国有土地上房屋征收与补偿条例的基本问答.doc

前 言财产是人类赖以生存的物质基础。就不动产而言，除了土地，最主要的就是房屋了。财产的利益性历来容易成为包括公权力在内的强权热衷侵蚀的对象，民主国家如何从制度层面上保护公民的合法财产，无疑应成为宪法及其他法律的基本内容。我国宪法第13条规定 ：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”我国物权法第42条、城市房地产管理法第6条、土地管理法第58条等均作了相应的规定。2007年8月30日，十届全国人大常委会第二十九次会议审议通过了全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国城市房地产管理法的决定，授权国务院就征收国有土地上单位、个人的房屋与拆迁补偿制定行政法规。2011年1月19日国务院第141次常务会议通过并公布的国有土地上房屋征收与补偿条例，无疑对规范我国国有土地上的房屋征收与补偿，切实保护公民的合法财产方面起到更加积极的作用。条例对棚户区、旧城区改造尚需要进一步完善，条例对“城中村”改造几乎没有涉及，且集体土地上的房屋征收与补偿尚在调研当中，条例也没有提及土地使用权补偿问题，但是根据上位法物权法的规定，国有地使用权系用益物权，也是合法的财产权，因公共利益征收的应当给予补偿。虽然条例还存在很多需要完善的地方，但瑕不掩瑜，为了帮助读者全面理解、运用该条例，笔者饱含对征收拆迁制度的关注和探讨，将自己多年相关法律的理解、积累和心得编印成册，希望能给大家一些启发。因水平有限，请广大读者指正。本册在编写过程中，主要参考了著名拆迁专家王达博士的著述，并得到了湖南中思律师事物所刘辉律师、金杰律师的鼎力协助，一并致谢。 郭丰律师 2011年7月 国有土地上房屋征收与补偿实务答疑1、条例是否直接适用于集体土地上的房屋征收与补偿？答：不能，但可参照执行。条例第一条规定：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。”因此条例对集体土地上房屋征收拆迁也没有规定。 但是，中纪委、监察部中纪办发（2011）8号关于加强征地拆迁工作通知指出：“在土地管理法等法律法规作出修改之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的国有土地上房屋征收与补偿条例的精神执行。国土资源部办公厅关于切实做好征地拆迁管理工作的紧急通知（国土资电发201172号）也有相同的规定。2、条例是否适用于非公共利益拆迁？答：不能。条例第二条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。”第八条规定：“为了保障国家安全，促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一的，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。”3、条例对土地使用权是否作出了补偿的规定？答：没有明确。但是，根据上位法物权法的规定，国有土地使用权系用益物权，也是合法的财产权，因公共利益征收的，应当给予补偿。物权法第121条规定：“因不动产或者动产被征收，征收致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有依照本法第42条、第44条的规定获得相应补偿。”条例第13条第三款规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”国有土地上房屋实际上是一个房屋所有权的概念，完整的房地产还包括国有土地使用权，这就是为什么本条例第19条要按“类似房地产的市场价值”给予补偿。对土地使用权的补偿问题，更为明确的规定是中华人民共和国国家标准房地产估价规定4、新条例与2001年公布的城市房屋拆迁管理条例相比，主要有哪些变化？答：第一，规定了只有为了公共利益的需要才能征收单位、个人的房屋，并且强调应当对被征收人给予公平补偿（第2条）；第二，明确了房屋征收与补偿的原则，这是原拆迁条例对此未规定的，包括决策民主原则，程序正当原则、结果公开原则（第3条）；第三，规定了房屋征收与补偿的主体是政府，改变了原来由取得拆迁许可证的单位作为拆迁主体实施拆迁的做法（第4条）；第四，规定了房屋征收部门可以委托实施单位承担房屋征收与补偿的具体工作，但接受委托的房屋征收实施单位不得以营利为目的。原条例规定建设单位是拆迁人，本条例改变了以前由建设单位拆迁的做法（第5条）；第五，条例的适用范围有所扩大，条例适用国有土地上房屋征收。原条例仅指城市房屋拆迁。使非城市范围内的国有土地上的房屋征收有法可依。5、条例对被征收人权利保护主要表现在哪些方面？答：一是补偿的方式可以是货币补偿，也可以是房屋产权调换，被征收人可以选择补偿方式（第21条）；二是货币补偿的金额由房地产价格评估机构以房地产市场评估价确定，但不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格。房地产价格评估机构由被征收人多数人选定或者抽签确定（第19、20条）；三是房屋征收部门负责组织对被征收房屋进行调查登记，拟定补偿方案，并征求被征收人的意见，经修改完善，报有关政府批准公告。其中危旧房改造补偿方案在批准前如果存在1/2以上被征收人反对的不得征收（第10、11条）；四是房屋征收部门要按照补偿安置方案与被征收人订立补偿协议（第25条）；五是补偿协议订立后，一方当事人未履行补偿协议的，另一方当事人可以依法向人民法院提起诉讼（第25条）；六是政府应当为征收个人住宅的被征收人提供适当房源，符合住房保障条件的，应当为其提供保障住房等（第18条）。6、条例未规定对承租人补偿，对承租人如何救济？答：征收导致所有权丧失，从法律关系上讲，给予补偿的应当是被征收房屋的所有权人。实践中承租情况较为复杂。承租人大致分为公房承租人和私房承租人。