招投标制度与法律问题探讨.doc

我国的招投标制度与法律问题探讨阅读次数：2722魏武强摘要：从上个世纪八十年代至今，我国的招投标制度已经走过了20多个年头，它的进步和发展与相关法律制度息息相关。关键词：招标投标制度法律探讨从上个世纪八十年代至今，我国的招投标制度已经走过了20多个年头，它的进步和发展与相关法律制度息息相关。笔者结合自身工作行业特点，主要就建设工程方面来探讨这些问题。一、招投标制度发展概述一、政府采购及招标投标制度的起源在市场经济国家，采购招标形成的最初起因就是政府和公共部门或政府指定的有关机构的采购开支主要来源于法人和公民的税赋和捐赠。必须以一种特别的采购方式来促进采购尽量节省开支、最大限度地透明和公开以及提高效率目标的实现。继英国十八世纪八十年代首次设立文具公用局(Stationery Office)后，许多西方国家通过了专门规范政府和公共部门招标采购的法律，形成了西方国家具有惯例色彩的“公共采购市场”。本世纪70年代以来，招标采购在国际贸易中比例的迅速上升，招标投标制度已经成为一项国际惯例，并形成了一整套系统、完善的为各国政府和企业所共同遵循的国际规则，各国政府也加强和完善了本国相应的法律制度和规范体系，对促进国家间贸易和经济合作的发展发挥了重大作用。政府采购制度起源于18世纪的欧洲，到了20世纪末，随着世贸组织（WTO）的建立而出现了较大的发展变化，其更具开放性和国际性。1782年英国政府首先成立了“文具公用局”，规定凡属于各个机关公文之印刷、用具之购买，均归其司掌。随着政府采购规模的扩大，英国文具公用局后来扩展为物资供应部，专门负责采购政府各个部门的所需物品。此为近代政府采购制度的发端。1861年，美国通过了一项联邦法案，规定超过一定金额的联邦政府采购都必须使用公开招标方式；1949年，美国国会通过联邦财产与行政服务法，该法为联邦服务总署提供了统一的政策和方法，并确立了GSA为联邦政府的绝大多数民用部门组织集中采购的权利；1946年美国在联合国经济社会委员会（ECOSOC）的首次会议上提交了一份著名的“国际贸易组织的宪章（草案）”，在该草案的第8条和第9条，首次将政府采购提上国际贸易的议事日程，要求将国民待遇原则和最惠国待遇原则作为世界各国政府采购的原则。关贸总协定创立之初，将政府采购排除在外，成为贸易自由化的盲区，世界经合发展组织（OECD）首先认识到这一市场的必要性和迫切性，于1979年签订了第一个政府采购协议（GPA）。作为东京回合所制定的一项附属协议，1987年时对之有小幅修改，1994年又在马拉喀什签署新的政府采购协议，将协议范围扩大到服务合同。二、我国招标投标制度的发展历史若以招标方式在我国的变化为依据，以建设工程招投标的发展为主线，可把我国招标投标的发展过程划分为三个发展阶段：1、第一阶段：招标投标制度初步建立上个世纪八十年代，我国招标投标经历了试行推广兴起的发展过程，招标投标主要侧重在宣传和实践，还处于社会主义计划经济体制下的一种探索。从建国初期到党的十一届三中全会以前，我国实行的是高度集中的计划经济体制，在这一体制下，政府部门、公有企业及其有关公共部门基础建设和采购任务由主管部门用指令性计划下达，企业的经营活动都由主管部门安排，招标投标曾一度被中止。这一阶段，有四个特点：上个世纪八十年代中期，招标管理机构在全国各地陆续成立。有关招标投标方面的法规建设开始起步，1984年国务院颁布暂行规定，提出改变行政手段分配建设任务，实行招标投标，大力推行工程招标承包制，同时原城乡建设环境保护部印发了建筑安装工程施工和设计招标投标的试行办法，根据这些规定，各地也相继制定了适合本地区的招标管理办法，开始探索我国的招标投标管理和操作程序。招标方式基本以议标为主，在纳入招标管理项目当中约90%是采用议标方式发包的，工程交易活动比较分散，没有固定场所，这种招标方式很大程度上违背了招标投标的宗旨，不能充分体现竞争机制。招标投标很大程度上还流于形式，招标的公正性得不到有效监督，工程大多形成私下交易，暗箱操作，缺乏公开公平竞争。这一阶段的发展历程如下：1980年10月17日，国务院在关于开展和保护社会主义竞赛的暂行规定中首次提出，为了改革现行经济管理体制，进一步开展社会主义竞争，“对一些适于承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标投标的办法”。1981年间，吉林省吉林市和深圳特区率先试行工程招标投标，并取得了良好效果。这个尝试在全国起到了示范作用，并揭开了我国招标投标的新篇章。1984年9月18日，国务院颁发了关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定，提出“大力推行工程招标承包制”“要改变单纯用行政手段分配建设任务的老办法，实行招标投标”。1984年11月，国家计委和城乡建设环境保护部联合制定了建设工程招标投标暂行规定，从此全面拉开了我国招标投标制度的序幕。此后，随着改革开放形势的发展和市场机制的不断完善，我国在基本建设项目、机械成套设备、进口机电设备、科技项目、项目融资、土地承包、城镇土地使用权出让、政府采购等许多政府投资及公共采购领域，都逐步推行了招标投标制度。2、第二阶段：招标投标制度规范发展上个世纪九十年代初期到中后期，全国各地普遍加强对招标投标的管理和规范工作，也相继出台一系列法规和规章，招标方式已经从以议标为主转变到以邀请招标为主，这一阶段是我国招标投标发展史上最重要的阶段，招标投标制度得到了长足的发展，全国的招标投标管理体系基本形成，为完善我国的招标投标制度打下了坚实的基础。全国各省、自治区、直辖市、地级以上城市和大部分县级市都相继成立了招标投标监督管理机构，工程招标投标专职管理人员不断壮大，全国已初步形成招标投标监督管理网络，招标投标监督管理水平正在不断地提高。