施工合同工程价款纠纷研究

精选资料施工合同工程价款纠纷研究 针对目前全国范围内工程款拖欠越演越烈的局面，站在弱势群体建筑企业（承包人）的角度，第一次全方位提出了解决工程价款纠纷问题的具体策略和解决办法。首先对施工合同的有关概念进行了阐述和分析，并对合同价款、工程造价和工程价款等概念之间的关系进行了界定，明确了工程价款这一基本概念的内涵和外延。其次，通过对工程价款纠纷类型的梳理和分析，站在不同的角度，归纳出了工程价款纠纷的常见类型。再次，对造成工程价款纠纷的原因进行了细致的分析，总结出了目前造成工程价款纠纷的五类原因。其中着重阐述了施工合同存在缺陷和漏洞造成的建设工程价款纠纷。然后，针对十二种具体的工程价款纠纷，站在建筑企业（承包人）的角度，阐述了解决工程价款纠纷的具体策略和解决办法，打破了工程价款认定难的“瓶颈”，为建筑企业（承包人）追讨工程价款维护合法权益提出了切实可行的措施。最后，提出了从根本上遏止减少施工合同工程价款纠纷三个方面的措施：一是在建筑法中增加工程价款的结算的内容，二是律师全过程介入建设工程的发承包活动，三是培养全民良好的法律意识。 关键词：施工合同工程价款拖欠 Abstract Facingtheproblemoftheconstructioncostdefaultinthenationalrange,standingontheweakpartyi.e.thecontractorsposition,theauthorbringforwardthematerialstrategyandmeanstosettleitforthefirsttime.Firstly,thispaperanalyzestheconstructioncontract.Throughconstruingtherelationshipbetweenthecontractpricestheconstructioncostandthepriceofconstruction,thispaperdefinetheconceptofconstructioncost.Secondly,byinvestigatingthedifferenttypesofdissensionaboutconstructioncost,thispaperconcludesthecommonstyleofdissensionaboutconstruction.Thirdly,thispapertakesadeepresearchonthecausationsresultingindissensionaboutconstructioncost.Amongthesefivecausationsinthisissue,theauthorfindsthatthebugandmisplayexistinginconstructioncontactsleadingcausation.Furthermore,theauthorstudyontwelvedifferentkindsofconstructioncostdispute.Byputtingforwardthematerialstrategyandfeasibleresolutionwhichbreaksthebottle-neckofthedifficultproblemofascertainingconstructioncost,thispapertakesoutsomefeasiblecountermeasureforconstructioncontractorstoprotecttheirlegalrightsandinterests.Finally,thispaperexpatiatesmeasurestowipeoutconstructioncostdisputes,includingincreasingthecontentofbalanceinthelawofconstructionemployinglawyerstotakepartinthewholeprocessofconstructionandcultivatingpeoplethefineconsciousnessoflaw. Keywords:constructioncontractconstructioncostarrear 目录 引言 1 第一章有关施工合同工程价款的基本概念 2 第一节合同价款 2 第二节工程造价 3 第三节工程价款 4 第四节其他概念 6 第二章施工合同工程价款纠纷的一般类型 8 第一节按照建设工程的施工阶段分类 8 第二节按照施工合同的效力分类 8 第三节其它 9 第三章施工合同工程价款纠纷的成因 10 第一节施工合同存在缺陷和漏洞引发建设工程价款纠纷 10 第二节建设工程阴阳合同引发建设工程价款纠纷 11 第三节财政部门的事后审计引发的建设工程价款纠纷 12 第四节“烂尾工程”引发建设工程价款纠纷 12 第五节其它原因引发的工程价款纠纷 13 第四章有关施工合同工程价款纠纷的处理策略 14 第一节没有订立书面施工合同引发建设工程价款纠纷 14 第二节施工合同内容过于简单引发建设工程价款纠纷 16 第三节施工合同内容前后矛盾引发建设工程价款纠纷 18 第四节实际施工与施工合同约定内容不一致引发建设工程价款纠纷 20 第五节建设工程阴阳合同引发建设工程价款纠纷 23 第六节财政部门的事后审计引发的建设工程价款纠纷 25 第七节“烂尾工程”引发建设工程价款纠纷 27 第八节以创杯要求与工程款扣罚挂勾引发建设工程价款纠纷 30 第九节发包人故意拖延工程结算引发建设工程价款纠纷 31 第十节因承包人资质瑕疵问题引发建设工程价款纠纷 34 第十一节施工合同解除引发建设工程价款纠纷 36 第十二节建设工程质量不符合施工合同约定引发建设工程价款纠纷 38 第五章遏止和减少施工合同工程价款纠纷的几点设想 45 第一节在建筑法中增加工程价款的结算的内容 45 第二节律师全过程介入建设工程的发承包活动 46 第三节培养全民良好的法律意识 47 结语 48 致谢 49 参考文献 50 个人简历 52 引言 据国家统计局的统计，2001年底全国的工程款拖欠是2787亿元，2002年年底的数据是3365亿元。