公房分为政府直管公房和单位自管公房。政府直管公房由于所有权本就属于政府，理应不属于本条例适用范围。考虑到实践中各地公房情况不同，形成的历史原因不同，各地政府对承租人的保护政策也不同，对公房承租人的补偿问题难以在全国层面上做出统一规定，还是由各地政府根据实际情况制定有关政策为宜。至于私有房屋所有权人和承租人之间形成的民事法律关系，合同法第94条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。国家征收致租赁合同无法履行的，作为出租人的被征收人对租赁关系享有法定的单方解除权，可以直接根据合同法第96条规定通知承租人解除合同，自通知到达承租人时合同即解除。对承租人如何进行补偿，可以在租赁合同中约定。7、征收宗教团体所有的房屋应该注意什么？答：征收部门应当事先征求宗教事务管理部门的意见，并与宗教团体签订拆迁补偿安置协议。征收由第三人代为经营租赁的宗教团体的房屋，租赁关系终止。其中拆迁自住房屋的，补偿安置方式标准按照当地政府规定的私有出租房屋的租金标准执行，征收租赁房屋的被拆迁人和房屋承租人均可以选择货币补偿或者房屋调换。8、征收权属有争议的房屋应注意什么？答：由于权属存有争议的房屋属于产权不明确的房屋，应当由征收部门提出补偿安置方案，报政府同意后作出补偿决定。搬迁前，征收部门应当就被搬迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全，并且将征收补偿资金办理提存或者提供符合国家质量标准的安置用房、周转用房后方可实施征收。被征收人不接受补偿安置的，可以在提存补偿金并办理证据保全后搬迁。9、征收设有抵押权的房屋应注意什么？答：首先要核实抵押权的有效性；其次在搬迁前，应当通知抵押权人关于拆迁房屋的相关事项；最后，经与抵押权人、被征收人协商，能够解除抵押权的可以达成一致意见后，将征收补偿款交付给相关权利人。进行产权调换的，应当办理新的抵押登记或者办理抵押权预告登记。10、征收存在共有关系的房屋应注意什么？答：物权法第93条规定：“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。”第94条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产按照份额享有所有权。”第95条规定：“共同共有人对共有的不动产或动产共同享有所有权。”第97条规定：“处分共有的不动产或动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人的同意，但共有人之间另有约定的除外。”因此，政府在征收设有共有关系的房屋时，应当与全体共同共有人签订征收补偿安置协议，切忌漏列当事人。11、征收房屋所有权尚未从被继承人名下办理到继承人（受遗赠人）名下应注意什么？答：物权法第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”首先，可根据继承关系予以确认权利人；其次，由于房屋所有权尚未从被继承人名下办理到继承人（受遗赠人）名下，房屋的所有权人存在不确定因素，征收部门应当要求继承人（受遗赠人）提供其合法享有该房屋物权的证明材料，以免日后发生纠纷。12、征收被法院查封的房屋应注意什么？答：最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第24条规定：“查封、扣押、冻结的财产灭失或者毁损的，查封、扣押、冻结的效力及于该财产的替代物、赔偿物。人民法院应当及时作出查封、扣押、冻结该替代物、赔偿款的裁定。”因此，当征收部门得知被征收房屋存在法院查封的情形时，应当及时通知作出查封裁定的人民法院，并协助人民法院进行处理。13、征收拆迁时涉及文物保护应注意什么？答：文物保护法第18条规定：“根据保护文物的实际需要，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以在文物保护单位的周围划出一定的建设控制地带，并予以公布。在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌，工程设计方案应当根据文物保护单位的级别，经相应的文物行政部门同意后，报城乡建设规划部门批准”。14、征收改造中对军事设施的保护应注意什么？答：军事设施保护法第4条规定：“中华人民共和国的所有组织和公民都有保护军事设施的义务。禁止任何组织或者个人破坏、危害军事设施。”第7条规定：“国家根据军事设施的性质、作用、安全保密的需要和使用效能的要求，划定军事禁区、军事管理区；没有划入军事禁区、军事管理区的军事设施，也应当采取保护措施。”因此，征收改造中涉及军事设施的，政府应当积极与驻地部队协商解决。15、“公平补偿”的含义是什么？答：一是本征收项目涉及的所有被征收人都应当获得公平的补偿，按照既定的补偿方案进行公开、公平、合理的补偿，即横向公平；二是此征收项目与彼征收项目涉及的所有被征收人都应当获得公平的补偿，即纵向公平；三是补偿标准和市场标准相吻合，通过市场评估价进行衡量，为了确保客观评估，应当打破评估执业的地域性，通过市场而非行政手段干预评估，即市场公平。16、划拨土地使用权能否得到补偿？答：不能一概而论。目前我国划拨土地之所以不能转让、出租、抵押，是因为我国的土地管理法第54条在制度设计上已将划拨土地使用权定位于公益事业和国家重点工程建设。因其公益性的用途，除法律另有特殊规定和行政机关指定外，土地使用权不能进入市场。如土地使用者转让其土地使用权，表明行为人已无继续使用该宗土地的需要，公益行为已终结，国家授权的特定目的已不复存在，土地使用权应由国家收回后自行处理。而全民所有制企业获得的国有土地使用权，大多是以征地的方式从农村劳动群众集体经济组织的土地所有权演化而来，也有一部分从城郊国有土地的公民住房宅基地征用来的。