招标投标法制建设步入正轨，从1992年建设部第23号令的发布到1998年正式施行建筑法，从部分省的建筑市场管理条例和工程建设招标投标管理条例到各市制定的有关招标投标的政府令，都对全国规范建设工程招标投标行为和制度起到极大的推动作用，特别是有关招标投标程序的管理细则也陆续出台，为招标投标在公开、公平、公正下的顺利开展提供了有力保障。建设工程交易中心，自1995年起在全国各地陆续开始建立，它把管理和服务有效的结合起来，初步形成以招标投标为龙头，相关职能部门相互协作的具有“一站式”管理和“一条龙”服务特点的建筑市场监督管理新模式，为招标投标制度的进一步发展和完善开辟了新的道路。工程交易活动已由无形转为有形，隐蔽转为公开，信息公开化和招标程序规范化，已有效遏制了工程建设领域的腐败行为，为在全国推行公开招标创造了有利条件。3、第三阶段：招标投标制度不断完善随着建设工程交易中心的有序运行和健康发展，全国各地开始推行建设工程项目的公开招标。招标投标法根据我国投资主体的特点已明确规定我国的招标方式不再包括议标方式，这是个重大的转变，它标志着我国的招标投标的发展进入了全新的历史阶段。招标投标法律、法规和规章不断完善和细化，招标程序不断规范，必须招标和必须公开招标范围得到了明确，招标覆盖面进一步扩大和延伸，工程招标已从单一的土建安装延伸到道桥、装潢、建筑设备和工程监理等。全国范围内开展的整顿和规范建设市场工作和加大对工程建设领域违法违纪行为的查处力度为招标投标进一步规范提供了有力保障。工程质量和优良品率呈逐年上升态势，同时涌现出一大批优秀企业和优秀项目经理，企业正沿着围绕市场和竞争，讲究质量和信誉，突出科学管理的道路迈进。招标投标管理全面纳入建设市场管理体系，其管理的手段和水平得到全面提高，正在逐步形成建设市场管理的“五结合”：一是专业人员监督管理与计算机辅助管理相结合；二是建筑现场管理与交易市场管理相结合；三是工程评优治劣与评标定标相结合；四是管理与服务相结合；五是规范市场与执法监督相结合。公开招标的全面实施在节约国有资金，保障国有资金有效使用以及从源头防止腐败滋生，都起到了积极作用。二、中外政府采购与招投标制度比较我国的招标投标制度与国际上通行的政府采购制度(包括作为其重要组成部分的招标投标方式)既有联系，更有重大差别，是一项具有中国特色的规范公共采购的制度(不仅包括政府采购，还包括国有企事业单位等的其它公共采购)，比国外政府采购制度的范围、内容要广泛得多。一、招标采购的主体范围目前，世界各国由于具体国情不同，法律在确定招标主体的范围时不完全一致。具有全球指导意义的联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)通过的货物、工程和服务采购示范法，将政府部门和其他公共实体或企业列入招标采购主体范围内，并且，将这些实体或企业列入时要考虑以下因素：(1)政府是否向其提供大量资金；(2)是否由政府管理或控制，或政府是否参加管理或控制；(3)政府是否对其销售货物或提供服务而给予独家经销特许、垄断权或准垄断权；(4)是否向政府有关部门报告财务状况；(5)是否有国际协议或国家的其他国际义务适用于该实体从事的采购；(6)是否经由特别立法而设立，以便促进法定的公共目的；通常适用于政府合同的公法是否适用于该实体签订的采购合同。欧盟的采购规则规定，凡政府部门、公共机构和公营企业的采购活动都必须实行招标，政府部门包括中央政府和地方政府；公共机构需为满足公众利益的需求而建立，不具有工业或商业性质，大部分资金由国家、地方机构或公法管理的其他团体提供；公营企业是由政府部门或公共机构直接和间接控制的具有经济和工业目的的企业。关贸总协定乌拉圭回合达成的世界贸易组织(WTO)政府采购协议，在原来政府采购协议的基础上，首次将地方政府以及某些特定的公共部门和企业与中央政府部门一起统一纳入招标采购的主体范围之内。在我国，从保护国有资产的原则出发，将国家机关、国有企业事业单位及其控股的企业为招标的主体，已被各种招标投标法规所确定。例如，国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定规定，经国务院或国家计委批准的国家计划内基本建设大中型项目，符合规定条件的都要进行招标投标。这就是说，国家机关、国有企业事业单位(包括其控股的企业)在进行国家基本建设大中型项目建设时，都是招标的主体。目前，在我国一些招标投标规定中，还将集体所有制单位列入招标主体的范围。例如，工程建设施工招标投标管理办法规定，凡政府和公有包括全民所有制和集体所有制企、事业单位投资的工程项目的施工，除不宜招标的外，均应实行招标投标。二、招标投标的范围从有关国家和国际组织法律和条约、协议、决定等的规定来看，将招标采购标的分为货物(物资)、工程和服务，已成为一种通常做法。政府采购协议将招标的标的分为产品和服务，服务包括建筑工程；国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南分为货物和工程(包括其相关的服务)，而将咨询服务排除在外，专门由世界银行借款人和世界银行作为执行机构聘请咨询专家指南进行规范。联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法明确规定货物和工程标的的性质，该法规定，“货物”是指各种各样的物品，包括原材料、产品、设备和固态、液态或气态物体和电力；“工程”是指与楼房、结构或建筑物的建造、改建、拆除、修缮或翻新有关的一切工作。但国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南对货物的解释则为，货物包括商品、原材料、机械、设备和工业厂房。关于服务，示范法只将其定义为“除货物或工程以外的任何采购对象”，世界贸易组织服务贸易总协定也只对“服务贸易”的几种形式作了界定，而没有对服务本身的性质作出明确规定。由于对招标标的性质认识不统一，因此很难确定标的范围。由于招标标的涉及的范围广，各国经济和贸易的发展各有千秋，因而随着各国现实情况的变化而不断被修正。