针对建设领域大量拖欠工程款的实际情况，我国建设部等相关部门三令五申采取了多项措施，但仍难以扭转拖欠越演越烈的局面。国务院为解决我国这一市场经济发展进程中的难题，在深入调查的基础上，于2003年11月22日发布了关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知（下称国务院94号通知）。通知中特别强调要“运用法律手段解决拖欠的工程款。鼓励建筑业企业主动运用法律手段解决拖欠工程款问题。政府有关部门要及时准确地向人民法院提供业主拖欠工程款的信息，帮助建筑企业通过法律途径解决拖欠工程款问题。有关部门和负有协助执行义务的单位要积极采取措施，协助人民法院解决拖欠工程款案件诉讼时间和判决后执行等方面的问题。”国务院94号通知拉开了全国范围内解决拖欠工程款重大战役的序幕。 2004年1月3日建设部、国家发改委、财政部、劳动保障部、中国人民银行、银监委、保监委以及最高人民法院等八部门共同下发了关于贯彻国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知的实施意见。该实施意见从各部门具体操作的角度提出了解决拖欠工程款问题的要求和办法。为了配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，2004年10月25日最高人民法院发布了酝酿达两年半之久的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释。 尽管国务院、各部委和司法部门采取了大量的措施来抑制工程款的拖欠，但收效甚微，而且大有愈演愈烈之势。笔者认为其中最重要的原因是在建设单位（发包人）和建筑企业（承包人）之间存在着一个是非难辩、错综复杂的工程价款争议纠纷。拖欠工程款认定难，是当前影响清欠工作顺利开展的瓶颈问题。统计显示，未结算项目拖欠占所有拖欠数额比例达三分之一。那如何确定施工合同工程价款的具体数额呢？为解决这一问题，笔者不揣浅陋，特做如下探讨，以抛砖引玉。 第一章有关施工合同工程价款的基本概念 建设工程领域纷繁复杂，为了论述问题的方便，我们必须首先明确与施工合同工程价款有关的基本概念及其含义。 第一节合同价款 1997年11月1日发布中华人民共和国建筑法（下称建筑法）和1999年3月15日发布中华人民共和国合同法（下称合同法）都没有“合同价款”这一概念，而建设部、国家工商行政管理局1999年12月24日印发的建设工程施工合同（示范文本）（）（下称示范文本）和建设部、财政部2004年10月20日颁发的建设工程价款结算暂行办法中都有“合同价款”这一概念。 示范文本对“合同价款”这一概念这样定义“合同价款：指发包人承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项”。并且明确了“合同价款”的确定方法“招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。”建设工程价款结算暂行办法第6条更进一步细化了“合同价款”确定方法“招标工程的合同价款应当在规定时间内，依据招标文件、中标人的投标文件，由发包人与承包人（以下简称“发、承包人”）订立书面合同约定。非招标工程的合同价款依据审定的工程预（概）算书由发、承包人在合同中约定。合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自改变。” 另外，示范文本和建设工程价款结算暂行办法中都明确了“合同价款”的计价方式。示范文本明确了三种计价方式：固定价格合同可调价格合同成本加酬金合同。笔者认为“可调价格合同”和“成本加酬金合同”根据其价格可变的特点，可以合并为“可调价格”一种计价方式。建设工程价款结算暂行办法也明确了三种计价方式：固定总价固定单价可调价格。笔者认为“固定总价”和“固定单价”根据其价格固定的特点，可以合并为“固定价格”一种计价方式 通过以上对比分析，笔者认为对“合同价款”这样定义比较恰当，即“合同价款指在订立施工合同时，根据承包人提供的工程投标书或工程预算书，由发包人和承包人确定的发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部建设工程并承担质量保修责任的款项，它包括固定价格和可调价格两种计价方式。” 第二节工程造价 建筑法和合同法都有“工程造价”这一概念，但都没有对“工程造价”这一概念进行定义。 关于“工程造价”的含义，1996年中价协学术委员会提出了界定意见，明确了两种不同的含义：其一，指建设项目的建设成本即是完成一项建设工程所需的费用总和，包括建筑工程、安装工程、设备及其他相关费用；其二，指建设工程的承发包价格。笔者基本同意1996年中价协学术委员会提出的界定意见。 虽然中价协学术委员会对工程造价的界定意见明确了工程造价一词的内涵和外延。但在国内工程造价管理学界的争论远未结束。通过这些争论，对工程造价概念的理解也在不断地深化。任何商品均有价格属性，对进入建筑市场用来交换的建筑产品也不例外。