合同签定履行中的风险与防范-下

合同签定履行中的风险与防范（下）（接）第二部分 合同在签订过程中的风险和防范违约责任，一定要把它约定明确，就像我们合同法里边的那个规定说，对方违约了，赔偿你的损失，合同法有这个规定，你合同里不写也可以主张对方赔偿你的损失。但是实践中，就会发现真的对方一违约了，给我造成的损失，让我真的算出来有多少损失，不好算，让我再举出证据来，说我有这些损失，就更难举，往往你的商业利益、商业机会的丧失难以计算。经常有的人会问，说你看我要不给他签这个合同，我还可以跟别人签，我就可以获得相应的收益，你看他违约了，结果赔偿损失，我举不出来有什么损失，就没办法让他主张。那么你如果在合同里边，约定了，如果他违约了的话，支付违约金多少多少钱，或者按照合同标的的百分之多少支付违约金，有个明确具体的数，这样你就不需要举证了。真正到了打官司的时候，对方确实认定违约了，因为你有违约金的计算方法，就按照你违约金的计算方法，法官就可以给你判了。或者对方延迟履行，你延迟一日，你就按照合同标的额的万分之五、千分之一，支付延迟履行的违约金，你这样的违约金计算方法约定明确，将来到法庭上的时候，你就可以减少你的举证责任。对方如果说不行，它的违约金过高了，那得他来举证了，所以说合同里边的违约责任条款，我建议大家越详细越好。但是，也要注意，这个违约责任条款，违约金也不能约定的过高，因为最高法院也有明确的司法解释，合同法里边也有明确规定，如果违约金约定的过高，对方可以要求适当酌减。现在司法实践中，以及司法解释里边，怎么判断违约金的标准过高，就是说，你的实际损失假设10万，你违约金约定了20万，就是你除了实际损失，你还要给我10万块钱的违约金，就等于20万元的违约金，这就不可以了，就是说违约金不能超过实际损失的30%，只要不超过实际损失的30%以下的部分，这全都算是合理的违约金，即使你的损失只有10万，我要求你除了赔偿我10万元，还要在给我3万元违约金，这可以。你除了给我10万元，再给我10万元，这恐怕就不行了，但是实践中，有的时候，你虽然约定高一点，由于对方不好举证证明你了损失是多少，其实你完全可以规避掉这一条。我的损失是10万元，这个怎么举证证明啊，我就说我的损失可能是20万，所以说原则一定是合同里边的违约责任条款，要尽量详细明确具体，这是关于违约责任。还有一个，就是大家目前平时可能不太重视的，但是真正到了有纠纷的时候，往往重视起来了，但是重视起来的时候晚了，这样的条款是什么，就是争议解决条款。合同的争议解决，有两种方式，一种叫仲裁，一种叫诉讼，仲裁指的是到仲裁委员会，不公开的来进行审理，有这些仲裁员相当于法官一样，对这个案件纠纷做一个裁决，这叫仲裁。仲裁的好处是什么？在涉外合同里边特别明显，为什么？就是说如果是我们跟外国公司签的一个合同，一个涉外合同的话，他在国内如果再没有财产，那么如果你要是打官司诉讼，打赢了，执行起来会比较麻烦，为什么比较麻烦呢，如果我们国家跟对那个国家没有民事司法协定的话，或者是没有加入过共同的民事司法执行的公约的话，那么我们国家法院的判决，到另外的那个国家是执行不了的。你的这个判决只是作为一个证据，到那个国家重新再打官司，重新再判，仲裁不是，如果是涉外的仲裁裁决，现在的大多数市场经济国家，都是公约的成员国，都是承认和执行外国的仲裁机构的裁决的成员国，那么是这个成员国的话，你拿这个仲裁的裁决，到这个国家就可以直接执行，所以说仲裁的好处在这里，另外其他的好处是什么呢？