司法能动的正当性分析.doc

司法能动的正当性分析王建国郑州大学【摘要】当下中国正经历着由传统社会向现代社会转型的历史进程。在社会转型时期，面对社会变迁和新型权益纠纷，司法者一味地恪守司法被动的原则并不能获得社会体认。司法者还需要在司法过程中发挥司法能动性，充分运用司法经验，合理行使裁判权，以解决纠纷，维护社会公平正义和秩序。但是，司法者的司法能动性并非是无限度的。司法者的能动司法，要获得社会体认的正当性，不仅要基于理性的判断，而且要遵循正当性的原理。一种具有正当性的司法能动，需要司法者在司法过程中做到合法性与合理性的协调，能动与被动的平衡，法律效果与社会效果的统一。【关键词】司法能动；司法的被动性；合法性；合理性；法律效果；社会效果An Analysis Basing on the Justification of the Judicial Activity【英文摘要】A historic course has been coming through in China, which is transferring from the traditional society to the modernizationsociety. Facing the social changes and the disputes of new benefit and right, the judiciary needs to take their judicialactivity in the transitional period of the social form. In the judicatory process, the judiciary should make the most of judicial experience, and exert rationally their judge power to settle dispute between the parties and to maintain the socialjust and order. The judicial activity of the judge is not without limit in order to obtain a justification which the society canaccept. Not only should the judicial activity of the judiciary be based on their rational judgment, but also follow the justifiable principle in the judicial process，which the judiciary harmonize the legitimacy and the rationality, balance the relationship between the judicial activity and judicial passivity, and attain effectively the unity of the legal effect and the social effect of the judicature.【英文关键词】judicial activity; judicial passivity; legitimacy; rationality; legal effect; social effect司法权的被动性在程序上给予了双方当事人同等的关怀和尊重，为双方平等地参与司法裁判过程，使双方能够对判决结果形成一种源自内心的认同、信任和尊重，从而提高司法公信力。作为司法权的特性之一的被动性被人们大加赞赏、推崇备至，似乎司法者不能采取司法能动1的立场，一旦司法者能动司法就会产生司法不公，甚至是司法腐败。这种片面地强调司法权的被动性并将其推向极端已经成为通病，拟或说在我国司法界有点矫枉过正。