一个共同的发展趋势是，招标的标的范围逐渐扩大，招标标的从过去单一的实物形态项目转向全方位近况物形态和知识形态项目，新产品开发、改造、科研课题、勘察设计、科技咨询等知识形态的服务项目招标不断拓展。从我国的情况来看，在货物方面，招标标的主要是机电设备和机械成套设备；在工程方面，招标投标的主要是建筑安装；在服务方面，招标投标的主要是科研课题、工程监理、代理招标、承包租赁等。对此，国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定作了总括性的规定，即：建设项目主体工程的设计、建筑安装、监理和主要设备、材料供应、工程总承包单位及招标代理机构，以及某些条件下建设项目及项目法人的确定、不涉及特定地区和不受资源限制的项目建设地点的选定、项目前期评估咨询单位的确定，都应当通过招标投标进行。在国际范围的招标内，各国法律都对招标的范围特别是服务项目范围，根据其参加的条约、协议规定或根据互惠、对等原则进行一定的限制，以保护本国投标人的利益。例如，欧盟在加入政府采购协议时，承诺适用于协议条款的服务范围是：银行和金融、保险、卫生服务、道路运输、铁路运输、城市运输、海洋运输、内陆水运、港口、机场、旅游、客货运输、宾馆和餐饮、维修、研究和开发、健康、住房等；美国也提出了大致对应的报价单。在此之外的服务，或者谈判双方根据对等原则互不开放的服务，都不对外开放。我国在这方面尽管还未作出明确的例外或保留，但也作了原则性的规定。例如，国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定规定，建设项目经批准采取国际招标的，“除按本规定执行外，还应遵从国家有关对外经济贸易的法律、法规”。三、招标投标的限额从国外和国际组织的招标法律规定来看，其招标限额呈现以下特点：货物和服务项目的招标限额相同，与工程项目的招标限额之比一般控制在1:10左右，中央政府采购实体要比次中央政府采购实体(公共机构)的招标限额低，而次中央政府采购实体(公共机构)又比其他采购行为控制得相对宽松一些。有关国际组织和国家规定的货物、工程和服务项目的招标限额基本上相同，但也有个别国家存在一定的差异。如各国中央政府对工程方面的采购限额一般规定为500万特别提款权，而以色列则规定为850万特别提款权，日本则规定为450万特别提款权。这种差异是这些国家在参加政府采购协议前，与世贸组织谈判的结果。这些值得我们认真研究。目前，我国对货物和服务项目的招标限额基本没有法规规定，而对工程施工招标限额的规定则不尽一致。实际情况是：(1)在工程招标限额方面，全国平均控制在建筑面积1000m2或投资额100万人民币以上；(2)在货物方面，据统计，国内机电设备和成套机械设备的招标采购合同额大部分在50100万元之间；(3)至于服务，也基本上与货物适用一个限额标准。因此，目前我国各地通告掌握的招标限额大致为：(1)合同估价在50万人民币以上的货物和服务；(2)建筑面积在1000m2以上或者投资额100万元人民币以上的工程；(3)法律、法规规定的其他必须实行招标的货物、工程或服务。需要说明的是，这些招标限额是指单项合同的金额，而且不可能一成不变，应在一定时期内由政府作出适当调整。四、招标投标方式招标投标方式是采购的基本方式，决定着招标投标的竞争程度，也是防止不正当交易的重要手段。总体来看，目前世界各国和有关国际组织的有关采购法律、规则都规定了公开招标、邀请招标、议标等三种招标投标方式。1、公开招标公开招标(Open Tendering)，又叫竞争性招标，即由招标人在报刊、电子网络或其它媒体上刊登招标公告，吸引众多企业单位参加招标竞争，招标人从中择优选择中标单位的招标方式。按照竞争程度，公开招标可分为国际竞争性招标和国内竞争性招标。国际竞争性招标(International Competitive Tendering)这是在世界范围内进行招标，国内外合格的投标商均可以投标。要求制作完整的英文标书，在国际上通过各种宣传媒介刊登招标公告。例如，世界银行对贷款项目货物及工程的采购规定了三个原则：必须注意节约奖金并提高效率，即经济有效；要为世界银行的全部成员国提供平等的竞争机会，不歧视投标人；有利于促进借款国本国的建筑业和制造业的发展。世界银行在确定项目的采购方式时都从这三个原则出发，其中国际竞争性招标是采用的最多、占采购金额最大的一种方式。它的特点是高效、经济、公平，特别是采购合同金额较大，国外投标商感兴趣的货物工程要求必须采用国际竞争性招标。世界银行根据不同地区和国家的情况，规定了凡采购金额在一定限额以上的货物和工程合同，都必须采用国际竞争性招标。对一般借款国来说，1025万美元以上的货物采购合同，大中型工程采购合同，都应采用国际竞争性招标。我国的贷款项目金额一般都比较大，世界银行对中国的国际竞争性招标采购限额也放宽一些，工业项目采购凡在100万美元以上，均应采用国际竞争性招标来进行。实践证明，尽管国际竞争性招标程序比较复杂，但确实有很多的优点。首先，由于投标竞争激烈，一般可以对买主有利的价格采购到需要的设备和工程。其次，可以引进先进的设备、技术和工程技术管理经验。第三，可以保证所有合格的投标人都有参加投标的机会。由于国际竞争性招标对货物、设备和工程的客观的衡量标准，可促进发展中国家的制造商和承包商提高产品和工程建造质量，提高国际竞争力。第四，保证采购工作根据预先指定并为大家所知道的程序和标准公开而客观地进行，因而减少在采购中作弊的可能。当然，国际竞争性招标也存在一定的缺陷，主要是：国际竞争性招标费时较多，有一套周密而比较复杂的程序，从招标公告、投标人作出反应、评标到授予合同，一般都要半年到一年以上的时间。国际竞争性招标所需准备的文件较多。招标文件要明确规范各种技术规格、评标标准，以及买卖双方的义务等内容。招标文件中任何含糊不清或未予明确的都有可能导致招标合同意见不一致甚至造成争执。另外还要将大量文件译成国际通用文字，因而增加很大工作量。在中标的供应商和承包商中，发展中国家所占份额很少。