无论哪一种方式，企业都支付了很高的补偿费，如土地开发补偿费、劳动力安置费、青苗补偿费、房屋及地上建筑物和附着物拆迁安置费等。有的还负担劳动力的安置和居民住房安置。即使那些已经获得国有土地使用权的全民所有制企业，虽然对使用国有土地不明确付费，却要向国家缴纳远远高于其他类型企业的所得税，故全民所有制企业即使是依行政划拨方式获得的土地使用权，是变相有偿取得，而不是无偿取得土地使用。事实上，关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知中也确认了划拨土地的价值基础。国有土地划拨需要通过征地获得，因而其有土地取得成本。另外为了实现单位或企业的生产服务功能，需要通过一系列的土地熟化过程，因而具有开发成本，正是这些成本构成了划拨土地的价值基础。17、“决策民主”原则的基本含义有哪些？答：决策民主是指决策的形成必须经过民主程序，保障人民群众充分参与决策的过程，听取人民群众的意见，体现和反映人民群众的意愿和要求，代表他们的根本利益。条例规定市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估，房屋征收决定涉及被征收人数较多的，还应当经政府常务会议讨论决定，房屋征收决定应当向社会公告，征求公众意见，并组织专家论证，举行听证。公告应当载明征收目的，征收范围，实施时间等事项。为了危旧房改造、文物保护、地方特色保护及传统文化保护需要征收房屋的，在作出房屋征收决定前，还应当提交同级人大审议等。国务院关于加强法治政府建设的意见国发（2010）33号更是明确，要加强行政决策程序建设，健全重大行政决策规则，推进行政决策的科学化、民主化、法治化。18、“程序正当”原则的基本含义有哪些？答：程序正当就是要求政府严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。赋予被征收人在征收补偿方案制定与修改、房屋征收评估办法的制定、房地产价格评估机构的选择、补偿方式的选择等方面的知情权、参与权。同时赋予被征收人有房屋征收决定、补偿协议履行、补偿决定等环节的行政救济权和司法救济权。需要指出的是，2004年3月22日国务院公布实施的全面推进依法行政实施纲要第一次较为系统的规定了正当程序的基本内容。国务院关于加强市县政府依法行政的决定（国发（2008）17号），国务院关于法治政府建设的意见（国发（2010）33号），湖南省行政程序规定，法治湖南建设纲要等我们在实践中应当应用。19、“结果公开”原则的基本含义有哪些？答：作为依法行政的基本要求，作为“阳光拆迁”的配套措施，一是要各种依据公开，包括拆迁房屋的权证、建筑面积、评估价格、违章建筑与认定、居住困难认定等；二是操作过程公开，包括被征收房屋的权属、人口调查、建筑面积、居住困难认定的程序、拆迁评估、签订补偿安置决定等环节；三是签订内容公开，包括货币补偿总额、安置房源及基地补偿费用。例如，在房屋征收补偿工作中，要求征收补偿方案应当公布，征收补偿方案征求意见情况和根据公众意见修改的情况应当公布，房屋征收决定应当公告，房屋的权属等调查结果应当公布，补偿决定应当公布，每户补偿情况应当公布，对征收补偿费用管理和使用情况的审计结果应当公布等。20、国有土地上房屋征收与补偿的主体是谁？答：是市、县级人民政府。包括县、市、区、盟、旗。条例第4条第1款规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”需要注意的是：原城市房屋拆迁管理条例第9条和第17条规定的市、县人民政府。在实践中出现了歧义，有人认为不包括区政府。本条例增加了“级”字，澄清了对“市、县人民政府”的混乱理解。21、国有土地上房屋征收与补偿工作由谁进行？答：根据条例第4条规定，国有土地上房屋征收与补偿由市、县级人民政府确定的房屋征收部门进行。主要有两种形式：一是由市、县级人民政府设立专门的房屋征收部门；二是在现有的部门中（如房地产管理部门、建设主管部门等），确定一个部门作为房屋征收部门。22、房屋征收部门是否可委托其他单位或者个人实施拆迁工作？答：根据条例第5条的规定，房屋征收部门不能委托个人实施拆迁工作，委托单位不能是营利性组织。需要注意的是受委托单位所从事房屋征收拆迁所产生的责任主体是委托部门即房屋征收部门，而不是受托单位。23、市、县级人民政府的房屋征收与补偿工作由谁监督？答：条例第6条第1款规定：“上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收与补偿工作的监督。”另外，中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第59条规定：“县级以上的地方各级人民政府有权领导所属各工作部门和下级人民政府的工作；改变或者撤消所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府不适当的决定、命令；依照法律的规定任免、培训、考核和奖惩国家行政机关工作人员；管理本行政区域内的城乡建设事业；保护社会主义的全民所有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产；保护各种经济组织的合法权益。”24、对房屋征收部门的违法行为，什么人才有举报的资格？ 答：没有资格限制。条例第7条第1款规定：“任何组织和个人对违反本条例规定的行为，都有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。”根据宪法第41条的规定：“公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害；对于公民的申诉、控告或者举报，有关国家机关必须查清事实，负责处理，任何人不得压制和打击报复。”1991年12月24日监察部颁布的监察机关举报工作办法规定，对借举报故意捏造事实、诬告陷害他人的，或者以举报为名制造事端、干扰监察机关正常工作的，依照有关规定严肃处理，构成犯罪的，移送司法机关依法处理。