实际上，那种似乎司法权永远只能是被动的观点其实是无法成立的1。从司法过程看，无论是案件事实认定和法律适用，拟或是法官行使释明权以及链接案件事实与法律规范进行判决，都需要法官发挥一定的主观能动性。一方面司法者应当遵守司法权的被动性，奉行不告不理的原则；另一方面，司法者在案件受理后的司法过程中需要发挥司法能动性，秉承正义的法律价值和理念，遵循法律原则，并充分运用司法经验，正确地适用法律，在理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断的基础上行使裁判权，以解决纠纷，维护社会公平正义和秩序。行使有度而获得正当性的司法能动，不仅有助于社会秩序重构和形成调整新型社会关系的规则，而且有助于公民权益的维护以及司法公正与效率的实现。如何使法官的能动司法获得正当性，就需要法官在司法过程中，遵循司法的权限范围兼顾合法性与合理性的协调，辩证地处理司法被动与司法能动的平衡关系，实现司法的法律效果和社会效果的统一，做到裁判公正并能获得社会公众体认。 一、行使限度：合法性与合理性的兼顾 在现代法治国家，立法与司法之间存在相对明确的社会分工和权限范围决定了法官的司法能动性要在现行宪政的架构之内尊重立法权限的前提下行使司法权能，通过具体的个案的处理，逐渐地、极其缓慢地充实和完善现有的权利体系。权力分立理论认为，法官如果行使立法权，将会造成立法权和司法权合二而一的情形，那么就会给法官滥用权力的机会，法官必须严格遵守自己的政治角色，而法律的修改应该交由立法者去完成。但是这种制度设计如果要得到很好地贯彻，必须具备一个条件，即立法者全知全能，能够制定出完美无缺的法律，且立法机关能够有效地应对社会变迁。遗憾的是全知全能的立法者是不存在的，法律体系是不完备的，再加上社会变迁的速度越来越快，使得在司法实践中，不可避免要让法官分享一部分“立法”权，通过法官的创造性司法甚至是“造法”来弥补成文法律的不足，这样才可能使法律制度更具有弹性和可操作性。一方面要求司法者在发挥能动性时尊重立法权，另一方面要求法官适应社会变迁能动司法。两方面似乎是形成了一个二律背反的问题，如何协调二者的矛盾使二者达到统一呢？尤其是在当下中国如何既要发挥法官能动性，又要做到司法能动行使有度不致侵犯立法权，确实是法官在发挥司法能动性时应该予以充分注意的问题，也应是法律界要结合中国宪政体制认真研究的一个理论问题。由于中西方宪政体制对司法权的定位存在差异，所以，讨论中国当代语境下的司法能动，不能不对中西宪政体制不同的问题予以关注。不加区别地谈论司法能动主义并欲将西方语境中的司法能动主义移植到中国囫囵吞枣地消化推行，只能是痴人说梦！但这并非说西方欧美国家尤其是美国的司法能动主义的司法理念没有可以借鉴之处。尽管西方的司法法治理论也不乏反映人类司法法治共同规律的内容，但它毕竟是西方土壤中长出的果子，在中国也要经历一个本土化的过程。因此，要把西方司法能动主义的理念和制度，放置于中国的时代背景和宪政制度架构下，辨证地有选择地吸收消化，借鉴合理的成分完善我们的制度，培养中国宪政体制下的司法能动性，才是一个理性的选择。 根据我国的宪政体制，司法机关由人民代表大会产生，对人民负责，受人民监督；法律制定权由全国人大和全国人大常委会行使；人民法院适用法律独立行使审判权（狭义的司法权）。从宪法规定的宪政体制看，我国司法权是立法权的下位权力。基于中国的司法实践和宪政对国家权力界限的划分要求，司法机关在司法过程中适用法律和解释法律时必须遵循法律解释的权力范围和法定程序，而且司法机关解释法律的权力在当代中国只有最高人民法院享有2。从最高法院的职能而言，最高人民法院在指导下级法院审判工作以及具体应用法律过程中，能动地发挥司法解释的功能，如通过一些个案批复，对社会生活产生积极的深刻的影响。但是对于最高法院的司法解释权的行使，首先要清醒地认识到最高法院的司法解释要在司法权的权限范围内进行，不能僭越司法权的范围界限而代替立法权，否则就是越权解释，甚至违宪。