在世界银行用于采购的贷款总金额中，国际竞争性招标约占60，其中，发达国家如美国、德国、日本等发达国家中标额就占到80左右。国内竞争性招标(National Commetitive Tendering)在国内进行招标，可用本国语言编写标书，只在国内的媒体上登出广告，公开出售标书，公开开标。通常用于合同金额较小(世界银行规定：一般50万美元以下)、采购品种比较分散、分批交货时间较长、劳动密集型、商品成本较低而运费较高、当地价格明显低于国际市场等采购。此外，若从国内采购的货物或者工程建筑可以大大节省时间，而且这种便利将对项目的实施具有重要的意义，也可仅在国内通过竞争性招标采购。在国内竞争性招标的情况下，如果外国公司愿意参加，则应允许他们按照国内竞争性招标参加投标，不应人为设置障碍，防碍其公平参加竞争。国内竞争性招标的程序大致与国际竞争性相同。由于国内竞争限制了竞争通常国外供应商不能得到有关投标的信息，这与招标的原则不符，所以有关国际组织对国内竞争性招标都加以限制。2、邀请招标也称有限竞争性招标(Restricted Tendering)或选择性招标(Selective Tendering)或指名招标，即由招标单位选择一定数目的企业，向其发出投标邀请书，邀请他们参加招标竞争。一般都选择310个之间参加较为适宜，当然要视具体的招标项目的规模大小而定。由于被邀请参加的招标竞争者有限，不仅可以节约招标费用，而且提高了每个投标者的中标机会。然而，由于邀请招标限制了充分的竞争，因此招标投标法规一般都规定，招标人应尽量采用公开招标。邀请招标的特点是：邀请投标不使用公开的公告形式；接受邀请的单位才是合格投标人；投标人的数量有限。邀请招标与公开招标相比，因为不用刊登招标公告，招标文件只送几家，投标有效期大大缩短，这对采购那些价格波动较大的商品是非常必要的，可以减低投标风险和投标价格。如渔粉是采用国际有限招标的最典型的例子。世界上只有少数几个国家生产，如果采用国际竞争性招标，会导致开标后无人投标的结果，这样的情况在实际业务中确有发生。许多商品常常是采用国际招标后无人投标，才改为邀请招标，这样就会影响招标的效率。例如在欧盟的公共采购规划中，如果采购金额超过法定界限，必须使用招标形式的，项目法人有权自由选择公开招标或邀请招标，而由于邀请招标有上述的优点，所以在欧盟的成员国家中，邀请招标被广泛使用。3、议标议标也称谈判(协商)招标(Negotiation Tendering)或限制性招标(Limited Tendering)，即通过谈判来确定中标者。主要有以下几种方式：直接邀请议标方式选择中标单位不是通过公开或邀请招标，而由招标人或其代理人直接邀请某一企业进行单独协商，达成协议后签订采购合同。如果与一家协商不成，可以邀请另一家，直到协议达成为止。比价议标方式“比价”是兼有邀请招标和协商特点的一种招标方式，一般使用于规模不大、内容简单的工程和货物采购。通常的作法是由招标人将采购的有关要求送交企业，要求他们在约定的时间提出报价，招标单位经过分析比较，选择报价合理的企业，就工期、造价、质量、付款条件等细节进行协商，从而达成协议，签订合同。方案竞赛议标方式它是选择工程规划设计任务的常用方式。通常组织公开竞赛，也可邀请经预先选择的规划设计机构参加竞赛。一般的作法是由招标人提出规划设计的基本要求和投资控制数额，并提供可行性研究报告或设计任务书、场地平面图、有关场地条件和环境情况的说明，以及规划、设计管理部门的有关规定等基础资料，参加竞争的单位据此提出自己的规划或设计的初步方案，阐述方案的优点和长处，并提出该项规划或设计任务的主要人员配置、完成任务的时间和进度安排，总投资估算和设计等，一并报送招标人。然后由招标人邀请有关专家组成的评选委员会，选出优胜单位，招标人与优胜者签订合同。对未中选的参赛单位给予一定补偿。另外在科技招标中，通常使用公开招标，但不公开开标的议标。招标单位在接到各投标单位的标书后，先就技术、设计、加工、资信能力等方面进行调查，并取得初步认可的基础上，选择一名最理想的预中标单位并与之商谈，对标书进行调整协商，如能取得一致意见，则可定为中标单位，若不行则再找第二家预中标单位。这样逐次协商，直至双方达成一致意见为止。这种议标方式使招标单位有更多的灵活性，可以选择到比较理想的供应商和承包商。由于议标的中标者是通过谈判产生的，不便于公众监督，容易导致非法交易，因此，我国机电设备招标规定中，禁止采用这种方式。即使允许采用议标方式，也大都对议标方式做了严格限制。联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法规定：经颁布国批准，招标人在下述情况下可采用议标的方法进行采购：急需获得该货物、工程或服务，采用招标程序不切实际，但条件是造成此种紧迫性的情况并非采购实体所能预见，也非采购实体办事拖拉所致；由于某一灾难性事件，急需得到该货物、工程或服务，而采用其它方式因耗时太多而不可行。为了使得议标尽可能地体现招标的公平公正原则，联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法还规定，在议标过程中，招标人应与足够数目的供应商或承包商举行谈判，以确保有效竞争，如果是采用邀请报价，至少应有三家；招标人向某供应商和承包商发送的与谈判有关的任务规定、准则、文件、澄清或其他资料，应在平等基础上发送给正与该招标人举行谈判的所有其他商或承包商；招标人与某一供应商或承包商之间的谈判应是保密的，谈判的任何一方在未征得另一方同意的情况下，不得向另外任何人透露与谈判有关的任何技术资料、价格或其他市场信息。三、招投标过程中的法律责任随着法律制度的不断完善,招标投标已变得非常普遍,招标投标中涉及赔偿责任的争议也在不断增加。对于这些责任的分析必须建立在对招标投标中行为法律性质分析的基础上。但是在招标投标过程中,关于招标人与投标人各自行为责任的法律性质,目前尚无定论。笔者结合自身工作行业特点，现从招标、投标、中标三个阶段分别加以阐述。