25、什么是“公共利益”？答：条例第8条采取了列举的方式规定，为了保障国家安全，促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一：（一）国防和外交需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。“公共利益”是与民法上“诚实信用”原则一样高度抽象，概括的概念。世界上任何一个国家及法院对公共利益的界定都持谨慎态度，都是感到为难的。所以无论是我国的宪法还是土地管理法，以至新制订的物权法都回避了对“公共利益”的定义。需要注意的是，条例对是否为公共利益的界定，最低限制在行政法规的层面，防止地方政府随意借口公共利益进行征收拆迁。26、凡是符合“公共利益”需要，都可以征收拆迁吗？答：不是。在符合“公共利益”的前提下，征收拆迁项目至少还应当符合国民经济和社会发展规划，土地利用总体规划，城乡规划和专项规划。条例第8条在公共利益的认定标准上，采用了包括主体、内容、范围三个要素的实体标准，第（二）、（三）项“由政府组织实施的”作为定语就是例证。27、房屋征收补偿方案应该具备哪些基本的内容？答：一般应包括：1、征收程序安排；2、有证房屋的补偿安置；3、土地使用权的补偿或置换；4、无证房屋的处理程序与区分补偿安置；5、住改商房屋的补偿安置；6、交易房屋的补偿安置；7、住房困难户的安置；8、作出补偿决定工作进度安排；9、行政复议、行政诉讼应诉答辩；10、补偿纠纷的诉讼；11、非诉强制执行申请；12、申请诉讼强制搬迁方案等。28、条例第11条第2款在实践中应注意什么？答：条例第11条第2款规定：“因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”那么什么是“旧城区”？我国房屋建筑寿命较短，据有关部门统计，北京平均下来还不到30年，仅为设计寿命（50-70年）的一半。欧美地区的房屋寿命长得多，美国房地产寿命约为80年，瑞士、挪威等约为70-90年，英国房屋平均寿命在发达国家中居首位，达到132年。为什么中国房地产寿命这么短，恐怕一个主要原因就是任意的把房屋当做“旧城区”来拆迁。另外，条例的草案征求意见一审稿以超过90%认同作为依据，而本条例将90%的比例取消，只是规定“多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的”在实际操作中，只要有超过50%的被征收人即可。但是利益平衡原则的贯彻并不能完全遵循多数决的原则，不能认为少数人利益一定要服从多数人的利益。利益平蘅的因素是复杂的，必须让牺牲者与利益享有者共同参与决策，并要通过程序性的规定保障公众参与决策的权利。 另外，循环经济促进法第25条第二款规定：“城市人民政府和建筑物的所有者或者使用者应当采取措施，加强建筑物维护管理，延长建筑物使用寿命。对符合城市规划和过程建设标准，在合理使用寿命内的建筑物，除为了公共利益的需要外，城市人民政府不得决定拆除。”29、在房屋征收拆迁中，怎样进行社会稳定风险评估？答：具体操作包括：1、评估原则。应坚持法治、民主、科学的原则和谁主管谁负责、谁决策谁负责的原则；2、评估内容。一是是否符合条例和其他法律、行政法规规定的征收范围；二是是否符合公共利益、征收是否必要、要件是否具备、是否存在替代方案；三是是否可能引发不良连锁反应或对相关利益群体造成影响；四是是否存在可能引发群体性事件的不稳定因素；五是是否有相应有效的风险化解措施和应急处置预案；六是是否存在其他不稳定隐患；3、评估方法。风险评估应当通过收集相关文件资料、问卷调查、民意测验、座谈走访、听证会等方式就重大事项征求意见，对社会稳定方向进行预测和评估，也可以组织相关部门和专家、学者评估论证。市、县级人民政府应当对风险评估的相关材料进行审核，确保客观准确。涉及国家秘密的房屋征收风险评估工作应当国家有关保密规定；4、评估报告。应当作出无风险、较大风险、较小风险和有重大风险的风险评估，提出可实施、可部分实施、暂缓实施、不实施的建议。风险评估报告由市、县级人民政府审定，作为是否作出或暂缓作出征收决定的重要参考。30、征收公告交代诉权与没有交代诉权的，被征收人的起诉期限有什么不同？答：根据最高人民法院关于执行若干问题的解释第41条的规定，行政主体作出具体行政行为未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或起诉期限之日起计算3个月内向人民法院提出行政诉讼，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年。换句话说，作出的征收决定当时交代诉讼权的，被征收人的起诉期限为3个月，没有交代诉讼权的，起诉期限为2年。31、房屋被征收，房屋下的土地使用权也一同被征收吗？答：是的。条例第13条第3款规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”物权法第147条规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者增与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。城市房地产管理法第32条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。32、土地使用权的补偿标准是什么？答：首先，土地使用权补偿的定位是“公平补偿”而不是“适当补偿”。公平补偿就是按照市场价标准给予补偿。其次，土地价位的评估有一项重要的评估要素，即评估时点。估价时点应当是收回土地使用权时刻，而不是取得土地使用权时刻，根据国土资源部发布的数据计算，1999年以来我国土地出让总收入已达数万亿元人民币，其中多数为2004年土地出让实行“招拍挂”以来的所得。