仲裁是一裁终局，相对来讲，时间成本各方面少一点，裁一次出了这个裁决书就是终局了，不像诉讼，我们国家的诉讼是两审终身制，那么你一审完了之后，不服还可以到二审，一审就不发生法律效力了，仲裁是这样，那么诉讼呢就不太一样。但是仲裁你如果要想约定仲裁的话，到底是约定仲裁还是诉讼，得根据自己合同的情况来约定，如果是一个涉外的合同，对方在境内又没有财产，那么一般推荐使用仲裁的方式，要不然的话，你自己看，是仲裁还是诉讼，如果要想仲裁有一个要求，这是民诉法和仲裁法的要求。如果你想仲裁你必须在合同里边，明确选定仲裁机构，不能含糊，什么叫明确选定仲裁机构？就是说，本合同产生的一切争议，提交北京仲裁委员会仲裁解决，这叫明确的，仲裁机构非常明确北京仲裁委员会，如果你说，本合同的一切争议，提交北京的仲裁委员会，仲裁解决，这就不是明确的了，为什么？北京因为有两个仲裁委员会，一个叫北京仲裁委员会，一个叫中国国际经济贸易仲裁委员会，他有两个仲裁委员会，你说是北京的仲裁委员会，那到底这两个仲裁委员会哪一个，不明确，就等于仲裁条款无效，仲裁条款只要无效，就一定是诉讼解决了，就不能寻求仲裁的解决方式了，所以说我经常会看到，有的合同里边约定，本合同的一切争议，提交北京仲裁委员会仲裁解决，或原告住所地法院诉讼解决，或有的直接就说，仲裁或诉讼解决，这些都没用，你这样一约定，就等于是约定不明确了，所以说要想仲裁，就必须明确具体。下面我们再说诉讼，诉讼他是这样的，诉讼我们一般涉及到两个管辖问题，一个是地域管辖，就是我在合同里边约定一个，哪块儿的法院来管，第二个是级别管辖，是由哪一级的法院来管，级别管辖是不能约定合同里边约定了说，我们都信任最高法院，别的法院我们全都不信，只要我的争议，我都提交最高法院了，不行，级别管辖是法定的，不能由当事人来约定。地域管辖可以约定，合同法、民诉法给当事人一个约定管辖的这么一个自由，但是这个自由，划定的有一定的范围，不是说我随便约定都可以，两个黑龙江的企业，都在当地履行，非要约定在北京的法院管辖，这就不可以了。约定管辖只能约定要不原告住所地，要不被告住所地，要不合同履行地，要不合同签订地，要不合同标的物所在地，就这么几种地方你可以选择，超出以外的你就不能选择。合同条款方面，常见的法律问题，再给大家介绍一下，格式条款的问题，这个也是1999年合同法里边的，一个新内容，当然1999年的合同法里边到现在不算新了，但是当时确实是一个新内容。这个主要针对的是什么？什么叫格式条款？格式条款是指一方为了重复使用，事先拟定好了，也没有跟对方商量，反正咱俩就签这份合同，这叫格式条款。最典型的，去买手机，那么手机运营商，中国电信、中国移动、中国联通，它都会有一个合约书，那很典型的格式条款，给你了，你签个字，手机给你，还有就保险，车保、人身险、证明健康保险，都是事先做好了，为了重复使用，事先拟定好了，也不给你商量，这就是格式条款。对于格式条款，合同法里边有一些限制，因为这种事情太多，虽然合同法有这么多限制，现在我们还经常会听到，谁又有什么霸王条款，那又有一个什么霸王条款，还都制止不了，但是合同法里边确实已经有明确的限制了，就是说你格式条款里边，你不能排除，你的相对方的主要权利，所有的权利都是你的，所有的义务都是对方的，那这不行，关于格式条款，万一出现争议怎么办？格式条款里边的内容，大家有不同的理解的时候，首先要按照通常的理解，不能像经常会有一些说，底下会有这个条款，如果有什么争议，以本公司的解释为准，这都是无效的。首先做通常解释，通常解释没有，就做不利于提供格式条款一方的解释，所以说这个就对于我们某些企业，如果你自己印的，平时为了重复使用，有一些格式条款的话，那么就要注意这一点，要做一些相应的处理，格式条款。