然而同一般的工业产品相比，除了建筑产品所具有的一般的技术经济特点外，建筑产品还具有供给方式多、受环境影响大等特点。从建筑产品的形成过程来看，由提出设想或计划到产品的竣工验收交付使用，时间跨度大，涉及部门广、供给方式多，同时具有多次计价的特点，建筑产品的价格具有明显的过程特征。“造价”，中文词典的解释是：建筑物、铁路、公路等修建的费用，因此不难理解，“造价”所强调的是在工程建造过程中的价格，即建造价格，体现的是动态过程的含义。 根据“造价”所强调的是在工程建造过程中的价格，即建造价格，体现的是动态过程的含义，笔者认为可以进一步将“工程造价”按照建设工程的建设动态过程细分：发包人承包人订立施工合同前，对于实行招投标的工程，承包人根据招标文件、设计图纸、施工图纸或工程量清单向发包人提交工程投标书，而投标书载明的“投标报价”实际是“工程投标造价”。非招标工程，承包人根据设计图纸和施工图向发包人提交工程预算书，而预算书载明的“预算报价”实际确定的是“工程预算造价”。招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的“工程投标造价”在协议书内确定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据“工程预算造价”在协议书内协商确定。因此，订立施工合同时确定的“合同价款”，实际上是“工程合同造价”。竣工验收合格后，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，然后双方按照施工合同约定的合同价款及约定的合同价款调整内容，进行工程竣工价款结算，竣工结算实际是承包人发包人确定“工程竣工造价”。 通过以上分析，笔者认为对“工程造价”这样定义更全面，即“工程造价：在订立施工合同前是指承包人向发包人提交的工程投标造价或工程预算造价，在订立施工合同时是指发包人承包人确定的工程合同造价，在工程竣工结算时是指承包人发包人确定的工程竣工造价”。 另外，根据建筑法第18条“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。”之规定，结合笔者前面对“合同价款”的论述，可以得出在订立施工合同时发包人承包人约定的“合同价款”与中华人民共和国建筑法第18条中所指的“工程造价”是同一含义。 第三节工程价款 对于“工程价款”这一概念的含义，司法界、建筑界和学术界认识有一些差别。 建筑法、合同法和示范文本中都没有“工程价款”的概念。建筑法中只有“工程造价”的概念，而没有“工程价款”的概念。合同法在建设工程合同这一章中出现了“价款”“支付价款”“费用”“工程造价”“拨款”等概念。示范文本也没有“工程价款”的概念，只有“合同价款”、“追加合同价款”、“费用”等，这些概念的存在，对于正确认识“工程价款”概念带来了困惑。而在最高人民法院的司法解释中“工程价款”概念出现的频率最多，2002年6月20日发布最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复有3次之多，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释有15次之多。 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中这样阐释“工程价款”的含义：“工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。后半句“不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，指的是那些情况？主要是承包人因发包人违约所造成的包括违约金、利息等损失。这部分款项并不属于直接的“工程价款”本身，更具有一般债权的性质，因此不应列入“工程价款”的范围而受到优先受偿权的保护。 根据建设部和财政部颁发的建设工程价款结算暂行办法第3条“本办法所称建设工程价款结算（以下简称“工程价款结算”），是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动”之对“工程价款结算”概念的规定，可以这样推理出“工程价款”的定义：“工程价款指的是双方在施工合同中约定的合同价款和依据合同约定拨付的工程预付款、工程进度款以及工程竣工价款”。 笔者认为上述“工程价款”定义都不太准确，“工程价款”的定义应和建设工程的发承包实际活动相适应、相一致才能体现“工程价款”的含义。任何一个建设工程的发承包活动包括以下步骤：订立施工合同前，对于实行招投标的工程，承包人根据招标文件、设计图纸、施工图纸或工程量清单向发包人提供工程投标报价；非招标工程，承包人根据设计图纸和施工图向发包人提供工程预算报价。订立施工合同时，招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标报价在协议书内确定，非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算报价在协议书内协商确定。订立施工合同后，发包人依据合同约定拨付工程预付款、工程进度款。施工中由于设计变更、工程量增减、以及合同约定的价款调整条件，通过鉴证、索赔增减合同价款，实际是变更合同价款。工程竣工验收合格后，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，然后按照合同约定的合同价款及约定的合同价款调整内容，进行工程竣工价款结算，实际是确定工程竣工价款。 