有学者认为，政府通过拆迁提前收回被拆迁人的国有土地使用权，然后通过“招拍挂”进行70年、50年、40年不等的土地使用权出让，应当说如此取得的土地出让金中，有一部分属于被拆迁人土地出让剩余年限应当得到的。33、对房屋征收决定不服，怎样提出行政复议？答：房屋征收决定是市、县级人民政府作出的，剥夺被征收人房屋所有权的具体行政行为。根据行政复议法第6条第11项规定，被征收人可以在60日内申请行政复议，复议机关为上一级人民政府。34、对房屋征收决定不服提起诉讼应由哪级法院管辖？答：由中级人民法院管辖。“县法院审不了县政府”成为我国行政审判的现状。据此，最高人民法院审判委员会第1441次会议讨论通过了最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定（以下简称管辖规定）。管辖规定第1条是对行政诉讼法第14条的解释，也是对行政诉讼若干问题的解释第8条第1项的解释。因此，管辖规定规定为：被告为县级以上人民政府的案件由中级人民法院管辖，但以县级以上人民政府名义颁发不动产权属证书的案件可以除外。另外，行政诉讼法第14条第3项规定，重大复杂的案件由中级人民法院管辖。“重大复杂”的判断权由谁判断？在审判实践中多由法院掌握，如此操作不利于保护原告的诉权。所以管辖规定第2条规定“当事人以案件重大复杂为由或者认为有管辖权的基层人民法院不宜行使管辖权的，可以直接向中级人民法院起诉。” 管辖规定的上述改变，与中共中央办公厅、国务院办公厅关于预防和化解行政争议，健全行政争议解决机制的意见精神相一致。与最高人民法院二五改革纲要中“改革和完善行政案件管辖制度，从制度上排除行政审判的各种因素”的精神相一致。35、无效的征收决定通常有哪些情形？答：1、不属于本条例规定的公共利益。2、不符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城市规划和专项规划。保护性安置工程建设、旧城区改建，应纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。3、制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，没有广泛征求社会公众意见和科学论证。4、旧城区改建多数被征收人不同意征收补偿方案，没有举行听证会。5、征收补偿费用缺口较大以及没有专款专用监督措施等。36、起诉补偿决定被法院判决维持或者驳回诉讼请求后，可否再起诉征收决定？答：在征收及补偿中，存有两个关联行政行为，一是征收决定，二是征收补偿决定。征收决定是征收补偿决定的前置行为，如果可以起诉，就出现了连环诉讼，严重拖延时间，影响征收的效率。如果不予受理，又剥夺了诉权，与现代法治格格不入。为了解决这一矛盾，建议政府作出征收决定后，暂不作出征收补偿决定，等待三个月的起诉期限到期以后，再作出征收补偿决定，这期间只通过协商解决补偿事宜，不作补偿决定。这样就不会出现连环诉讼。37、房屋征收部门对房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记时，被征收人是否应当配合？答：一定要配合。如果不配合，将会出现举证不能的不利后果。最高人民法院关于行政证据若干问题的规定第59条规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”房屋征收部门对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等自然情况组织调查登记就是收集证据，属于行政程序中的一个阶段，如果被征收人不予配合，将视为放弃举证的权利，在诉讼中再向法院提供相应的证据，人民法院可能不予采纳。38、调查房屋权属应该注意哪些？答：包括所有权人、共有权人及份额，抵押权及其担保的债权数额，是否登记发证，是否属于经租房、房改房、共有住房、承租房、历史遗留问题房，所属土地是出让取得、划拨取得或者是历史传承取得，是否属于城市规划部门确认及处理的违法建筑等。39、调查房屋的区位应注意哪些？答：房屋价值与土地区位密切关联。区位是自然要素区位、经济区位和交通区位在空间地域上的有机组合的具体表现。区位差异决定土地收益的差异，以及可能的土地价格及其所在地房地产的价格差异。首先是土地的用途，其次是对区位特性的认识和价值判断标准。对区位特性的认识和判断是由一定时期社会经济发展水平决定的市场状况和消费者价值观所确定的。如汽油价格的上涨就会诱导消费者对出行方式以及住房周边是否具有便捷公共交通的考虑，并在变化后的交通成本、时间成本及住房成本之间进行取舍选择。40、调查房屋用途应注意哪些？答：根据房产测量规范的相关标准，我国的房屋用途应按设计后规定的用途进行划分，具体包括：1、住宅；2、工业、交通、仓储用房；3、商业、金融和信息用房；4、教育、医疗、卫生和科研用房；5、文化、新闻、娱乐、园林绿化、体育用房；6、机关事业办公用房；7、军事用房；8、其他用房。如外国使领馆、驻华办事处等涉外用房、寺庙、教堂等宗教用房、监狱、看守所、劳改场等用房。41、房屋的建筑面积指什么？答：房屋的建筑面积亦称建筑展开面积，它是指住宅建筑外墙外围线测定的各层平面面积之和。在我国，与建筑面积有关的规范性文件有商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则及现行的建筑面积计算规则。建筑面积是指建筑物长度、宽度的外包尺寸的乘积再乘以层数。它是由使用面积、交通面积和结构面积组成。使用面积是指主要使用房间和辅助使用房间的净面积。交通面积是指走道、楼梯间、电梯间等交通联系设施的净面积。结构面积是指墙体、柱所占的面积。42、住宅建筑计算建筑面积的范围和方法是什么？答：1、单层建筑不论其高度如何，均按层计算，其建筑面积按建筑物外墙勒脚以上的外围水平面积计算。单层住宅如内部带有部分楼层（如阁楼）也应计算建筑面积。2、多层或高层住宅建筑的建筑面积，是按各层建筑面积的总和计算，其底层按建筑物外墙勒脚以上外围水平面积计算，二层或二层以上按外墙外围水平面计算。