如果不利的话，如果格式条款有争议的话，有可能是对自己是不利的，这个就是合同条款方面，刚才我们讲了跟谁签是主体，下面签什么样的内容，是刚才讲的这一块，那么合同的内容，双方都谈好了，明确了，怎么签，这个实践中经常会有一些人人有这个疑问，说我合同到底什么签，是签字就行，还是盖章就行，还是必须签字加盖章，尤其对单位这种，还有我是不是签完字还要按个手印之类的。这个合同怎么签，首先看合同里边怎么约定的，如果你合同里边有明确的条款约定，说要由双方单位盖章，法定代表人签字，方为有效，约定的这么明确，那当然是盖章加签字，如果没有这么明确的约定，实践中，以及司法解释里边的规定就是说，如果双方都是单位，你单位盖章没有人签字，不影响合同的效力，或者是说没有单位盖章，但是有授权人的签字，也不影响合同的效力。授权人有两类人，一个可能就是单位的法定代表人，我们刚才说了，就是有的单位的头总是自称为法人的，他其实就是法定代表人，法定代表人他在这份合同上直接签字，虽然没有单位的公章，也是不影响合同效力的。如果是其他的人，就得看他的职权范围，如果是公司职权范围内的高管人员签，那么对方有理由相信他能代表了公司的，那也不影响合同效力，如果是其他人员，必须得有单位的授权委托书，证明他有权利在上面签字才可以，基本上签字是这样的一个程序。需要提醒大家的是什么呢？是后面我要给大家讲的，合同往往不是一页纸的合同，签完字盖完章就得了，往往合同有的时候是挺多的，好几页，甚至有几十页的合同，那么这种合同，大家在签订的时候要注意，一定要盖上骑缝章，如果有修改的地方，就在修改的地方要小签或盖章。这样免得产生争议，免得造成损失，我们的一个法律顾问单位，实实在在的一个案件，为什么今天特意给大家讲，他是这么一个情况，我们这个单位经常会把他的工程发包出去，那么施工单位，把这个工程做完之后，会报上来施工的结算，我这个工程一共花多少钱，你应该给我多少工程款，那么我们这个单位，他都把施工单位报上来的这个工程计算，委托一家会计师事务所来做审核，因为他自己没有这个能力来做审核，这是一个很专业的审核工作，所以就交给会计师事务所来审核，会计师事务所审核完了之后，说他报上的数额高了，我会砍掉那些，最后我们会按照这个在跟施工单位谈，施工单位同意了，我们按照这个给他支付工程款，以往都是这样，因为他是大量的工程往出包，所以他固定的有一家会计师事务所。由于双方多年形成这种合作关系，就导致出现什么情况？经常那边报上来，这边也没跟会计师签合同，委托他审核的合同，先把活就给他了，他就做完审核再拿回来再补签一份合同，我们再按照这份合同给会计师事务所审核的费用。后来呢，我们的这个顾问单位是国有企业，后来情况发生了一些变化，就不能单独只委托这一家会计师事务所来做审核，恐怕再审核就得到市场上招标啊，或者委托其他家的会计师事务所来做审核了，这家会计师事务所就知道，说这个活儿可能是我最后的一个活儿了，下面我再能不能接到，就不一定了。那这个时候就动了一些脑子，这个工程也是一样，他先做完审核，回来补签合同，他回来补签合同的时候，也就是格式合同，因为双方已经多次签订这种合同了，他就那来一份合同回来到我们这个单位来签字盖章，那这边肯定就要审核这个合同的内容了，一看合同价款这一块跟双方原来商定的不一样，大家原先商定的可能是大概200多万块钱，但是他报过来的变成了500多万，将近600多万的审核费用，当时这边就提来说你这个价格不行，你如果要是这样的话，那我们要重新谈判了，重新商量这个价格，对方说那就算了，那就改成200多万吧，因为他拿过来的是合同，他自己是在后面已经把章都盖好，骑缝章也都盖好了，一个合同大概7、8页，价款好像在其中的第三页，那就把价款这块儿调整，我带的有电子版，在我们这个单位的电脑上，把这一页打印出来，把那个价格修改成200多万，打印出来，把装订的拆开，把这一页放进去，原先那页拿出来，然后双方说那就可以了，就签字盖章了。