其二，最高法院作出的司法解释不能代替立法机关的法律，而应在遵循法律原则和法律精神的前提下行使解释权，司法解释的内容不能与法律规定以及法律原则和法律精神相违背。其三，最高法院的司法解释要以司法裁判为背景，体现司法不同于立法的功能和性质，不断缩小与具体司法裁判过程的距离，尽可能多地针对或联系具体案件的司法裁判来作出解释。对于地方法院而言，面对纷繁复杂的社会现实，一方面，法官担负着解决纠纷，保护权益，维护社会正义和秩序的职责。法官的使命要求法官在个案中依照自由裁量权能动地评判证据，正确地认定案件事实，探索法律真意，能动地适用法律，维护公民权益和社会正义。另一方面，司法者要清醒地明白，司法权是有一定限度的。法官是不能直接宣布他所适用的法律或法规违宪的，在司法过程中遇到法律违背宪法原则或宪法精神的情形时，或者遇到下位法违反上位法的情形时要遵循立法法的规定，只能报送相关国家机关进行解释或处理。法官行使司法权的过程中只有遵守司法权与立法权的界限，才能获得立法机关的支持和认可。 法官的司法能动性不仅要界定在宪政体制和法律的权限之内，而且其具体的裁判行为还要具有合理性，做到合法与合理的统一，才能真正地获得正当性。在法官裁判具体案件能动行使司法权将特定的法律规则适用于具体的纠纷事实来解决纠纷的过程中，法官司法能动正当性的实现还需要理性的对案件事实问题和法律问题进行判断。首先是事实判断问题。法官不是纠纷事实的亲历者法官对纠纷事实的认识是通过当事人、证人的陈述以及相关证据来实现的。“在判决的事实部分出现之案件事实，是作为陈述的案件事实。基于此目的，事件必须被陈述出来，并予以整理。”2美国法学家庞德认为，“我们为防止伪证所采取的一切手段，都不能使我们根据证人的证言就有把握地行事，可是给我们提供事实的，却主要依靠这些证言。”3因此，法官在案件事实认定过程中，要以当事人提供的以及法官依职权收集的证据为基础，最大限度地逼近纠纷的实际状态。其次，法官在处理案件过程中适用法律，并非机械的将法律规定适用于案件事实，实际上，案件事实不可能与法律条文是一一对应的关系。法律规范具有抽象性、原则性以及模糊性的特点，同时，法律规范之间常常存在冲突，需要法官能动性的发挥，通过解释法律来解决法律规范之间的冲突。在审判案件中解决法律规范之间的冲突，乃是审判系法官行使判断权的属性的必然要求，也是司法职能(judicial function)属性的必然要求。法官在作出判断时，遇到法律规定不明或比较模糊时拟或法律规范之间存在冲突，必须根据或者适用现行法律进行解释或裁决，而不是无原则地创设新法；如果相关制定法条款发生冲突就必须在发生冲突的法律规范的两极之间，作出适当的选择和裁量。法律体系具有和谐性和秩序性，法官在为解决具体法律问题时需要解释法律或选择法律条文时要维护“宪法统一性”、“法律统一性”和“法律秩序的统一性”，通过整体性地解释和适用法律规范甚至填补漏洞，实现和维护法律秩序的和谐，维护法的安定性和法制的统一。最后，法官能动地发现法律、理解法律原义是一个十分复杂的过程，不仅仅是事实判断和法律判断的问题，还有一个理性的价值判断的问题。事实上，在司法实践中，法律的解释与适用，决不是一种极为简单的逻辑推论的进程，即不是对某种事实以法律规范形式所作的归纳，而是一种基于理性的复杂的价值选择过程。在法官的判断视野中，价值判断较之事实判断在实现司法权的社会整合功能方面有着更为重要和深远的意义4。这就要求作为裁判者的法官在正义理念的指引下，将判断的目光不断往返于规范与事实之间，寻求法律规范的目的和案件事实的本质，对具体法律条文做出合法、合理的诠释，在法律原则的指导下，借助于法律规则努力寻找能够为大多数社会成员所认同和理解的价值判断标准，而不是根据自身的主观臆断任意解释。基于此符合法律的原则精神和社会认同的价值判断，才能够使法官的能动司法具有一种合理性。 总而言之，无论是最高法院能动地进行司法解释，还是各级法院的法律适用，只有在司法权限范围内根据法律原意以及法律基本原则或精神并以司法裁判为背景，与具体案件的裁判过程结合或者联系起来，才能体现其合宪性、合法性与合理性，进而彰显其正当性。 