通过以上分析，笔者认为对“工程价款”这样定义更全面、更准确，即“工程价款：在订立施工合同前是指承包人向发包人提交的工程投标报价或工程预算报价，在订立施工合同时是指发包人承包人约定的合同价款，在具体施工过程中是指发包人依据合同约定向承包人拨付的工程预付款、工程进度款以及施工过程中的变更合同价款，在工程竣工验收合格后是指承包人发包人确定的工程竣工价款”。 第四节其他概念 1.1.1变更合同价款 指在合同履行中发生需要增加、减少合同价款的情况，经发包人确认后按计算施工合同价款的方法增加、减少的合同价款。合同价款变更的原因是由于设计变更、工程量增减、以及合同约定的价款调整条件成就导致。 1.1.2工程签证 工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用（如安装与使用同时进行增加人工费、为赶工期增加的夜间施工费用、联合试车等费用）、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程竣工价款的凭据。工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据；工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据。 1.1.3.工程索赔 指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。工程索赔是合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求，是单方法律行为；与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益；与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据。 以上基本概念相互之间的内在逻辑关系：“工程价款”是有关价款的大概念，包括“工程投标（预算）报价”、“合同价款”、“工程预付款”、“工程进度款”、“变更合同价款”和“工程竣工价款”等子概念。“工程造价”是有关造价的大概念，包括“工程投标（预算）造价”、“工程合同造价”和“工程竣工造价”等子概念。另外，“工程投标（预算）报价”和“工程投标（预算）造价”，“合同价款”和“工程合同造价”，“工程竣工价款”和“工程竣工造价”其概念的内涵和外延是一致的，仅仅是站的角度不同造成的称谓有别。 第二章施工合同工程价款纠纷的一般类型 承发包双方之间工程价款纠纷的类型纷繁复杂、多种多样，按照不同的标准，可以化分为多种类型。 第一节按照建设工程的施工阶段分类 按照建设工程的不同施工阶段分类，可以分为：工程投标报价纠纷；工程预算报价纠纷；合同价款纠纷；工程预付款纠纷；工程进度款纠纷；变更合同价款纠纷；工程竣工价款纠纷；拖欠工程竣工价款纠纷。 按照上述标准分类的工程价款纠纷主要表现为：合同价款纠纷、工程预付款纠纷、工程进度款纠纷、变更合同价款纠纷、工程竣工价款纠纷和拖欠工程竣工价款纠纷六种纠纷形式。其中，合同价款纠纷、变更合同价款纠纷和工程竣工价款纠纷属于确认价款纠纷，在诉讼中属于确认之诉；而工程预付款纠纷、工程进度款纠纷和拖欠工程竣工价款纠纷属于请求给付价款纠纷，在诉讼中属于给付之诉。 当然，上述分类方式是为了表述方便分类的，其实在现实中、在诉讼中往往几种纠纷结合在一块。比如：承包人起诉发包人拖欠工程竣工价款纠纷，如果双方还没有对工程竣工价款达成一致意见，那么应当是首先确认工程竣工价款到底是多少。在这个纠纷中就包含两个纠纷一是确认之诉的工程竣工价款纠纷，二是给付之诉的拖欠工程竣工价款纠纷。 第二节按照施工合同的效力分类 按照施工合同的效力分类，可以分为：有效合同的工程价款纠纷；效力待定合同的工程价款纠纷；可撤销合同的工程价款纠纷；无效合同的工程价款纠纷。 效力待定合同的工程价款纠纷又可以细化为：限制民事行为能力人订立的施工合同工程价款纠纷；无权代理人订立的施工合同工程价款纠纷；无权处分他人财产的人订立的施工合同工程价款纠纷。 可撤销合同的工程价款纠纷又可以细化为：因重大误解订立的施工合同工程价款纠纷；因显示公平订立的施工合同工程价款纠纷；因一方欺诈、胁迫或乘人之危订立的施工合同工程价款纠纷。 无效合同的工程价款纠纷又可以细化为：违法分包施工合同工程价款纠纷；转包施工合同工程价款纠纷；没有资质的承包人订立的施工合同工程价款纠纷；超越资质的承包人订立的施工合同工程价款纠纷；借用资质的承包人订立的施工合同工程价款纠纷；发包人不依法招标施工合同工程价款纠纷；中标无效的施工合同工程价款纠纷。 第三节其它 1按照建设工程是否竣工分类，可以分为：已竣工建设工程价款纠纷；未竣工建设工程价款纠纷。 2按照完成建设工程质量是否合格分类，可以分为：质量合格建设工程价款纠纷；质量不合格建设工程价款纠纷。 3按照建设工程是否分包分类，可以分为：总包建设工程价款纠纷；分包建设工程价款纠纷。 4按照施工合同价款是否可调分类，可以分为：固定合同价款款纠纷；可调合同价款纠纷。 5按照建设工程价款是否结算分类，可以分为：已结算完毕的工程价款纠纷；未结算完毕的工程价款纠纷。 值得注意的是在现实生活中，往往是多种纠纷类型糅合在一块，需要我们去认真思索、分析和对待。 第三章施工合同工程价款纠纷的成因 在我国建设工程领域，造成工程价款纠纷的原因是很复杂的，笔者着重介绍常见的建设工程价款纠纷的成因： 第一节施工合同存在缺陷和漏洞引发建设工程价款纠纷 施工合同是承发包双方解决纠纷的最基本依据，它是承发包双方权利义务的集中体现。但是，这种作为依据的合同本身却可能存在许多缺陷和漏洞。