我们盖章的时候就没有盖这个骑缝章，这个时候他们那个工作人员说，拿下来这个没用了，我就一块带走了，就把他原来将近600多万作废的那一页拿走了，回去了之后，他又把他拆出来，把我们200万真实的合同价格拿出去，把600多万的拿进来一订，回头找我们要600万。那我们肯定不同意啊，说明明是200多万，怎么变成600万，协商解决不了，到法院，法官面前摆两份合同，我们说他那个合同不对，我们这份合同对，200多万是对的，法官说那把你那份合同拿过来吧，双方把合同拿过来摆到法官面前，他的那份合同上面，你想想他做的那个最初的那个，骑缝章也都清楚，最后一页盖着我们的章600万的，我们这一份呢，后面都盖着章，就中间价款那一页，没有骑缝章，因为当时他也没有带着公章再过来盖骑缝章，所以拿掉那一页的时候，就没有骑缝章，我们因为也没有盖骑缝章，所以这个骑缝章只有他的骑缝章，那么我们提供的那份合同里边那一页，没有骑缝章的印儿，那你说这种情况怎么办？如果各位做法官呢？怎么来判断这个案子，从证据上面来讲，我们肯定是没有任何优势，而且我们是绝对劣势，因为他说的说法是，我们签了就是600万，你自己回去换的，你看看你那一页纸也不对，什么都不对，我这一页纸张都是同样打过来的，壮丁的眼儿都对，骑缝章我都是完整的，你看你那一页给被你换掉了，我们是有口说不出来。最后呢，一审我们就败诉了，肯定的，法官说我可能相信你们说的可能是真的，因为你们是国有企业，不至于赖这个钱，但是实实在在判案子就要按照这个证据来判，你们双方各执一词的时候，我只能看这个合同，又没有别的证据能够证明的了这个事情，那最后就判了，将近400万元的损失，二审的时候，最后双方没办法调解了，我们为了稍微挽回一点损失，没给400万，但是可能也给了不少，这个事就是由于在签字盖章环节除了纰漏。工作人员没有经验，出现这个问题，这里边有几个环节，如果注意一下，都不会出这个问题。第一个环节抽下来的东西，刚才不是说了吗？合同有变更的在变更处大家要重新小签一下，抽下来的东西，你把它撕掉了，作废了，就可以了，就不会出这个问题。第二个，他拿过来，你换完之后你盖一个骑缝章，那跟这个就完全不一样的效果了，所以说就是活生生的一个例子，几百万元的损失，就是由于这方面没注意。还有我们经常签合同，因为签合同尤其到单位盖章，经常会说，在我们这边盖完章了，我就把合同原件带给你，你都拿出去，在到你们单位去盖章，这种情况下，更是务必要把骑缝章盖上，这时候你要是不盖骑缝章，回去之后他就想换那页就换那页。所以说一定要地主，这些细节方面，也要注意，不注意也可能出问题。最后，给大家介绍一下，还有那些其他的关于合同无效的一些情况，因为我们签合同的目的是为了签一份有效的合同，有效的合同履行了，我们才能从中获得相应的经济利益，达到我们的经济目的，签合同的合同目的。如果这个合同是无效，那等于是前面的工作都白作，所以说无效，而且还会导致其他的损失。那么合同法里边对于合同无效的规定，还有几种情况，第一种情况，一方以欺诈或者胁迫的手段签订的合同，损害国家利益的，这是无效的，如果不损害国家利益，是欺诈和胁迫手段签订的合同不损害国家利益的，这种不是无效，这种叫可变更、可撤消，为什么这样子规定？