一、招标过程中的责任性质对于招标的法律责任目前尚缺乏学理分析。但招标投标中存在的问题是现实的:如果由于招标人自身原因致使招标工作失败,给投标人造成损失的,招标人是否应当赔偿损失?世界银行对此的回答是否定的。在世界银行编制的招标文件中规定:招标人保留在授予合同前的任何时候接受或拒绝任何投标,取消招标和拒绝所有投标的权利,无须对受影响的投标者承担任何责任,也没有义务将招标者的行动背景通知受影响的投标者。我国有些同志则主张招标人应当对此承担赔偿责任。例如,水利部发布的水利工程建设项目招标投标管理规定第55条规定:由于招标人自身原因致使招标工作失败(包括未能如期签定合同),招标人应当按投标保证金双倍的金额赔偿投标人,同时退还投标保证金。我们认为招标人无须为自己的招标行为承担赔偿责任。根据合同法第15条第1款规定:要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标、公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。由此可知,招标行为属于要约邀请。根据合同法原理,发出要约邀请的一方一般不会承担法律责任。对于招标而言,招标人无法保证投标入中标,招标人也不对投标人在投标中的损失承担赔偿责任。从发出招标、公告开始至投标截止日期为止,这段期间属于要约邀请阶段,我们认为在此期间内,招标人在不违背诚信原则的前提下,可以对招标文件进行补充、修改,甚至撤销招标公告,即便是投标人已经为投标做了准备,招标人就因此给投标人造成的损失仍无须承担任何责任。这种损失可以算做是投标人的商业风险。在招标阶段,合同当然尚未成立,当事人不可能承担违约责任。但有些人认为招标人应承担缔约过失责任,这是招标人应当承担违约责任的理论根据。我们认为,缔约过失责任的承担有严格的法律规定,因为缔约过失责任是对合同自由的一种限制。合同法要求缔约过失只能发生在合同订立过程中,严格地讲,要约邀请并不是合同订立的过程,只有要约、承诺才是合同订立的过程。因此,缔约过失责任只能发生在要约、承诺阶段。即:只有在要约发出后,合同成立前,当事人才有承担缔约过失责任的可能。在要约生效前,双方只是一般人之间的信用,谈不上缔约双方之间的信用,因此,也就不存在缔约过失的问题。在建设项目的招标投标中,要求招标人对招标行为承担赔偿责任存在两个障碍:第一,缺乏法律依据。实际上,水利工程建设项目招标投标管理规定是将投标保证金视为法律上的定金了。最高人民法院于2000年12月8日公布了关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释,第118条规定:当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。显然,人民法院不允许对当事人没有使用定金一词的资金按照定金处理。而且,水利工程建设项目招标投标管理规定使要约邀请与要约似乎也不存在什么责任区别了。第二,在实践中无法操作。从合同的角度看,招标人自身原因致使招标工作失败范围非常宽泛,无法准确进行界定。例如,标底计算错误就应当导致招标失败(因为招标项目的标底只能有一个)。目前国际项目的招标投标,投标人经常会超过上百家,随着我国建筑业的不断规范,就同一项目竞标的投标人也会日益增多,若仅因为要约邀请人的过错就向所有的要约人双倍返还投标保证金,这一风险是招标人无法承受的。二、投标行为的责任性质投标人对自己的投标行为应承担何种责任?在建设工程领域中,对投标人投标行为的约束尚不规范,在具体投标过程中,为了获取中标,经常发生投标人高报施工方案和质量目标、低报工程价款与工期目标的现象,投标人待中标以后则不再按照投标文件组织施工,项目结束时,各项目标也均未达到,给招标人造成很大的经济损失。这些现象归根到底是因为投标行为的责任性质不够明确,因此,对投标行为的责任性质进行分析十分必要。要约是希望和他人订立合同的意思表示。投标人针对招标人发出的招标公告所做出的投标行为则应视为要约。因为,投标人提交的投标文件具备以下两点条件:第一,内容具体确定。投标文件虽然不如合同内容具体,但却是对招标文件的实质性响应,并且其中对投标报价、施工组织方案、工程质量目标、工期目标等均做出了详尽的陈述。第二,在投标文件中,投标人所列举的条款在中标后都将写入合同,在整个项目的施工过程中,投标人都要受这些条款的约束,一旦违反,招标人即可追究其法律责任。而这两点恰恰是我国合同法规定的要约的构成要件,因此投标行为属于要约。招标投标法第29条规定:投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回己提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。按照合同法的原理,在投标过程中,招标文件要求提交投标文件的截止时间即开标时间应为要约的生效时间。要约在生效之前可以撤回,招标人在此期间对投标文件的补充、修改或撤回应属于要约的撤回。要约生效以后,即对要约人产生约束,自开标之日起至确定中标人之前,投标人不得补充、修改或撤回投标文件,否则将会承担法律责任,此处责任的性质,我们认为应属于缔约过失责任。缔约过失责任一直是立法及学术上讨论的一个重要问题。缔约过失责任是指缔约一方当事人故意或者过失地违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务,而造成对方信赖利益的损失时依法承担的民事赔偿责任。而所谓先合同义务是自缔约双方为签定合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务,包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。先合同义务一般存在于要约生效后,合同成立之前。根据合同法第15条规定:承诺生效时合同成立。因此,缔约过失也只能在此阶段产生。