二、理性选择：被动与能动的平衡 现代司法理论一般认为，被动性是司法权的基本特征，它是司法活动区别于经常带有明显的主动性特征的行政活动的重要特征之一。所谓司法的被动性是指：“司法权自启动开始的整个运动过程中只能根据当事人的申请包括申请行为和申请内容进行裁判而不能主动启动司法程序或擅自变更当事人的诉请内容” 5。司法被动性主要是着眼于司法的程序运作而言的，与司法能动性主要着眼于实体的概念是不同。司法能动性与司法被动性是一个事物的两个方面，两者并不存在不可调和的矛盾，而是可以和谐地统一于司法权的正当行使过程中。司法能动性与司法被动性从不同角度检视司法权的本质属性，并共同作用于诉讼中，其根本目的在于克服立法过程中的固有缺陷并最大限度地保护当事人的权利和利益。因为任何一部制定法都不可能无一遗漏地将所有应属于立法政策调整的情形囊括在该法规的文字阐述之中，且将所有不应属于该法规调整范围的情形排斥在其词语含义范围之外，就在客观上需要法官司法能动性的发挥。司法被动性通过程序的规制和当事人处分权的行使以抑制司法权的滥用。而司法能动性则通过赋予法官在事实判断和法律适用的必要权限以最大限度地实现社会正义6。在法官裁决案件的过程中，如何妥善地辩证地处理好两者之间的关系，是一个涉及到法官司法能动性的限度和正当性的问题。 司法权的被动性要求只有纷争被提请到法官面前时，法官才依据法律对当事人的诉求进行裁判。在某种程度上，法院的这种谦抑性是令其获得大众尊重和仰视的原因之一。因此法院司法绝不能进行所谓“主动服务”、“送法上门”。因为，这一方面不符合法院司法谦抑性的本质要求，另一方面也已经超出了法院司法裁判的功能，是在履行行政管理的职能7。以法院受理案件为限，司法被动主义针对法院受理案件之前的行为而言；司法能动主义是针对法院受理案件之后的行为，它客观上要求法院积极应对处理和裁判已由当事人诉至法院的各类纠纷。司法权的被动性要求法官奉行“不告不理”的戒律，“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。” 8对司法被动的范围与表现的厘清，有助于我们更进一步地对司法能动发挥的限度有一个清晰的认识。 传统社会的法官受理诉讼，主动积极启动诉讼程序，主动裁判甚或超越当事人诉请作出裁判内容，主动收集涉案证据，当事人在诉讼中消极等待裁判，职权主义诉讼模式主导诉讼进行。进入现代社会，法院审理案件的模式开始转型，法官被动受理案件，中立审理案件，收集证据的责任由当事人承担，法官奉行当事人主义的诉讼模式。当下，现代社会的司法被动性在司法过程中又有哪些表现呢？其限度和范围如何界定？首先是司法程序启动的被动性。在当下成熟的现代社会司法体制下，司法权不能主动介入当事人之间的纠纷。只有在纠纷业已存在并由当事人自愿将纠纷解决的诉请提交法院希望通过司法途径解决的情况下，司法权在现实中才开始运作。也无论是民事案件还是刑事案件，无论是自诉案件还是公诉案件，必须有一方当事人向法院提起了诉讼，诉讼程序才可能启动，法官才能裁决，古罗马人将此形象地称为“无控告即无法官”原则。其次是司法裁判范围具有限定性。法官裁判的范围必须局限于起诉书所明确载明的当事人和控诉请求事实，不能超出起诉书诉请的范围主动审理未经当事人诉请的人或事实。司法机关应在提起诉讼的原告所要求的范围内进行裁决，法院的审理范围要受到原告提出的主张所限制，判决不能超出原告起诉状所主张的范围，也不能有与原告要求不相对应的内容。司法裁判范围的有限性不仅体现在一审案件中，在上诉审程序中也同样适用。对此，英美法系和大陆法系国家都不例外。上诉审法院在就未生效判决进行重新审查时，都必须受制于上诉申请的事项范围，对控辩双方未曾提出异议的裁判内容通常视为已被双方接受，而不再进行审查或重新裁判5。最后是法官在案件审理过程中的被动性。“当事人中心主义”的诉讼模式强调当事人在法庭审理过程中举证和质辩的主导地位，在这种模式下当事人是诉讼活动的中心，而法官则处于超然、中立的地位。