主要有以下表现： 1承发包双方之间没有订立书面的施工合同，仅有口头合同。这种情况比较少见，但现实中还是存在的。这种没有订立书面的施工合同情况的原因是承发包双方主要负责人之间比较熟识，都相信双方的人格和诚信导致的。如果双方主要负责人人事关系发生变动，或双方主要负责人之间的关系发生变化则纠纷不可避免。 2承发包双方之间订立书面施工合同内容过于简单，这种情况比较常见。订立这种施工合同情况的原因是承发包双方之间，对合同的重视程度不够，在订立施工合同时根本就没有想过要发生了纠纷怎么办，甚至于在订立施工合同时根本就未曾想过依此作为解决纠纷的依据。因此，万一发生纠纷，承发包双方之间订立的内容过于简单的书面施工合同则成了“废纸”一张。 3承发包双方之间订立书面施工合同内容前后不一，施工合同的各个条款之间、不同的协议之间以及图纸与施工技术规范之间甚至出现自相矛盾的地方。而产生纠纷后，双方都会引用对自己有利的条款来解释合同，这种情况直接导致产生纠纷后受理法院不知依据哪一条款内容解决纠纷的尴尬局面。比如：双方在施工合同中约定工程价款为“闭口价”一次包死，然而又在竣工结算条款中约定“经审计部门审计后支付工程款”。出现这种情况的原因：是由于建设工程涉及到的专业分工及范围太广，订立施工合同相关人员主观认识和客观能力参差不齐造成的。另外，工程建设和法律都是专业性很强的学科，而现实中同时具备这两种知识的专业人才太少，往往是“懂技术的不懂法律，懂法律的不懂技术”。这样以来，熟悉工程实践的专业人员不具备订立合同的法律素质，只能聘请律师来负责合同的起草、审查与订立，而熟悉法律知识的律师不懂得工程建设的实际情况，只能将自己的民法学基础理论生搬硬套到施工合同中来，这样的合同很容易导致与现实情形的脱节，从而引发工程价款纠纷。 4承发包双方之间订立书面施工合同内容具有“天生”的不完全性。也就是说，一份施工合同内容，无论规定的多么详尽，仍然无法穷尽实际施工过程中可能遇到的所有问题，如材料价格大幅涨跌、设计变更、工程量与施工图不符等等。一般来讲，如果现实中发生合同未规定的问题，承发包双方之间应当本着公平诚实的态度进行协商、各自让步，以便于合同的顺利履行。但是，出于对己方利益的考虑，如果双方各自让步程度不足以达成协议，甚至一方或双方拒绝让步，则很难就解决纠纷达成共识，则纠纷不可避免。 第二节建设工程阴阳合同引发建设工程价款纠纷 根据1999年8月30日发布中华人民共和国招标投标法（下称招标投标法）和建筑法的有关规定，各地建设行政主管部门都加强了对当事人订立建设工程合同的监督管理，北京、上海、深圳等许多地方都规定有建设工程合同的备案制度。关于建设工程合同的条款内容，招标投标法第46条第1款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。但在实践中，当事人为规避这些法律规定及其行政管理，就在合同的变更和文本本身内容上打擦边球，于是出现了表现各异、形式众多的阴阳合同。有的招投标，中标前后各订立一份合同，表面上符合招投标规定的一份合同给主管部门备案，私下订立的一份合同才是真正履行的合同。有的甚至在招投标的投标前、中标时、中标后订立三份阴阳合同，其目的仍是规避法律规定和行政监管。我国合同法规定已经订立的合同在履约中可以变更，合同条款的变更实质是一份新的协议。但我国招标投标法却规定中标后当事人不得再行订立背离中标的实质性内容的协议。因此，变更协议和背离中标实质性内容的合同或条款的界限成为当事人对阴阳合同各执一词的法律依据。阴阳合同在司法实践中造成了疑难复杂情况，给建设工程价款纠纷案件审判带来了久拖不决的负面效果。 第三节财政部门的事后审计引发的建设工程价款纠纷 国家建设部早就明文规定，工程造价的争议鉴定和裁决部门系建设工程造价主管部门，工程造价的鉴定机构的资质证书也由该部门核发。财政部门无权审核、鉴定工程造价，但有的地方甚至由法院和财政部门共同发文对财政部门的鉴定造价予以认可，使超标建设和追加投资不成的“钓鱼工程”有了合法的避风港。承包人已完成的工程价款被轻易地无情地砍掉，建筑企业对此投诉无门、欲哭无泪。工程造价的审定职能应由具有审价资质的机构及具有造价工程师资格的专业人员承担，这是规范的工程造价咨询服务市场的基本要求。地方财政参与工程造价的审定，分割了工程造价的统一市场，混淆了审计监督与中介审价的市场行为的界限，使部门利益充斥在平等主体的承发包之间，从而酿成建设工程价款纠纷。更有甚者，发包人利用其优势地位，故意在施工合同上约定审计部门审计后支付工程价款的条款。而在工程竣工后，一些发包人为了达到拖延支付工程款的目的，迟迟不将结算材料交付审计部门审计，甚至与审计部门相互勾结拖延出具审计报告来损害承包人的合法权益。 第四节“烂尾工程”引发建设工程价款纠纷 建筑企业被拖欠的工程款，有一部分是因为建设项目停建、缓建所造成的。因建设资金或其它问题，使在建项目难以为继而造成建设项目的停建、缓建，这就是“烂尾工程”。有的项目一停数年，合同约定的竣工期限也早已超过，建筑企业长期无法收回被拖欠的工程款。毋庸讳言，这种“烂尾工程”为数不少，也相应造成大量的工程款拖欠；或者说“烂尾工程”问题不采取措施予以解决，则拖欠工程款中的相当部分，也就难以解决。 第五节其它原因引发的工程价款纠纷 其它原因引发的工程价款纠纷包括：以创杯要求与工程款扣罚挂勾引发建设工程价款纠纷；因发包人故意拖延工程结算引发建设工程价款纠纷；因承包人资质瑕疵问题引发建设工程价款纠纷；因施工合同解除引发建设工程价款纠纷引发建设工程价款纠纷；因建设工程质量不符合施工合同约定引发建设工程价款纠纷等。 以上是笔者对常见建设工程价款纠纷的原因进行的分析。