在此之前,行为尚处于要约邀请阶段,不需承担法律责任;在此之后,合同已经成立,当事人行为性质变为违约行为,应承担违约责任。在招标投标过程中,投标即为要约,中标通知书即为承诺,而开标之后至确定中标人之前的期间即为要约生效后,合同成立之前的期间。所以,招标人与投标人对在此期间内因为故意或过失而导致对方当事人损失的行为,如假借订立合同,恶意进行磋商,故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,投标人相互串通投标或与招标人串通投标,投标人弄虚作假,骗取中标等,应该承担缔约过失责任。缔约过失责任一般以损害事实的存在为成立条件,只有缔约一方违反先合同义务造成相对方损失时,才能产生缔约过失责任。一般认为,缔约过失责任中的损失主要是信赖利益的损失,即当事人因信赖合同的成立和有效,但合同却不成立或无效而遭受的损失。其赔偿范围也主要是与订约有关的费用支出。因此,招标人和投标人在开标至定标期间所应承担责任的范围也应以此为限。例如制作招标、投标文件等进行招标或投标行为所发生的费用。三、发出中标通知书后的责任性质在我国目前的招标投标领域中,定标行为的责任性质并不明确,许多建设项目在发出中标通知书以后,招标人拒绝与中标人签定合同或者改变中标结果,还有一些中标人放弃中标项目,但却均得不到任何制裁,而受损失一方当事人也找不到相应的法律依据来维护自己的合法权益,因此,应对发出中标通知书的行为进一步剖析,以明确其责任性质。由于投标人投标的过程为要约,那么招标人在对各投标人的投标文件进行严格评审,确定某一投标人为中标人之后,向其发出的中标通知书即为对投标人要约的承诺。关于承诺生效时间的规则,理论上有两种不同的观点:一是发信主义,认为承诺一经发出即生效;另一种是到达主义,认为承诺的通知应于到达要约人时生效。根据合同法规定,我国采用到达主义的规则,按此规则中标人收到中标通知书的时间即为承诺生效的时间。但招标投标法第45条第2款规定:中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。根据此规定,承诺生效的时间似乎又变成了发出中标通知书的时间。因此,就产生了法律之间的冲突。对于这一点,有些同志认为,在定标过程中,如果采用到达主义的规则,则很可能出现并非由于招标人的过错而导致中标人未能在投标有效期内收到中标通知书的情况,而此时招标人便丧失了对中标人的约束权。因此,为了避免出现这种情况,招标投标法采取的是发信主义,即发出中标通知书的时间为承诺生效的时间。我们认为,合同法为普通法,招标投标法为特别法,根据特别法优于普通法的原则,这种规定也是行之有据的。中标通知书发出后,招标人或者中标人承担的法律责任是违约责任还是缔约过失责任,也是一个非常值得探讨的问题。违约责任与缔约过失责任的责任方式有所不同,缔约过失责任的方才式只限于赔偿责任,不包括其他责任形式,而违约责任除赔偿责任外,还包括支付违约金、继续履行以及其他补救措施等责任方式,而且违约责任的赔偿范围也远大于缔约过失责任的赔偿范围,缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失,而违约责任的赔偿范围通常为实际损失和可得利益的损失。这也是区分招标投标过程中不同阶段责任性质的实践意义之所在。持违约责任观点的依据是:中标通知书发出以后承诺生效,即发生合同成立的法律效力,此后招标人与中标人因故意或过失造成对方损害的行为则应视为不履行合同义务或履行合同义务不符合约定,即为违约行为,其所承担的责任也应为违约责任而非缔约过失责任。此时,招标人改变中标结果或者变更中标人,实质上飞是一种单方面撕毁合同的行为;投标人放弃中标项目的,则是一种不履行合同的行为。这两种都属于违约行为,所以应当承担违约责任。持缔约过失责任的依据是:一般情况下,合同于承诺生效时成立,但根据合同法第32条规定:当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字之或者盖章时合同成立。而且合同法第270条规定:建设工程合同应当采用书面形式。由此可知,在招标投标过程中,中标通知书的发出即承诺的生效并不意味着合同的成立,只有在招标人与中标人签定书面合同后,合同方成立。因此,在双方当事人签定合同之前,合同尚未成立。既然合同尚未成立,那么也就谈不上违约责任,根据缔约过失责任的发生条件,在发出中标通知书后签定合同之前的期间内,招标人与投标人所承担的责任应该为缔约过失责任而非违约责任。我们认为中标通知书发出后,招标人或者中标人承担的法律责任是违约责任。至于建设工程合同成立的时间,涉及如何看待法律规定的书面形式的法律效力问题。合同的法定形式未遵守的法律效力有不同的观点和立法:有的国家立法采用的是证据效力,认为法定形式为合同的证明;有的是采用成立效力,认为法定形式为合同的成立要件;有的则采用的是生效效力,认为法定形式为合同的生效要件。我国合同法采证据效力说,最主要的依据是,合同法第36条规定:法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。因此,即使法律规定应当采取书面形式的合同,在没有订立书面合同前,有其他证据证明合同成立的,合同也已经成立。而在招标投标中,中标通知书是合同成立的有效证明。因此,在中标通知书发出以后,如果招标人拒绝与中标人签定合同或者改变中标结果,除应承担违约责任,应当赔偿中标人的所有损失,包括中标人可得利益的损失。如果中标人放弃中标项目,招标人则有权没收其投标保证金,如果保证金不足以弥补招标人损失的,招标人有权继续要求赔偿损失。四、我国工程招投标中存在的问题一、招投标公证的尴尬随着经济建设的快速发展、招投标制度的日益完善，全国各地的招投标公证业务也呈现出蓬勃发展的大好局面，许多公证机构每年都有上千件甚至好几千件的招投标公证量，涉及到的标的额达到几百亿，投入的精力和时间也比一般业务多得多，一片“繁荣”的景象，但是在这“繁荣”的背后，招投标公证一直面临着很多的尴尬。