案件的举证责任完全由当事人承担，司法机关只是被动地对证据材料进行判断以决定是否采信；庭审中实行“对抗式辩论原则”，双方当事人通过证据和主张的正面对决，最大限度地提供有关纠纷事实的“真相”，法官仅仅以裁判者的身份进行听证，并据此作出判断。法官不是庭审的主导者，而只是一个判断者。在完成社会转型的现代社会成熟的司法体制下，惟有赋予司法权以被动性、消除法官“主动问案”，才能保证法官在纠纷解决中的中立立场，进而为司法公正奠定正当的程序基础。 但是，在大张旗鼓地宣扬司法被动的功能与价值时，我们不能脱离中国的时代特点，那就是中国处于转型时期，当下的中国是传统社会与现代社会共存的社会，二元社会的价值观并存，现代的司法制度对传统社会领域是陌生面孔。此外，中国是一个疆域辽阔的大国，地形多样，这就使得中国各地的政治经济文化发展不平衡，中国的法律也是在这样的一个环境中运作。在传统社会里，法律不是韦伯的“形式理性”的，也不是哈贝马斯的“法律实体化”的，它不是形式正义的，甚至也不是实质正义的；用这些西方的舶来品概念来分析中国现实，会或多或少感到力不从心拟或有水土不服的症状和表现。因为制定法从来都是更关注商业生活或者城市地区，传统的农业经济地区，无论在任何社会，都一定程度上是现代的“法律不人之地”。中国基层和乡土社会中大量的纠纷都很难被纳入目前主要是移植进来的法律概念体系中，很难经受那种法条主义的概念分析9。在一些非常具有乡土社会典型的现象中，一味地完全被动坐堂问案的裁判方式和司法限制主义理念在中国当下的乡土传统社会中并不能被法官所坚持，也不为社会民众所认可。比如，现代司法制度中的当事人举证责任的承担问题，在乡土传统社会中，乡民由于缺少现代诉讼理念和法律知识没有向法庭提供本已存在的证据，结果败诉。于是便转而求助上访途径维护自己的权利和利益，有些人甚至成了上访专业户。所以说，现代的并不一定是先进的或是普适的，更不一定是完美的或是良效的。在当前社会转型期，社会矛盾非常突出，维持稳定是我们的一大目标，加上我们的法律还有这样那样的缺陷，无法充分地保障弱者和普通民众的权利，在这个时候，如果法院毫不理会二元社会的现实，不理会当前存在的一些矛盾，贸然地拒绝审理某些案件，或者机械地按照法律条文来判案，只会更多地引发纠纷，给社会制造不稳定的因素，造成大量的上访案件。相反，传统的马锡武审判方式和方法则更受乡土社会民众的青睐和称颂。在传统社会向现代社会过渡的时期，法官通过裁判行为保留法院本身司法限制的作用和面临现实社会之间的矛盾，使法院必须通过能动司法和有限司法的适当调整，来实现正义。可以说，二元社会决定了中国发达地区与落后地区、基层法院和高级法院不同的司法方式和方法。面对二元的传统与现代共存的社会，理性地选择和平衡被动与能动的关系，是在当前中国现状条件下司法裁判通往正义的必由之路。 因此，在当下中国转型时期过分强调司法权的被动性甚至将其推向极端，似乎司法权永远只能是被动的观点其实是无法为民众认可的，也不能达到司法的法律效果和社会效果的有效统一。正如吴经雄先生所言，“法官的任务，一方面要保守，另一方面也要创造；既不能太过保守，致蹈墨守成规，胶柱鼓瑟之讥，又不可太过创造，致涉捣乱纲纪的嫌疑；增一分则太长，减一分则太短。”10吴公之言可以说恰当地道出法官司法能动与被动的分寸和限度。在司法程序中，司法权的被动性并不是绝对的，也不是灵丹妙药处处都有效的。为了更客观、公正的审理案件，当下中国转型时期司法者更应该有时也需要具有一定的能动性，但是这种能动性司法要以被动受案为前提的条件下才能获得正当性。 三、理想目标：法律效果与社会效果的统一 虽然在形式上看来，法院应当独立司法，不应受到来自任何外部的压力。但法院毕竟不是生活在真空中，它同样也处于与社会权力和国家权力的互动之中，有其社会的、政治的和经济的任务，在它看似中立的技术性手段和措辞的背后，也存在着可表述或不可表述的裁判理由、欲求目的和价值取向。所以，我们在赞美法院司法能动性的积极意义和贡献时必须冷静地认识到，尽管法官享有行使认定案件证据以及适用法律相关方面的自由裁量权的空间，但法官终究不能超越正当性的检验和约束而仅凭一己之念去创造法律的价值。