就是因为双方一方欺诈、胁迫手段签的合同如果损害国家利益的话，国家不是这个合同里边的当事人，国家的权益怎么维护，没有谁在合同履行过程中来维护国家的权益，所以说出现这种情况，法院仲裁机构会宣告合同无效，用这种办法来维护国家利益。如果不是损害国家利益，一方欺诈胁迫手段，强迫对方签了这个合同，那么由于被胁迫方、被欺诈方，本身就是合同的当事人，你是有救济渠道、救济途径来维护自己利益的，所以说不认定它是无效的，看你被欺诈、被胁迫的人怎么选择，法律给你一个选择权，你可以选择要求变更这份合同，我认为他某些条款，我受欺诈了，我要改成公平的，或者你直接宣告可撤销，就是撤销掉这份合同，我已经受欺诈、受胁迫了，我要撤销这份合同，所以这个选择权给了当事人。从这个角度上来讲，也是体现了促进交易，尊重当事人意思自治，这样一个合同法的原则，所以说这是第一类无效。第二类就是，恶意串通损害国家集体第三人利益，如果是双方恶意串通损害了国家集体或者第三人利益，这个合同也无效，道理是一样，因为国家、集体、第三人，都不是合同的当事人，他缺乏救济跟途径，他没法去改变别人签的合同，要求他撤销或者变更这不可以，所以说直接宣告无效。第三类，是以合同形式掩盖非法目的的，合同签的形式上是一个合法的形式，但是目的是一个非法目的，比较常见的是那种，法院要执行了，自己有财产怕被法院执行，赶快跟别人签一个合同转移财产，形式上签的是正式合同，实际上是为了转移自己财产的非法目的，所以这类合同是无效的。第四个，损害社会公共利益，这个就直接违反了合同法的基本原则，我们前面讲过合同法的五个原则，其中有一个原则就是不能损害公共利益,那么损害公共利益的合同是无效的。第五个，就是违反法律行政法规强制性规定的，这个是实践中经常遇到的，前面那些遇到的概率不大，很少碰到，这条在司法实践中经常碰到。就是如果你们双方的合同，违反了法律行政法规的强制性规定，那么就是无效的，这里需要给大家解释两个问题，一个什么是法律行政法规，一个是什么是强制性的问题，大家可能都好理解，法律行政法规就是颁布的那些法律，哪个部委颁布的那些命令之类的，那是广义的。这个里边的法律跟行政法规是狭义的，法律仅指全国人大和全国人大常委会颁布的这叫法律，就像中华人民共和国合同法、中华人民共和国刑法，这些都是法律，是有这两个机关颁布的，才是属于法律。行政法规指的是由国务院颁布的，根据立法程序所颁布的各项条例，比如建设工程质量管理条例，这就是国务院颁布的行政法规，这两类除此之外的，其他的位阶的，不是合同法认定无效的范围，其他还有什么，按照立法法的规定，除了法律行政法规还有地方性法规，各个省、自治区、直辖市，制定的地方性法规，人大制定的。还有国务院各个部门制定的政府规章，部门规章，还有地方的政府规章，北京市政府发布一个管理办法，这都是政府规章，这些它的位阶层次要低，比行政法规的要低，违反了这些强制性规定，不会被认定为无效，认定为无效的就限于法律和行政法规。第二个再说强制性，什么叫强制性规定？这个在最高法院关于合同法的司法解释里边，又把它进一步的明确了，因为所谓强制性，大家在司法实践中，经常有合同的理解，有的时候理解要宽泛一点的话，法律里边经常会有这样的语言，“应当怎么办”，就像公司股东变更了，应当到工商部门办理变更登记，那么有的时候在司法实践中经常会有人认为，这也是一种强制性规定，你不去做就属于违反法律行政法规的强制性规定，那么这次最高法院的合同法的司法解释，把这个范围给它进一步明确了，这个强制性，指的是效力性的强制性规定，就是说你不这么做，就是无效的，或者就是明确规定不许这么做的，不得这么做的，禁止这么做的，这些才是强制性的规定。