1、入门的尴尬公证机构参与招投标活动的作用是有很多方面的，比如保障全过程的真实性、合法性，提供相关的法律支持，预防纠纷、减少诉讼，这其中最重要的就是对招投标全过程进行法律监督，监督各方当事人言行的合法性，防止出现违法乱纪的情形，一定程度上预防职务犯罪。但是，有一个不容忽视的问题，就是一般人的心理状态是拒绝监督的，也可以说，当事人几乎没有自愿接受监督的，想通过招投标谋取一定利益的人希望监督越少越好，而没有什么“想法”的人也不愿主动接受监督“我清清白白的做事，你们干嘛来监督我啊，好像我犯了什么错误了一样”。可以说，让当事人自愿申请接受公证机构的监督几乎是不可能的，招投标公证首先就遇到这个尴尬。中华人民共和国招标投标法第三十六条规定：“开标时，由投标人或者或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证”立法把公证放在了“或者”以后的“还可以”的位置上，纯粹采用自愿申请的原则，而没有分情形作出“自愿公证”和“强制公证”的区分，使得现实中公证机构参与招投标活动基本上取决于招标人的主观意愿。一方面是抵制监督的心理状态，另一方面是不菲的公证费用，造成几乎没有招标人主动申请公证的。中华人民共和国公证暂行条例也未规定强制公证的事项，这给各地招投标公证业务的开展造成了一定的困难。也许是认识到了单纯自愿公证的不合理性，某些地方性法规则作出了区别规定，如江苏省公证条例（试行）第十二条规定“大中型工程设计、建设项目的招标投标行为应当办理公证”，可以说，这条规定的宗旨是很好的，但是就是这么一条难得的规定，都存在着不少的问题。第一，招标法规定任何招投标公证都是自愿的，而地方性法规却规定部分招投标必须公证，有下位法抵触上位法之嫌；第二，操作性较差，“应当办理公证”的是所有的“建设项目”，还是“大中型建设项目”，如果是后者，那么何为“大中型”，是以建筑面积来衡量的吗，还是以工程造价、抑或是投资主体地位衡量？另外，对于违反此规定不办理公证的招投标行为也没有规定相应的法律责任，如果不公证的话，是招投标无效还是要追究相关当事人的法律责任，该法规都未涉及。既然这样，公证与不公证都是一样的法律后果，当事人又何必要公证呢？招投标公证面临的第一个尴尬即是入门的尴尬，并由此带来不少尴尬。2、参与过程中的尴尬经过招标人的申请，公证机构参与到招投标活动中来，必然要求遵守相关的法律规定，然而就是这样一个基本要求，也不是那么容易做到的。中华人民共和国暂行条例规定“公证处对不真实、不合法的事实与文书应拒绝公证”，招标投标公证程序细则第二十五条规定“有下列情况，应当终止公证活动：（一）招标方（受托招标方）擅自变更原定招标文件内容，违背招标程序、原则和其他有关规定，经指出不予纠正的（二）招标中出现舞弊行为的”，这些规定都是很明确的，是可以完全执行的，但是在现实中当出现上述情形时，公证机构就真的能严格按照规定作出拒绝公证的决定吗？答曰：非也。首先，公证机构能够参与招投标活动，完全是由招标人申请的，是招标人委托的，所收取的公证费也是由招标人支付的，按照“拿人钱财替人消灾”这种最朴素的思想，公证人员很难真正作到完全按法律的规定办事。其次一个原因，也是最重要的原因，就是目前公证机构的内部机制问题。近年来，各地公证机构相继开始了事业单位改制运动，即原属国家行政机关的公证机构改制为自收自支的事业单位，改制后，国家不再负担公证机构的绝大部分开支，包括人员待遇、日常开支等，这笔费用完全由公证机构自行解决，并且公证人员实行效益工资制度，谁每年收取的公证费用多谁的收入就高，这些原因造成了公证机构主要是以收费来衡量某个公证人员的价值，公证行政主管机关也以公证机构的收费总额高低来评价公证机构优秀与否，这对公证行业的健康发展是莫大的打击，对公证机构保持自身的中立性造成了极大的影响，也破坏了国家公证机构的公正形象。如果在招投标过程中，招标人一有违规的言行，公证人员就严厉指出的话，很可能招标人自己就会“拒绝公证”了，这样，不仅公证费用收不到，收入降低，还会受到领导的批评，批评你不懂得“灵活性”与“原则性”相结合。处于这样的尴尬境地，经办的公证人员对招标人的违规行为，或者是不闻不问，或者还得帮助其想点方法规避法律，这对任何一个有良知的公证人员来说，已经不只是一种尴尬了。所以，近来发生的“西安宝马彩票案”中“公证不公正”的现象，就很不奇怪了。3、地位尴尬在招投标过程中，公证人员的地位也是很尴尬的。公证人员都是法律专业的毕业生，学习了几年的法律知识，并且在执业之前都进行了相关的培训，因此，对法律的了解比一般人更加熟悉和深刻，然而，这并不见得就是公证人员骄傲的资本。曾经发生过这样的事情：评标过程中，评委发现某投标人的投标保证金支票上未填写出票日期，对其有效性产生了争议，公证人员指出这张支票应为无效票据，因为我国票据法对票据记载事项作出了明确规定，但评委却是不太相信，公证人员当即找出了票据法的条文出来给评委看，即使是这样白纸黑字的事，评委还是提出要听听招标管理办公室（处）的意见。这对公证人员简直就是莫大的讽刺！当然，这种情况的产生是有多方面原因的，但公证人员及公证机构的地位可见一般。不止是如此，现实中公证机构往往成了相关行政主管部门的附属机构，对行政主管人员的指示通常都是唯诺是从，甚至对一些违背法律法规的言行也只能从中附和，根本没有纠正的能力，名义上是协调合作，实际上是言听计从，缺乏独立公正的勇气，原因就是公证机构在招投标公证业务方面某种程度上依赖于行政部门的支持，行政人员说一句要求当事人办理公证的话抵得上公证人员说十句，若说一句根本就不需要公证的言语，公证机构就将无从介入招投标活动，所以公证机构是有求于行政部门的，造成的后果就是公证监督根本失去了中立、公正的应有本色。二、招投标中存在的其他问题招标投标作为我国建筑业管理体制改革的突破口和建筑产品交易方式的改革，是在政府的强制失去下建立起来的。