司法能动主义似乎会对传统的、平稳的、明确的司法观念带来某种程度的冲击，会让人担心因为需要司法裁判者主观的价值判断而可能引发不确定风险。但司法的风险在于程序和结果是否公正，而不在于是否存在因法律的性质和事物本质本身所蕴涵的、让人可以容忍的不确定性。因为，司法能动主义并不是司法恣意的代名词，司法能动更要基于理性进行判断。只有理性地能动地行使司法权能，才能使司法者的判断获得个案的公平正义，也才能使其裁判确立的正义理念、正当程序和公正结果获得社会体认。一种理想的目标应当是：当司法裁判达到个案公平和社会体认的一致时，也就是说司法的过程和结果实现了法律效果与社会效果的统一目标，法官的能动司法当是获得了理想的正当性。 尤其是在当下中国，关于司法裁判的法律效果和社会效果统一的说法，已经成为司法界的主流话题。如何界定法律效果与社会效果？为什么要实现二者的统一？法律效果和社会效果如何能统一于法官的司法活动和裁判之中，或者说法官的裁判行为和结果如何才能实现法律效果和社会效果的统一？这些问题的提出和实现，不仅需要司法者去思考，而且司法的理想和现实也要求司法者充分发挥主观能动性积极追求和实现两者的有机统一。 从法理学角度来看，法的效果是指“法律或判决对社会生活的作用、影响，衡量法律效果如何看法律作用的结果能否达到法律的预期目标。”11具体到司法活动而言，审判的法律效果，是人民法院在审判过程中通过法律适用等审判活动，裁判具体案件，使法律、法规包括程序法和实体法得到严格遵守和证明，使其约束人们的行为功能得以实现，从而发挥依法审判的作用和效果。而审判的社会效果是通过审判活动来实现法律的秩序、公正、效益等基本价值的效果，是以维护社会稳定，维护国家利益，维护社会正义和公德，保护市场主体的合法权益，保障审判结果的可实现性和高公认度为主要内容12。司法界提出这两个概念，用以区分司法效果的应然和实然状况。理想与现实总是存在一定的偏差，司法的法律效果和社会效果亦然。审判的法律效果更注重于法律对具体行为的约束，更拘泥于法律条文本身的意义，更侧重于运用形式逻辑的推理方法来推断当事人所争议的法律事实，解决当事人之间的纠纷和矛盾。审判的社会效果则更侧重于运用法的价值，特别是正义价值，来判断当事人之间的争议，实现法的秩序、自由和效益，它更重视司法的社会意义和目的。 从法律与社会、政治和经济的应然关系上讲，司法的法律效果和社会效果应当是统一的。一种应然的理想状态不是理论预设就能天然成就的，如何实现，则无疑需要司法者能动性的发挥。首先，法律的社会性决定了司法必须能动的反映社会现实。马克思说，“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应当以社会为基础，法律应该是社会共同的、由一定的物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”13法律的社会性属性决定了法律只有在满足社会需要时才具有正当性，而法律的反映社会现实的正当性诉求决定了司法不可能独立于社会之外。因此，司法过程中的法官思维要加强社会背景意识，不仅要分析纠纷中隐含的社会问题，考虑个案对社会的影响，而且要考虑解决社会问题和法律规定之间的平衡。认定案件事实、解释和适用法律作出裁判时，要回应社会现实需求，把“社会生活经验”作为一种判断标准，并且在法律解释出现矛盾或冲突时，将社会需求作为评判选择的依据3。其次，法律的政治性决定了司法必须能动地发挥政治职能。法律的政治属性及其维护统治阶级利益的政治职能决定了法官在司法过程中的思维是无法游离于公共政策与政治之外的。因为，无论多么优秀的法官都要受制于其所处的环境，而政治生活始终是这种环境的重要组成部分。就法官个人而言，其认识与感知、世界观与方法论自然不可避免地要受所处时代的影响。美国大法官和著名的法学家霍姆斯曾言：“法官对时代，以及流行的道德观念，政治理论，对公共政策的直觉，比逻辑上的三段论要考虑得多。”