笔者为了论述简单清楚的需要，才将引发建设工程价款纠纷的原因分为五类情况。其实，现实生活中引发建设工程价款纠纷的原因是多种原因纠合在一块形成的，有时建设工程价款纠纷情况又可能很单一很简单，需要认真仔细对待。 “建筑垃圾”，还可能因此触犯法律。这样在大多数情况下，承包人只能委曲求全被迫接受发包人提出的少给工程价款的条件。因此，笔者介绍的策略是站在建筑企业（承包人）弱势群体一方的处理策略。另外，施工合同工程价款纠纷类型多样，笔者着重介绍常见的疑难类型纠纷的处理策略。 第一节没有订立书面施工合同引发建设工程价款纠纷 面对此种情况，作为承包方如何维护自己的合法权益 拿到自己应得的工程价款，如何处理此类工程价款纠纷呢？笔者认为应具体分析，区别对待。 4.1.1建设工程已经通过峻工验收完毕。在这种情况下，可以分为两种具体情形 通过双方平等协商就工程量、材料价格、计价方式或计价标准达成一致补充书面协议补签书面施工合同，这种解决方式是最佳方式。这种解决方式符合合同法第61条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充”的规定精神。 然后双方根据达成的补充书面施工合同，通过双方计算确认工程竣工价款，也可以请求法定部门进行工程造价鉴定来确认工程竣工价款。其法律依据是关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第22条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。” 双方不能达成协议的，按照建设工程行业惯例或法律规定来确定工程竣工价款。这种解决方式也符合合同法第61条“不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”和第62条“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定精神。 具体策略：首先确认工程量，可以根据设计图纸和施工图计算并确定工程量，可以双方实测建设工程确定工程量，也可以请求法定部门进行工程量鉴定。 其次对于主材价格按照开始施工时履行地的市场价格计算，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依据当地政府建设主管部门公布的价格计算，也可以请求法定部门进行主材价格鉴定。 最后，对于工程竣工价款依据当地政府建设主管部门公布的计价方式或计价标准结合工程量和主材价格进行计算，也可以请求法定部门进行工程竣工价款鉴定。当然，在此种情形下，发承包双方可能仅对其中的一方面有疑义，在协商不成的的情况下，作为承包人可以按照相应的对策处理。 4.1.2建设工程没有通过峻工验收。作为承包人应当采取措施，尽最大努力施工并使工程竣工通过验收。 最高人民法院公布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第10条中明确规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”和第3条第二款“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”以及第16条“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”也即，只有完成的建设工程质量合格的，承包人才能得到相应的工程价款。所以，承包人首先应尽最大努力施工并使工程竣工并通过验收。然后参照第一种情况的二种情形来分别处理。 第二节施工合同内容过于简单引发建设工程价款纠纷 在这种情形下，有利条件是：合同主体明确，合同标的明确，合同竣工期限明确；不利条件是：可能结算条款约定不明，可能材料价款约定不明，可能计价方式或计价标准约定不明，可能付款方式约定不明等。针对此种情形，笔者认为应具体分析，区别对待。 421建设工程已经通过峻工验收完毕。在这种情况下，可以分为两种具体情形 看能否通过双方平等协商就结算条款、材料价格、计价方式或计价标准、付款方式等不利条件达成一致协议。这种解决方式是最佳方式，这种解决方式符合合同法第61条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充”的规定精神。 然后双方根据达成的补充书面协议，通过计算确认工程竣工价款，也可以请求法定部门进行工程造价鉴定来确认工程竣工价款。其法律依据是关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第22条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。” 双方不能达成协议的，按照建设工程行业惯例或法律规定来确定工程竣工价款。这种解决方式也符合合同法第61条“不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”和第62条“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定精神。 在材料价款约定不明的情况下，如何确认主材价格呢？对于主材价格按照开始施工时履行地的市场价格计算，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依据当地政府建设主管部门公布的价格计算，也可以请求法定部门进行主材价格鉴定。其法律依据是合同法第62条“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。 