从1981年开始，经历试点、推行和逐步完善三个阶段，超过了20多年的风风雨雨，已经成为建筑市场的主要交易方式。但由于旧体制的功能与惯性还未消失，新体制的功能尚不完善，致使建筑市场交易成本过高，交易秩序出现混乱，影响了招标投标制度的效率。主要表现在：1、政企不分，行政干预多招标投标本是一种商品交易行为，却带有太多的行政干预色彩。对于公款投资项目，政府作为国有资产管理者，需要行使一定的监督管理。但如果既当裁判员，又当运动员，直接干预招标投标活动，则可能破坏招标投标的公平、公正性，导致大量寻租现象和腐败案件。由于招标过程中大量寻租活动，隐形开支增加，产生寻租成本，加大了交易成本。2、招标投标方式与范围混淆招标投标有公开招标、邀请招标、协商议标等多种方式。一些人错误的认为，只有公开招标才是最科学合理的，议标就有问题。岂不知，公开招标虽好，却周期长，成本高，如果不论项目性质（公款项目，还是私款项目），不管项目大小（造价为5000万元，还是500万元），一律强调公开招标，明显加大了无谓的开支，使招标投标的社会成本增大。因此，应区分项目性质和大小规模，采取灵活的招标方式，不能盲目强求一致。3、行业部门和地方保护我国的工程建设投资主体基本上是一些原来计划经济时代的行业主管部门(改制后的企业仍有这种性质)，实行工程招投标后，自然要求这些主管部门放弃其原来的一些管理职能，这需要一个较为漫长的过程，尤其在中国这个封建传统较为久远的国家。这些行业主管部门的原下属施工企业，也不愿失去原来的“保护”，他们倚仗与主管部门千丝万缕的联系，想方设法影响投资部门，使招投标工作在具体实施时偏向于自己。而主管部门也往往碍于情面，找出各种各样的理由来保护自己行业内的施工企业，在这样的环境下制定出来的招投标规则当然不可能会以低价中标为主。4、市场均衡价决不是最低价招标方通过竞争性招标，往往选择报价最低者中标，以达到目的。但标价不是越低越好，如果价格低于成本，破坏了市场均衡，就可能影响工程质量，不但损害承包商利益，最终还会损害业主利益。招标的根本目的是择优，而不是压价。如果通过招标节省的投资大于业主招标的费用开支，就可以认为是有效的、合理的。片面压价，违背了价值规律，偏离了社会福利最优的均衡价格。5、过度竞争造成社会资源的极大浪费在一些地区，一个小小的工程就有几十家公司去投标。每个投标人（承包商）都要将会投标费用，包括正常投标费用和隐形开支，但中标的却只有一家。如果几十家承包商的开支之和大于投资节省效益，则提高了社会总成本，造成社会资源的浪费，此种制度设计就不够合理。有的企业每年参与上百个项目投标，却中不了几个标，这样的企业又有什么效益可言。五、我国工程招投标中存在问题的原因分析改革开放二十多年以来，建筑市场工程承发包从政府建设行政主管部门指令性计划分配任务，到施工企业自己上市场揽取业务，再发展到今天在有形建筑市场（政府投资项目）参加竞标。在从计划经济到市场经济转轨过程中，由于建筑市场僧多粥少、市场竞争过度，各施工企业或其代理人为了获取承包合同采用了许多不正当的竞争手段。建筑市场违法违规现象时有发生，引起了社会各界广泛关注，成为了反腐败工作中的热点问题，给整个建筑行业的健康发展蒙上了阴影。2001年以来，国家把建筑市场作为规范和整顿市场经济秩序的重点，各地投入了大量人力物力展开了声势浩大的整顿活动，也查处了一些典型案件，然而并没有从根本上扭转较为混乱的市场秩序。建筑市场整顿从1986年以来几乎年年进行，但建筑市场依然是违法违纪案件的高发区，只不过不同阶段发生在不同类别的人群中。建筑市场存在的问题积重颇深，不是靠权宜之计和“运动战”所能解决的，必须从目前社会大背景及建筑市场运作的制度设计中寻找原因，对症下药，才能达到规范市场的目的。目前，建筑市场招投标活动中存在问题的焦点在政府投资工程上（本文也主要针对这些工程作出分析），特别是这些工程在招投标阶段“暗箱操作”、“违规操作”，剥夺了潜在投标人公平竞争的机会，同时给一些腐败分子提供了“寻租”沃土。目前工程招投标中“违规操作”已经漫延到招投标活动的各个环节，且单个环节行为较难认定为违法违规。建筑市场经过多次整顿取得了一定成效，但违规行为从公开到隐蔽，从个别人“一锤定音”到整个招投标过程不正当的“系列操作”，形成了程序上的合法而实质上渗透着腐败。这种状况不予以整治危害性更大，将使建筑市场处于非良性竞争状态，危害行业的健康发展，且毒害党风和社会风气。针对建筑市场招投标活动中存在的问题，以下将从法规、体制、社会环境以及建筑产品特点、招投标活动运作机制等方面分析其成因。一、我国特有的投资主体结构招投标是一种彻头彻尾的市场行为，招投标最初产生的原因也是为了切实保障投资者的利益。作为出资方，投资者希望能有一种有效的方法来确定合理的工程造价。但在信息不对称的情况下，投资方一般没有工程经验，采用协商的手段，一来难以有效降低价格，二来所费成本较高。在这种情况下，借鉴货物拍卖产生了工程招投标。从世行“菲迪克合同范本”就可以看出：招投标工作的根本目的就是，投资方利益至上。假设在一市场内，投资方的利益不能得到有效的保护，那么很快就会没有人肯出钱投资，最终导致市场的萎缩。在完全的市场经济里，投资主体往往是私人投资者，即使象世行这样的投资人也基本是由各国财团组成。这些分散的投资主体最关心的就是收益，高风险的投资会让他们却步。在这种情形下，保护投资者就等于保护了市场，各国政府在保护投资者的态度上是非常坚决的。反观我国，大型基本建设的投资主体大多都是国家，或是由国家完全控股的大企业。这样的投资主体，没有或是很少有降低造价的冲动。因而在我国，招标从来不是一种自发性行为，而是一种政府强制性行为。从1979年根据世行贷款的要求开始，到目前实行的招标投标法，无一不体现出我国工程招投标的强迫性。可以毫不夸张地说，如果缺少了国家的强制性措施，中国的招投标市场将会消失，自发要求的情况下，投资者的目的再明白不过：那就是要达到经济最优化，即在保证质量的前提下投资最省。要保证做到这一点，自由市场最终将迫使招标方做到“公开、公平与公正”。反观强制实施，规则制定者