3、地下室、半地下室等及相应出入口的建筑面积，按其上口外墙（不包括采光井、防潮层及其保护墙）外围的水平面积计算。4、用深基础做地下架空层加以利用，层高超过22米的，按架空层外围的水平面积的一半计算建筑面积。5、穿过建筑物的通道及建筑物内的门厅、大厅、不论高度如何，均按一层计算建筑面积。大厅内回廊部分按其水平投影面积计算建筑面积。6、住宅建筑内的技术层（放置各种设备和修理养护用），层高超过22米的，按技术层外围水平面积计算建筑面积。7、电梯井、提物井、垃圾道、管道井和附墙囱等均按建筑物自然层计算建筑面积。8、独立柱雨篷，按顶盖的水平投影面积的一半计算建筑面积；多柱雨蓬，按外围水平面积计算建筑面积。9、突出房屋的有围护结构的楼梯间，水箱间、电梯机房等，按围护结构外围水平面积计算建筑面积。10、两个建筑物之间有顶盖的架空通廊，按通廊的投影面积计算建筑面积。无顶盖的架空通廊，按其投影面积的一半计算建筑面积。11、突出墙面的门斗、眺望间按围护结构外围水平面积计算建筑面积。12、封闭式阳台、挑廊按其外围水平投影面积计算建筑面积。凹阳台按其阳台净面积（包括阳台栏板）的一半计算建筑面积。挑阳台按其水平投影面积的一半计算建筑面积。13、住宅建筑内无楼梯、设室外楼梯（包括疏散梯）的，其室外楼梯按每层水平投影面积计算建筑面积；楼内有楼梯，并设室外楼梯（包括疏散梯）的，其室外楼梯按每层水平投影面积的一半计算建筑面积。43、住宅建筑不计算建筑面积的范围？答：1、突出墙面的物体配件、艺术装饰和挂（壁）板，如柱、垛、勒脚等。2、检修、消防等用的爬梯，宽度在60厘米以内的钢梯。3、独立不贴于外墙的烟囱、烟道、贮水池等构筑物。4、没有围护结构的屋顶水箱间。5、层高在22米以内的技术层（设备层）。6、单层住宅的分隔操作间、控制室、仪表间等单层房间。7、层高小于22米的深基础地下架空层，坡地建筑物吊脚架空间。44、对“住改商”的房屋应该怎么补偿？答：土地及其地上的房屋是紧密结合的，“住改商”并不单纯是房屋用途的改变，随之而来也包括土地用途的改变。而在城市规划区内改变土地用途的，依照国务院城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例的规定，不仅需要征得出让人的同意，更需要经过土地管理部门和城市规划部门的批准。城市房地产管理法第43条也有相同的规定。建设部在1993年对湖北省沙市市房产管理局关于城市房屋拆迁中有关问题报告的复函（建房函字199323号）中明确：“在拆迁中，对于私房非住宅，应根据房屋产权上登记的房屋使用性质确定，当私房的使用性质由住宅变更为非住宅或者经营房屋，其房屋所有人应在房地产管理局进行房屋使用性质变更登记。对私有房屋使用性质虽已变更，但没有办理房屋使用性质变更登记的，应首先补办房屋使用性质变更登记手续，补交国家规定的有关税费后，拆迁人则根据房屋使用性质变更的实际情况与被拆迁人签订房屋补偿安置合同。”这一答复适用于征收决定后房屋用途改变的定性。国务院办公厅国办发明电（2003）42号关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知第四部分规定：“各地要本着实事求是的原则，采取积极有效的措施，切实解决城市房屋拆迁中久拖不决的历史遗留问题。对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营状况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。”该精神适用于征收决定作出之前“住改商”问题的处理。45、征收房屋应补偿哪些项目和费用？答：第一，房屋所有权的损失。物权法第24条规定：“征收单位、个人的房屋及其不动产，应当依法给予拆迁补偿”（本条例第17条）。第二，因征收房屋造成的搬迁、临时安置的损失。包括搬家费、家具、设备拆卸、搬迁、安装、调试费、误工费、交通费等与搬迁具有直接因果关系的费用。第三，停产停业损失，一般包括设备、仪器、搬迁过程中发生损坏的费用；生产产品、半成品或商品搬迁过程中发生损坏的费用；停产、停业期间职工（包括离、退人员）工资、福利费、各种保险等社会基金；企业因拆迁倒闭、解散后职员的安置费用；为特定经营环境而设的牌匾及其他装饰物的报废损坏费用；生产、经营证照的重新办理或变更费用，因解除房屋租赁关系而发生的房租损失及违约赔偿金或安置房屋承租人的费用等。当然上述费用或损失可能不一定同时发生。（条例第17、23条）。 第四，土地使用权的损失。物权法第121条规定：“因不动产或者动 产征收致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权获得补偿。”第148条规定：“征收房屋的，应当退还相应的出让金。”另外物权法第42条第3款、土地管理法第58条也有相关规定。第五，承租人的损失。合同法第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”城市房屋租赁管理办法第11条规定：“租赁期限内，房屋出租人转让房屋所有权的，房屋受让人应当继续履行原租赁合同的规定。”最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第119条第2款规定：“私有房屋在租赁期内，因买卖、增予或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”另外，各地政府还制定有相应的补助和奖励。 46、条例第三章的补偿规定相比原城市房屋拆迁管理条例作了哪些修改和完善？答：一是明确了征收补偿的内容，包括：被征收房屋价值的补偿、搬迁、临时安置的补偿、停产停业损失的补偿。