14在中国法治进程的现阶段，法官尤其不能忽视公共政策与政治的强力作用在司法过程中的影响力。这要求法官要了解甚至精通一般的政治理论，有一定程度的政治敏锐性，在裁判案件时应丰富自己的思维视角，考虑未来潜在的多数当事人的利害关系，考虑政策或制度目标的实现，关注司法裁决给社会带来的影响和后果。同时，需要注意和防范的是，对政治或行政因素的依赖会导致裁判独立性的丧失，进而失去裁判结果的公正性。因此，法官要能动地把握好政治因素与案件裁判之间的限度和关系。一方面把政治因素作为案件的一个要素考虑，另一方面不能完全受制于政治因素，导致裁判不公正和社会主流价值的颠覆。其三，经济制约法律和司法。从宏观上讲，经济基础决定作为上层建筑组成部分的法律和司法，这就要求，司法活动必须能动地反映经济建设的需求。从微观上讲，司法资源的有限性要求法官在司法过程考量社会资源的优化配置和社会财富的最大化，倡导成本效率观念，在实现司法公正与效率之间做出平衡；惟有法官能动地司法，才能在有限的司法资源中，提高诉讼效益，节约当事人的诉讼成本以及国家司法资源。 司法中的和谐体现在：法官在适用法律裁判时要关注社会价值、公共政策以及公平效率这些社会的、政治的和经济的因素，不是消极地单单盯住法律条文规定内容的字面意义，而是要能动地协调平衡相互之间的关系，最终实现法律效果和社会效果的统一。但是这种统一并不是总如人愿，往往存在理想与现实的偏离。这是因为，一是法律的相对稳定性与社会的绝对变动性的矛盾。国家制定的法律具有稳定性，这是法律的基本特征之一。法律的稳定性能给人们以合理预期和指引，人们需要法律的稳定性维护安定的生活和行为方式；对一种法律的大规模或突然的更改，往往会打乱人们的社会期待。而社会则是不断向前发展的，由于国家经济飞速发展，社会进步全面提升，给人们发展提供了极大的空间，自由选择的机会不断增加。另一方面，由于社会的转型，社会生活环境的不断变化，民众权利意识的勃兴，诸多新型的社会纠纷不断涌现，则要求法律作出新的调整适应变化的社会以免生活受到过时法律理念的束缚。这样，社会这种一日千里的变化不可避免又需要法律具有一定的灵活性，法律秩序必须稳定而同时又必须灵活。法律的自身稳定性和社会变迁需要法律具有一定的灵活性这一矛盾决定了法律效果和社会效果现实和理想存在着差距。二是立法的局限性与司法的有限性的矛盾。由于立法者主观上水平有限，客观上受到种种制约，立法机关制定的许多法律的规定不明确、不具体，过于笼统、抽象、原则；还有的法律规定的不严谨、有漏洞、不合法理15。这种状况给法的运行尤其是给法官司法判案带来一定困难。于是，如何在司法运行中，发挥法官适用法律的能动性解决社会纠纷就成为人们思考的一个现实问题。这就是说，法律从诞生之日就与社会发展存在有一定距离，更何况司法也存在有局限性。由于司法资源是有限的，所以法官在审理案件中必定有个权衡问题，公正与效率的矛盾永远存在；而另一方面也存在法官认知的有限性。法官不是先知，更不同于传说中的神兽能未卜先知，明察秋毫。法官的专业知识、裁判技能和司法经验都不可能尽善尽美，在此境况下法官适用法律裁判案件要达到“两个效果”的统一就会难上加难。其三，评价标准和主体的多元性。价值多元和多元价值之间内在的矛盾和互克决定了司法不能提供一个令所有人都能满意的愉悦的结果。立法者和作为司法者的法官往往基于普遍的、宏观的视角，从社会的整体利益出发来评价司法活动，他们关注更多的是通过司法过程的合法性和司法结果的普适性来实现法律的效果。但对当事人而言，他们则是基于个案的、微观的视角，从自身的个体利益得到满足的程度出发对司法做出价值评判，其关注更多的是结果的合理性和自身权益受保护的程度。在此情形下对“两个效果”的统一的评判不可能是众口一词，无有杂音。“我们承认法院在选择价值目标时的审慎态度，也必须看到至善至美是我们现时的司法所力不能及的”16，所以，追求“两个效果”绝对统一的理想与社会现实是存在一定偏差的。 正是由于司法的法律效果和社会效果的统一的司法理想和社会现实存在有一定偏差，为司法者通过能动性地司法裁判实现两者的统一提供了大显身手的场景和舞台。