采购法务与合同管理总复习2010.5.9

CPS考试资料集中营：http:/www.cpsdown.com 感谢此资料的整理者以及共享者7采购法务与合同管理第一章 合同概述 合同的概念 合同亦称契约，是指平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议注意：平等主体婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其它法律的规定。 合同的特征1. 它是平等主体的自然人、法人和其它组织所实施的协议。2. 它是两个或两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为，一个当事人不可能形成合同。3. 它是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。合同的主要条款 1.由法律直接规定2.由合同的类型和性质决定3.由当事人约定产生合同条款没有约定或约定不明的救济履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方（卖方）所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；交易其它标的的，在履行义务一方（卖方）所在地履行。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。履行费用的负担不明确的，由履行义务一方（卖方）负担。 合同中的权利与义务合同权利：又称合同债权，是指债权人根据法律或者合同规定向债务人请求给付的权利。其特点如下：请求权；给付受领权；相对权； 平等性；请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力 合同义务：包括给付义务和附随义务 给付义务分为主给付义务与从给付义务。 附随义务则是随着合同关系发展而不断形成的，在任何合同中都存在，不受特定合同类型的限制 补充了解：合同的分类（一）有名合同与无名合同 1有名合同，即法律民已命名的合同。 2无名合同，即法律上尚未确定一定名称的合同。（二）单务合同与双务合同 1如果双方都负有义务，为双务；如果仅有一方负有义务，为单务。 2常见的单务合同有：保证合同、借用合同、赠与合同、民间借贷。 3区分单务、双务的意义：履行抗辩权只能发生以双务合同中。（三）有偿合同与无偿合同 1划分标准：是否支付对价。 2无偿合同包括：保证合同、借用、赠与 3可为有偿也可为无偿的合同：民间借贷、保管合同、委托合同。对于这类合同，如果当事人没有特另约定的话，法律推定为无偿。（四）诺成合同与实践合同 1诺成合同：指经过要约、承诺阶段，双方意思表示一致就可成立的合同，又称不要物合同。 2实践合同：指除双方当事人意思表示一致以外，还需要有标的物的交付才能成立的合同，又称要物合同。 3公认的实践合同有：动产质押、定金、借用、保管、民间借贷。（五）要式合同与不要式合同 1要式合同：指法律明确规定必须采用特定形式的合同。 2不要式合同：指法律不要求采用特定形式的合同。 补充了解：合同的形式 合同的形式可分为口头、书面和其他形式。一般情况下，合同的形式属当事人自由选择的范畴。因此，现在的大多数合同均属不要式合同。 合同的订立与效力合同的订立：又称为缔约，是当事人为了建立合同关系，通过交互进行的意思表示以达成意思表示一致而形成合意的状态和过程。合同的成立：它是一种状态，主要标志就是订约方对合同的主要条款达成一致合同成立的要件 ! 必须存在双方或多方合同当事人 ! 必须对合同主要条款达成意思一致 ! 合同成立必须要经过要约和承诺这两个阶段。要约和承诺是合同成立必须经过的两个阶段注意：要约与承诺并不是固定在卖方的 要约与要约邀请的区别要约是希望与他人订立合同的意思表示 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。二者的区别：（1）要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约，而不是像要约那样由一方向他人发出订立合同的意思表示。（2）要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。换而言之，邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人还未进入订约阶段（状态）。（3）要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，在发出邀请后，要约邀请人撤回其中邀请，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，邀请人并不承担法律责任。 要约的构成要件%要约是有订约能力的特定人作出的意思表示%要约的内容必须确定、完整和具体%要约必须有订立合同的目的，同时要约人愿意受要约的拘束。%要约必须向特定的人发出%要约必须送达受要约人 大陆法系中 采取到达主义要约邀请的特点：%一方邀请对方向自己发出要约，而不是向对方发出订立合同的意思；%是一种实际行为，邀请对方向自己发出要约；%只是邀请对方向自己发出要约，所以不会因相对人的承诺而产生合同，也不会由此要约邀请而约束自己，要约邀请撤回后没有给对方造成信赖利益的损失，一般发出要约邀请的人不承担法律责任。 扩展知识关于悬赏广告的法律性质，法学界争论很大，主要有单方法律行为说和要约说两大主张，合同法对此未予规定。一般认为，悬赏广告是单方法律行为。在拍卖过程中，拍卖公告是要约邀请，拍卖（出价）的意思表示是要约，拍定是承诺。在招标过程中，招标公告是要约邀请，投标是要约，定标（决标）是承诺。 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 要约不得撤销的情形：（一）要约人确定了承诺期限或者以其它形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 承诺是指受要约人同意要约的意思表示，同意接受要约的条件并愿意和要约人达成合同。承诺的法律效力在于承诺一经送达要约人就生效，合同便成立。 承诺的生效要件 & 承诺必须由受要约人向要约人作出 & 承诺必须是规定的时间内到达要约人 & 承诺必须是接受要约主要内容的意思表示 & 承诺必须是明确表明受要约人愿意和要约人订立合同 & 承诺作出的方式必须符合要约中的要求。反要约就是承诺对要约进行实质性修改，从而构成一项新的要约。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 承诺可以撤回：撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺生效亦采到达主义，同于要约。正因为采用到达主义，所以承诺只可撤回不可撤销。这是区别于要约的地方。