同时规定：市、县级人民政府应当对被征收人给予奖励和补助（第17条）；二是明确了因征收房屋造成停产停业损失的补偿，按照房屋被征收前的效益和停产停业期限确定（第23条）；三是要求地方政府加强各项建设活动规划的管理，对未经登记的房屋，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门先行调查，认定和处理（第24条）；四是明确了征收评估争议的处理机制，规定对评估结果有异议的，可以申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向评估专家委员会申请鉴定，取消了另行委托评估的规定。（第19条） 五是对因旧城改建征收个人住宅，明确被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。（第21条） 六是明确规定被征收房屋的价值补偿不低于征收决定公告之日类似房地产市场价格，更好的保护被征收人的利益。（第19条） 七是规定了征收个人住宅，被征收人符合住房保障条件的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当优先给予住房保障。这是原城市房屋拆迁管理条例中没有的内容，是一种进步和创新。47、我国的住房保障有哪些内涵？答：1、村民的无偿宅基地。2、住房公积金。即在职职工按比例缴存，所在单位等额补贴均归个人所有的长期住房储金；对公积金免征个人所得税，职工在购买自住住房时可提供使用其个人帐户内的公积金，还可以申请公积金个人贷款，公积金贷款实行政策性优惠利率等。3、住房货币补贴。这是国家停止住房实物分配后，为解决无房职工住房问题而实行的住房货币化分配政策，老职工一次性发放，新职工随工资在20年内发放完毕。4、经济适用房。是政府针对低收入群体的住房困难，通过行政划拨土地，减免相关税费等政策扶持的方式，组织统一建设或者规定在房地产开发建设项目中按比例配套建设的面积为60-80平米的政策性商品住房。5、廉租住房。是指政府在住房领域实施社会保障职能，向具有城镇常住户口的居民的低收入家庭提供的租金相对低廉的普通住房。6、“两限房”即限制价格、限制面积的普通商品房。“两限房”是国家在商品房价格畸高，面积过大，工薪阶层对此望洋兴叹的情况下出台的宏观调控政策。另外，因为政府的征收，使得少数住房保障对象立即丧失遮风档雨的居所。这些人的住房保障问题眼前就必须解决。为了防止“远水解不了近渴”。条例第18条还授权省、自治区、直辖市人民政府制定具体的办法。48、对被征收房屋的价格确定，被征收人享有哪些权利保障？答：条例第19条规定：“对被收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定，制定过程中，应当由社会公开征求意见。”49、评估结论是房屋征收补偿的终极标准呢？答：不是。我们要严格区分被征收房屋的评估和拆迁补偿。评估是补偿的基础，补偿是在评估基础上的民事行为，补偿决定是一种具体的行政行为。评估是等价补偿的标准，但是法律没有否定超值补偿。广州制定的地方法规规定按照评估价的120%进行补偿。南京的地方法规草案规定给足额补偿，足额补偿包括等价补偿和加价补偿。对于评估机构来讲，不需要考虑等价与加价的问题，只需客观公正的作出现价评估报告即可，这是补偿的底线。条例规定的补偿原则实质是一种赎买政策，也就是说，征收中征收部门首先通过市场价格购买被征收房屋，然后进行拆除。50、同样的房屋就有同样的价值补偿吗？答：不一定。房地产是实物、权益和区位三者的结合。实物是其中的具体部分，如建筑物的结构、外观、质量、功能和土地形状等。权益是其中无形的部分，如房屋的所有权、使用权、地役权、相邻权等。一栋房屋其价值既受建筑结构、区位等影响，又受产权状况的影响，例如房屋是全部产权还是部分产权，占有的土地是划拨土地还是出让土地等。如果权益不同，价值部分会有很大的差异。51、房屋价格评估报告是证据还是依据？答：只是证据，不是依据。建设部2000年关于房地产价格评估机构脱钩改制的通知要求，评估机构应当按照公司法和合伙企业法的规定改制为估价师出资的有限责任公司、合伙企业。根据国务院办公厅关于清理整顿经济鉴证类社会中介机构的通知（国办发92号）评估机构属于“法律规范、政府监督、行业自律”模式的机构。其行为不具备行政行为效力全部构成要件。行政行为包括公定力、确定力、拘束力、执行力。评估机构所作的评估报告不具有行政行为所具有的公定力、确定力、拘束力和执行力。但它是行政机关和人民法院作出判断和决定的重要参考，产生证明力、影响力而非决定力。因此，评估报告符合证据的特征。52、价格评估机构及评估师可能对评估报告承担什么责任？答：条例第34条规定：“房地产价格评估机构或者房地产评估师出具虚假或者重大差错的评估报告的，由发证机关责令限期改正，给予警告，对房地产价格评估机构处5万元以上20万以下罚款，对房地产估价师处1万元以上3万元以下罚款，并记入信用档案；情节严重的，吊销资质证书、注册证书；造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”53、房地产价格评估机构由谁选定？答：条例第20条第1款规定：“房地产价格评估机构由被征收人协商选定，协商不成的通过多数决定，随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。”54、房地产价格评估机构可否异地执业？答：条例第20条第2款规定：“房地产价格评估机构应当独立、客观、公正的开展房屋征收评估工作，任何单位和个人不得干预。”从理论上讲，征收涉及被征收人的重大利益，公正的价值应优先于效率的价值，每一名被征收人都可以参与对评估机构的选择，体现程序的公平。同时，对评估机构应明确确定为社会中介组织，中介组织可以跨地域性执业。55、房地产估价机构分哪些等级，有业务范围的区分吗？答：房地产估价机构资质等级分为一、二、三级。一级资质可以从事各类房地产估价业务；二级资质可以从事除公司上市、企业清算以外的房地产估价业务。三级资质可以从事除公司上市、企业清算、司法鉴定以外的房地产估价业务。