从司法者能动司法的角度看，在司法过程中实现司法的法律效果和社会效果的统一，要求司法者既要坚持法律至上和依法裁判的司法法治主义理念，又要做到个案公平和社会正义相结合的司法公正观，同时，还要坚持法律标准和政策考量以及利益价值平衡相结合的司法理路。诚然，法官的使命在于依法判决，但是绝不是机械地适用法律。当片面地理解法律、机械地适用某些规范、不尊重社会公众基于常理、习惯和朴素的道德情感对司法公正所作的判断，造成新的社会关系的不稳定、背离社会公认的价值观或道德标准、减损个人或集体的利益等负面效应时，法官就应发挥创造性司法的能动性，力求使特定法律规范的公法功能与私法功能相协调，以实现依法审判和个案公平的合理统一，使裁判在合乎法理的同时兼顾事理和情理，使之更易于被当事人以及社会公众普遍接受，从而赋予裁判无可置疑的公正性17。从这个意义上讲，法官在实现裁判公平和社会体认的合理统一，也就是说实现法律效果和社会效果的统一的前提下，法官的能动司法才因此具有了正当性基础。【注释】1关于司法能动，在欧美国家，法学家和法律界更多地使用司法能动主义一词，也有使用司法能动性的说法，但基本上都是一种意义。布莱克法律词典是这样定义的，司法能动主义(judicial activism)，是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。参见Black, Henry Campbell, Black Law Dictionary,6thed. West Publish Co. 1990, p. 847.美国学者克里斯托弗沃尔夫认为，司法能动主义的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。参见美克里斯托弗沃尔夫著，黄金荣译：司法能动主义自由的保障还是安全的威胁？（修订版）北京：中国政法大学出版社2004年版，第3页.2这是从严格意义上界定的司法解释权，广义的司法解释权包括各级法院在审理案件时对适用的规范的内涵根据立法原意进行解释。3卡多佐认为，“当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多的是社会需求。”美卡多佐著：苏力译：司法过程的性质，商务出版社1998年版，第76页。【参考文献】1汪习根司法权论M武昌：武汉大学出版社，2005.56. 2德卡尔拉伦茨陈爱娥译法学方法论M北京：商务印书馆,2003.181. 3美庞德沈宗灵译通过法律的社会控制、法律的任务M北京：商务印书馆，1984.29 -30. 4孙万胜司法权的法理之维M北京：法律出版社，2002.50. 5刘瑞华司法权的基本特征J.现代法学，2003,(3). 6张榕，陈朝阳中国司法动性的开启及其规制J.厦门大学学报，哲社版，2004,(5) 7陈卫东我国检察权的反思与重构J.法学研究，2002, (2). 8法托克维尔董果良译论美国的民主上卷M北京：商务印书馆11993.110. 9庄毅论司法能动主义在中国的现实基础J兰州学刊，2006,(8). 10吴经熊法律哲学研究M北京：清华大学出版社，2005.227-228. 11朱景文现代西方法社会学M北京：法律出版社，1994.204. 12李国光认清形势，统一认识，与时俱进，开拓创新，努力开创民商事审判工作新局面，为全面建设小康社会提供司法保障在全国法院民商事审判工作会议上的讲话R . 2002-12-09 13马克思恩格斯全集第6卷M北京：人民出版社，1961.291 -292 14美卡多佐苏力译司法过程的性质M北京：商务印书馆,2000. 70. 15周旺生论法之难行之源J法制与社会发展，2003,(3) 16常鹏翱理想与现实的偏差：论司法的限度J中外法学，2004,(1). 17陶皓寻求正义与和谐之间的衡平一个关于法律效果与社会效果相统一的话题A万鄂湘公正司法与构建和谐社会c人民法院出版社，2006.951.