在计价方式或计价标准约定不明的情况下，如何确认计价方式或计价标准呢？对于计价方式或计价标准可以依据当地政府建设主管部门公布的计价方式或计价标准确定，也可以请求法定部门出具鉴定意见。其法律依据是合同法第63条“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”和最高人民法院公布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第16条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照订立建设工程施施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。 在付款方式约定不明的情况下，如何确认付款方式呢？对于工程预付款，应在工程开工前支付；工程进度款，应按建设工程的形象进度支付；变更工程价款，应在设计变更后进行签证，与工程进度款一起支付；工程竣工价款，应在工程竣工验收合格后支付。其法律依据是合同法第62条“（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。” 在结算条款约定不明的情况下，如何确认结算方式呢？如果是固定价格合同，俗称“闭口价”、“一口价”合同，则不用结算，直接按照合同约定的价格进行结算即可。其法律依据合同法第61条“不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”和关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第22条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。” 如果是可调价格合同，当发包人对承包人的结算报告无异议时，则按照承包人提交给发包人的工程竣工报告确定的工程价款进行结算。其法律依据合同法第61条“不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”和关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第20条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”当发包人对承包人的工程竣工报告有异议时，双方进行协商，协商成功，则按照双方协商的价款进行结算。当协商不成时，双方可以对有异议的部分进行鉴定，也可以对全部工程竣工价款进行鉴定。其法律依据合同法第61条“不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”和关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第22条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。” 当然，在第二种情形下，发承包双方可能仅对其中的一方面有异义，在协商不成的的情况下，作为承包人可以按照相应的对策处理。 422建设工程没有通过峻工验收 作为承包人应当采取措施，尽最大努力施工并使工程竣工通过验收。如前所述，只有完成的建设工程质量合格的，承包人才能得到相应的工程价款。然后参照第一种情况的二种情形来分别处理。 第三节施工合同内容前后矛盾引发建设工程价款纠纷 在这种情形下，有利条件是：合同主体明确，合同标的明确，合同竣工期限明确；不利条件是：合同价款约定条款可能与结算条款约定冲突，也可能与材料价款条款约定冲突，也可能与计价方式或计价标准条款约定冲突。针对此种情形，笔者认为应具体分析，区别对待。 431工程已经通过峻工验收完毕。在这种情况下，可以分为两种具体情形。 通过双方平等协商就合同价款、结算条款、材料价格、计价方式或计价标准等前后约定矛盾甚至冲突的条款达成一致协议。这种解决方式是最佳方式，也符合中华人民共和国合同法第61条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充”的规定精神。 然后双方根据达成的补充书面协议，通过计算确认工程竣工价款，也可以请求法定部门进行工程造价鉴定来确认工程竣工价款。其法律依据是关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第22条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。” 双方就合同价款、结算条款、材料价格、计价方式或计价标准等前后约定矛盾甚至冲突的条款达成不能达成一致协议的，如何办理呢？ 具体策略：首先对施工合同进行解释。合同的解释，是指对合同及其相关资料的含义所作出的分析和说明，或是指法官或仲裁员依据一定的事实，遵循有关的原则，对合同的内容和含义所作的准确的说明。合同是当事人通过合意对于未来事物的安排，然而，由于当事人通过合同对于其未来的事物作出安排时，需要通过一定的用语表达其内容，但由于各方面的原因，缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和认识，从而也难免会发生争议。 对施工合同进行解释，具体按照合同法第125条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”的规定，确定前后约定矛盾甚至冲突条款的真实意思，然后按照条款的真实意思来确定工程竣工价款。 