暂定期内的三级资质可以从事除公司上市、企业清算、司法鉴定、房屋征收、在建工程抵押以外的房地产估价业务。56、被征收人选择产权调换的，选择房源应注意哪些/答：一是异地安置。对于非开发性的征收，无法进行回迁或者就近安置。二是原地或就近安置。产权调换涉及的问题较为复杂，至少包括：（1）挑选房屋的顺序，将签订协议的顺序作为选房顺序，可以激励签订补偿协议。通过补偿决定的，可以采取搬迁顺序或抽签方式确定选房顺序。（2）结算差价。可以综合考虑市场价格、优惠价格、社会保障等多重因素。（3）办理转移登记手续。（4）存在抵押房屋的产权调换。物权法第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债务的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”被征收房存在抵押的，被征收人选择产权调换的，应当将安置房屋办理转移登记的同时一并办理抵押登记。如果安置房是期房的，可以办理抵押权预告登记。（5）安置房免除个人所得税和契税。见财政部、国家税务总局财税(2005)45号关于城镇房屋拆迁有关税收政策的通知57、哪些人群享有回迁或就近安置的权利？答：条例第21条第3款规定：“因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。”据此，享有回迁就近安置的人群是：第一，特殊的被征收人即旧城改建的被征收人。第二，限于个人住宅。第三，被征收人选择了在改建地段进行产权调换。第四，市、县级人民政府是“应当提供”。第五，在改建地段或者就近地段。这一规定纠正了原来的“拆一还一”的方式，将安置房屋安排在偏远的地方，这是不公平的。58、征收部门在征收活动中主要应承担哪些义务？答：1、依法对被征收人进行补偿安置，对于需要周转房屋的被征收人应当提供周转房。2、必须在征收决定批准的范围内实施搬迁。3、必须在征收决定的期限内实施搬迁。4、在征收过程中，要向被征收人作好宣传解释工作。5、就补偿事宜与被征收人经商量达成一致意见后应当与被征收人签订书面征收补偿安置协议。6、自觉履行政府作出的补偿决定和人民法院已经发生法律效力的判决和裁定。7、接受上级征收主管部门和同级政府的指导和领导。8、严格遵守并全面履行补偿协议的规定。9、依据相关规定及补偿协议向被征收人支付安置补偿费、周转过度费等搬迁费。10、应当提供符合国家质量安全标准的房屋，安置被征收人和其他房屋使用人。11、在补偿协议约定的期限内不能提供拆迁安置补偿用房的，应当向被拆迁人支付临时安置补助费。12、给被征收人造成损失的，支付赔偿金。13、征收行为必须符合有关法律规定和城市整体规划。14、对于法律法规规定应当经其他主管部门依法批准或作出处理之后才能搬迁的房屋及附属物，应当报请有关主管部门批准或处理后才能拆迁。15、委托有关部门实施征收的，应当签发委托书等。59、目前我国对历史遗留问题的房屋初始登记有无专门的规范？答：住房和城乡建设部在总结上海、深圳关于遗留房产登记问题处理经验的基础上，本着“尊重历史、事实求是、民生优先、违法必究”的原则，切实保护广大购房者的合法权益，下发了建房市函（2009）89号全国部分城市房地产交易与权属登记有关问题研讨会会议纪要：主要有（1）无国有土地使用权证的处理；（2）无建设工程规划许可或超出建设工程规划许可的处理；（3）“房改房”的处理；（4）无国有资产管理部门批文的国有企业房产转让的处理。（5）联建房初始登记；（6）未进行竣工验收的房屋办证问题；（7）拆迁安置房的房屋登记；（8）开发企业被吊销或注销营业执照的处理等作出了详细的规定。60、违章建筑就一律不给补偿吗？答：不对。以行政法比例原则来衡量执法与立法中对违章建筑一律不给补偿的作法，无疑缺乏妥当性、可行性和合法性。最高人民法院（1999）行终字第20号行政判决首次在司法审查中运用了行政法比例原则。比例原则，又称禁止过度原则，是行政主体实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护，如果行政目标的实现可能对相对人权益造成损害，则这种损害应被尽可能的限制在最小范围和限度之内。可见比例原则是为了防止行政主体行使行政权利时给相对人造成超过行政目的之价值的侵害，否则就不合比例。比例原则包含适当性、必要性和相当性。所以，违章建筑一律不予补偿，在理论上站不住脚，在实践中也行不通。据报道，沈阳一棚区改造项目拆迁范围内都属于违章建筑，但属于历史遗留下来的问题，在补偿中不仅按照合法建筑给予全额补偿，而且，针对低收入家庭的被拆迁人还给予住房补贴进行安置。温家宝总理先后两次视察该项目，并给予了高度评价。特别是旧城区系历史形成，它记录着社会、经济发展的轨迹。计划经济时期，国民经济还很薄弱，满足住房需求总体靠居民自行解决。这种自行解决的住房未经任何审批许可，成为居民遮风档雨的住所，肩负着政府应当承担而无力承担的社会保障责任，也是社会稳定的基础，将其作为违章建筑在拆迁中不予补偿的做法，无疑会出现难以调和的矛盾。61、“钉子户”有哪几种主要的类型？答：第一，漫天要价型。蛮不讲理，把政府征收视为捞一把的机会。这类人一般没有后台，没有很硬的社会关系，但有几个朋友，给他当“军师”。自己并没有多少文化，也不懂法律、法规。第二、后台挣腰型。有一定的社会关系，有持无恐，有文化、懂政策、喜欢钻政策的空子，其背后往往有人指点。他门以利益为目标，很有策略和手段。他们会见好就收，只要达到目的。第三、自我保护型。他们是社会的弱势群体，收入较低。以下岗工人、回城知青、帮困人员为主。他们经历的生活磨练很多，以致于不信任任何人，他们的信念是坚持到底就是胜利，他们对今后的生活顾虑太多，对未来生活缺乏信心，盘算着补偿后买套房子还有节余。他们会耍无赖，耍小聪明。他们惧怕权威，对政府不信任，喜欢听小道消息，信奉只有自己才能保护自己。这些人常常成为“强拆”的对象。62、征收补偿协议应具备哪些效力要件？答：主体要件。即签订征收补偿协议一方必须是征收部门，另一方必须是被征收人，根据家事代理