第46条 条件： 第一，合伙协议没有规定合伙的经营期限； 第二，合伙人退伙不能对合伙事务的执行造成不利影响； 第三，合伙人应当提前30日通知其他合伙人。,第六节 合伙的终止 原因：合伙企业法第85条 清算：合伙企业法第8690条,第六章 法律行为,第一节 法律行为概述 一、概念和特征 是指民事主体旨在设立、变更和终止民事权利和民事义务关系，以意思表示为要素的行为。它是实现私法自治的工具。 特点： 1、是民事主体实施的以发生一定民事法律后果为目的的行为,2、以意思表示为要素的行为 3、是能发生行为人预期目的的行为 关于意思表示与法律行为的关系问题 法律行为与准法律行为 准法律行为是指由法律直接规定结果的当事人的表示行为，（包括意思通知、事实通知与感情表示）,二、分类 1、单方行为与多方行为 2、有偿和无偿行为 3、诺成与实践性行为 4、要式和不要式 5、负担行为和处分行为 6、要因行为与不要因行为 7、双务行为与单务行为 8、主行为与从行为 9、生前行为与死因行为,第二节 意思表示 一、意思表示的概念和要素 是指行为人将意欲发生一定之法律效果的意思表达于外部的行为。 包括内在意思（行为意思、效果意思和表示意思）和外部的表示行为 二、意思表示的形式 1、明示与默示 2、沉默 3、特别方法 社会典型行为与利用自动化工具进行交易的表示方法,三、意思表示的分类 1、有相对人的意思表示和无相对人的意思表示 2、对话的意思表示和非对话的意思表示 3、健全的意思表示和不健全的意思表示 四、意思表示的发出、生效和撤回 五、意思表示的解释 意思主义 表示主义,第三节 法律行为的效力 一、法律行为的成立要件 一般要件：当事人、意思表示和标的 特别要件：如实践性行为 二、法律行为的成立和生效的区别 三、法律行为生效的要件 一般要件： 1、行为人具有相应的民事行为能力 2、意思表示真实 3、不违反法律和社会公共利益 特别要件：,四、欠缺生效要件的法律行为 （一）效力待定的行为 1、概念 是指法律行为成立时，其效力尚未确定，需待一定法律事实的发生与否才能确定的法律行为 2、种类： （1）民事行为能力欠缺的法律行为 （2）代理权欠缺的法律行为 （3）处分权欠缺的法律行为 （4）欠缺债权人同意的债务转移行为,3、效力的确定 效力的确定：权利人的追认或无权人事后取得了权利； 善意相对人的催告和撤销,（二）无效法律行为 1、概念 是指因欠缺民事法律行为的生效要件而自始确定不发生法律效力的民事行为。 2、无效的情形 （1）无民事行为能力人实施的行为； （2）限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的单方行为； （3）一方以欺诈、胁迫的手段所为的损害国家利益的行为；,（4）恶意串通,损害国家、集体和第三人利益的行为； （5）以合法形式掩盖非法目的的行为； （6）损害社会公共利益的行为； （7）违反法律、行政法规的强制性规定的行为。 3、后果： 返还财产、赔偿损失、收缴财产,（三）可变更、撤销的法律行为 1、概念 2、情形： （1）重大误解的行为； （ 2 ）显失公平的行为； （ 3 ）一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所为的行为。 3、撤销权的行使：(撤销权人、期限与后果),第四节、 附条件和附期限的法律行为 一、附条件的行为 （一）条件的概念和特点（客观、发生与否不确定、合法、约定、与当事人意欲的法律效果不矛盾） （二）种类 1、停止条件与解除条件 2、积极条件与消极条件 3、随意条件、偶成条件与混合条件 4、真正条件与不真正条件 （三）条件的成就与不成就,二、附期限的法律行为 期限是指使法律行为效力的发生或消灭，系于将来确定事实之附款。 始期与终期,第七章 代理,第一节 概述 一、概念和特点 是指代理人于代理权限内，以本人名义向第三人为意思表示或接受意思表示，而对本人直接发生法律效力的行为。 特点： 1、以被代理人的名义 2、代理人独立为意思表示 3、代理为意思表示或接受意思表示 4、代理行为直接对被代理人发生效力,二、代理适用的范围 下列行为不适用代理： 应当由本人实施的民事法律行为； 事实行为 违法行为 三、种类 1、委托代理、法定代理和指定代理 2、一般代理和特别代理 3 、本代理与再代理 4 、直接代理与间接代理,第二节 代理权 一、概念与性质 是指代理人得以被代理人的名义进行民事活动，并由被代理人承受其行为后果的法律资格。 二、代理权的授予 法定代理、指定代理和委托代理而有不同 三、代理权的行使 1、在代理权限内积极行使代理权 2、亲自行使代理权 3、维护被代理人的利益 4、合法行使代理权,四、代理权的滥用 包括：对己代理、双方代理、代理人与第三人恶意串通 五、代理权的消灭,第三节 无权代理 一、概念 是指行为人没有代理权而以本人的名义与第三人实施民事法律行为的情形。 欠缺代理权包括：自始没有代理权、超越代理权、代理终止后的代理 二、狭义的无权代理 是除表见代理以外的无权代理。无权代理人所实施的民事行为属于效力待定的民事行为。 效果：本人追认；善意相对人的催告权和撤销权；行为人的责任。,三、表见代理 1、概念和构成 是指行为人无代理权而以本人的名义实施民事法律行为，但有足以使第三人相信行为人有代理权的事实和理由，善意第三人与行为人实施民事法律行为的，可发生与有权代理相同的法律后果。 构成： （1）行为人无代理权； （2）客观上存在使他人相信行为人有代理权的事实和理由；,（3）须相对人善意； （4）须行为人与第三人所为的民事行为有效； 2、表见代理的类型 （1）本人有授权的表示而实际上未授权； （2）本人交付证件给行为人； （3）代理关系终止后，未收回代理证件； （4）行为人与第三人实施无权代理行为，本人知道而不表示反对，而第三人不知道行为人无代理权。 盗用他人的介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书与第三人实施民事行为的，可否成立表见代理？ 3、表见代理的效力,第八章 诉讼时效与期限 第一节 概述 一、时效的含义 是指一定的事实状态持续存在一定的时间后即发生一定法律后果的法律制度。 时效为事件；时效具有强行性 二、取得时效和消灭时效,第二节 诉讼时效 一、概念和特点 特点：1、属于消灭时效； 2、消灭的是胜诉权； 3、适用对象为请求权； 4、具有强行性和普遍性 二、与除斥期间的区别 1、性质和作用不同； 2、适用的对象不同； 3、计算的方式不同； 4、效力不同。,三、效力 四、一般诉讼时效和特别诉讼时效 五、诉讼时效期间的计算 1、起算 2、中止 3、中断 4、延长 第三节 期间,一、概念 民法、财产关系、人身关系、平等原则、诚实信用原则、民事法律关系、民事法律事实、民事法律关系的要素、民事权利能力、民事行为能力、监护、法人、法人的民事能力、法人机关、社团法人、合伙、合伙的内部事务、合伙债务、入伙、退伙、有限合伙、隐名合伙、民事权利、绝对权、相对权、支配权、抗辩权、请求权、形成权,