其次，如果对该合同用语不同的解释，将导致完全不同的法律后果，且不能确定前后约定矛盾甚至冲突条款的真实意思，则按照建设工程行业惯例或法律规定来确定。这种解决方式也符合中华人民共和国合同法第61条“不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”和第62条“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定精神。 双方在按照建设工程行业惯例或法律规定，确定了合同价款、结算条款、材料价格、计价方式或计价标准后，再结合双方无异议的合同条款确定工程竣工价款，当然也可以请求法定部门进行工程造价鉴定。例如：双方在施工合同中约定工程价款为“闭口价”一次包死，然而又在结算条款中约定“经审计部门审计后支付工程款”时如何解决？笔者认为应按照“经审计部门审计后支付工程款”的条款来解决双方的争议。理由是工程竣工后进行审计是建设领域的一般习惯做法，并且施工中常常因设计变更和工程签证以及工程索赔等需要进行相应的增减工程价款，因此需要通过审计来确定增减的工程价款数额。 432建设工程没有通过峻工验收 作为承包人应当采取措施，尽最大努力施工并使工程竣工通过验收。如前所述，只有完成的建设工程质量合格的，承包人才能得到相应的工程价款。然后参照第一种情况的二种情形来分别处理。 第四节实际施工与施工合同约定内容不一致引发建设工程价款纠纷 面对此种情况，作为承包方如何维护自己的合法权益拿到自己应得的工程价款，如何处理此类工程价款纠纷呢？笔者认为应具体分析，区别对待。 441对于固定价格合同材料价格大幅涨价引发的工程价款争议 建筑工程施工合同订立时，签约双方尽管考虑到各种因素，但这只能在一定时间，一定范围内预见到，而市场价格的变化波动受政治、经济等诸多要素的影响，甚至包括全球经济变化的影响，如1998年亚洲金融风暴至今还令人刻骨铭心。资料显示，2003年下半年，钢材吨位价格几乎上涨一倍，水泥、黄沙等建材一度上涨30%以上，随之而来，混凝土熟料价格也大幅上扬。因此，如发生建筑材料大幅涨价，致使合同在履行中发生困难，怎么办？笔者认为应当适用情势变更原则来解决材料价格大幅涨价引发的争议。 何谓情势变更，是指合同成立后，因不可归责于当事人的事由，且该事由的发生是当事人订立合同时无法预料的，这种事又不属于不可抗力和意外事件，但足以致使订立合同的基础动摇。如果仍按原合同履行，就会显失公平甚至无法履行，在这种情况下可以变更原合同某些条款，目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果，通过变更或解除合同来平衡双方当事人的利益。 情势变更原则是诚信公平原则的具体运用，是对情势剧变的救济，是防止因发生情势变化仍机械地履行合同给当事人带来显失公平的后果。我国合同法虽然没有情势变更条款，但现行合同法有公平条款，例如合同法第5条明确当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。所谓公平原则，即在合同订立和履行过程中，要以公平观念来调整当事人之间的权利和义务关系。所谓公平观念，是指以利益是否均衡为价值判断标准来确定当事人之间的利益关系。在履行合同中，当事人之间的利益要均衡，取得的利益要与付出的代价相适应。因此，在双方已订立了固定总价或单价的情形下材料上涨的全部风险转移到承包方一边，显然有失公平。建材涨价也引起了政府相关部门的高度重视，有些地区政府职能部门下发文件，明确提出给予适当价差补偿。例如福建省建设厅2003年第三季度下发文件，要求承发包双方在约定主材10%以上涨价部分双方各自承担50%，以减轻因建材涨价给承包方带来的压力。 因材料大幅涨价引起的纠纷案件的具体处理。 （1）对于因建筑材料大幅涨价的情形出现后，承包人应及时通知发包人有关涨价的材料种类，涨价幅度，在本合同中所占比例，对工程进度的影响，可能导致亏损的数额等，由当事人双方协商变更合同价款解决。这种解决方式是最佳方式，也符合中华人民共和国合同法第77条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定精神。 然后双方根据达成的补充书面协议，通过计算确认工程竣工价款，也可以请求法定部门进行工程造价鉴定来确认工程竣工价款。其法律依据是关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第22条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。” （2）如果双方对涨价的材料种类和幅度协商不成，采取下列措施进行具体处理。 合同履行过程中一般不因价格变化而调整，如果有大幅涨价，可以情势变更为由提出。但笔者认为，要将调整标准控制很严，必须因涨价而导致施工方达到亏损或临界亏损为界限，同时应持有有关权威机构（省、自治区、直辖市合同价款定额管理机构）关于建材上涨的市场中准价。一般情况下，当材料涨跌如果超过合同订立时价格的 30%-50%，承包人按合同法第5条在协商不成时，可以向法院或仲裁机构提起合同变更之诉，来平抑双方的权利，由法院或仲裁机构委托审价单位对建材涨价部分进行司法审价，依法给予适当价差补偿。应当指出，原则上承包人要求发包人给予价差补偿是比较困难的，承包人要有充分的心理承受能力。 442对于可调价格合同材料价格大幅涨价引发的工程价款争议 以可调价格确定的合同价款又有三种情况，一种是双方约定主材在10%以内的价格不予调整。若因建材大幅涨价，承包商对超出10%的差价可提出补偿。第二种是双方约定主材价格按市场价定，遇到大幅涨价依合同履行