对价的概念：所谓对价，是指根据协议已经履行或将要履行义务的当事人由此得到某种利益，或者接受义务履行的当事人为此而遭受某种损失的事实要素；它是对履行义务当事人一方的某种回报。对价的特征：对价必须有真实价值，但不需充分等价；不充分的对价可能构成对价不真实或欺诈；过去已经完成的对价不成为对价；对价必须合法；对价必须由接受许诺的当事人作出。 合同的生效合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，也就是通常所说的法律效力。合同成立是合同生效的前提 合同自成立时生效 $当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。$当事人采用信件，数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书合同成立。$在我国，需要由主管机关的批准才能生效的合同不多，主要是中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同、涉外技术转让合同等。总结：合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效。合同的生效要件行为人具有相应的民事行为能力 意思表示真实不违反法律或者社会公共利益。合同必须具备法律所要求的形式010完全无民事行为能力人1016限制民事行为能力人1618视为完全民事行为能力人18以上 完全民事行为能力人限制民事行为能力人和无民事行为能力人在纯获法律上的利益而不承担法律义务的合同中，可以作为合同当事人 合同的效力分类 按效力分，合同可分为4种：有效合同、可变更可撤销合同、无效合同、效力待定合同。 无效合同指严重欠缺合同生效要件，不发生合同当事人追求的法律后果，不受法律保护的合同。无效合同的特征F违法性 违反了法律和行政法规的强制性规定和社会公共利益F对无效合同的国家干预F不得履行性F无效合同自始无效，在性质上并不是合同，而只是一个独立的协议 无效合同的五种情况z欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益这种合同分为两类：一是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益，应作为无效合同。二是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同并没有损害国家利益，只是损害了集体或第三人的利益，对这类合同按可撤销合同处理。注意:被欺诈人当时是心甘情愿的z恶意串通，损害国家、集体或第三者利益 z以合法形式掩盖非法目的 隐匿行为 z损害社会公共利益z违反法律、行政法规的强行性规定其它也属无效合同的情况：Y无行为能力人订立的合同，但纯受利益的合同（如赠与合同）例外。Y法人违反合同法 即企业法人违反国家禁止经营、限制经营、特许经营的，也是无效。注意：如果法人仅仅是超过其登记的经营范围，合同有效。合同的部分无效：合同的部分无效不影响其他部分交力的，其他部分仍然有效 可撤销合同是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效 可撤销合同的法律特征 P 主要是意思表示不真实的合同，但并没有故意违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗 P必须要由撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同 无效合同因在内容上具有明显的违法性，因此对无效合同效力的确认，不能由当事人选择 P可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的 P可撤销合同在中国民法通则中称为可变更、可撤销的合同 即撤销权人有权请求予以撤销，也可以不要求撤销，而仅要求变更合同的内容。可撤销合同发生的原因：因重大误解订立的合同；在订立合同时显失公平；因欺诈、胁迫而订立的合同；乘人之危 可撤销合同的五种情形:欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平。欺诈的四个要件 一方主观上有欺诈故意。 客观上实施了欺诈行为。 因一方的欺诈而使另一方陷入了错误认识。 由于错误的认识而作出了违反其真实意志的意思表示。 胁迫的四个要件一方有胁迫故意。实施了胁迫行为。 由于一方的胁迫使对方陷入恐惧。 由于恐惧而作出了违反其真意的意思表示。 扩展理解相关知识重大误解是一种非故意行为 是一种过失重大误解构成要件是误解方自身的过失误解方遭到较大损失欺诈是故意行为重大误解与显失公平的关系相同点：从结果看，均为显失公平。区别：显失公平仅仅是讲结果不公平；而重大误解不仅仅是结果不公平，而且在理解上双方发生了差错，重大误解发生往往是受害人自己的原因。撤销权主体：撤销权仅限于当事人在重大误解、显失公平的场合，双方都有撤销权。欺诈、胁迫、乘人之危：受害人享有撤销权。撤销权与变更权的关系当事人请求变更的，法院不待撤销当事人请求撤销的，法院可以酌情予以变更或撤销撤销与无效的关系区别：法官可主动主张无效，但不能主动撤销。联系：一旦被撤销或主张无效后，均有溯及力效果上，产生返还财产责任不当得利一方有过错，应赔偿对方损失缔约过失责任 效力待定合同：指合同合法，但欠缺某一个生效要件，需补正已生效的合同。 具体包括三种情况： 1限制民事行为能力人订立合同； 2狭义的无权代理人订立的合同；3无权处分的合同。效力待定合同与无效合同及可撤销合同不同之于在于，行为人并没有违法违规及社会公共利益，也不是意思表示不真实而导致合同撤销，主要是因为有关当事人缺乏缔约能力、签订合同的资格及处理能力造成的 合同无效或被撤销的法律后果 返还财产 折价补偿 赔偿损失（在合同有效的情况下 基于违约责任而言）“意外延迟的承诺”受要约人由于客观原因，如自然灾害等情况不能使承诺按期到达（除非要约人在收到承诺后及时通知受要约人该承诺无效，否则该承诺依然有效。） 合同的履行是指合同规定义务的执行，表现为当事人执行合同义务的行为，当合同义务执行完毕后，合同也就履行完毕。 合同履行的规则 !履行主体 债务人和债权人 对于当事人合并或分立的履行规定 分立后的法人或其它组织有连带债权，承担连带债务 合并后的法人或其它组织继续行使合同权利 !履行标的 如果合同对标的的质量没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；协议不成的，按照合同的条款和交易习惯来确定；如果仍然无法确定的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 !履行期限 如果履行期限不明确的，双方当事人可以补充协议；协议不成的，按照合同的条款和交易习惯来确定；如果仍然无法确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 不按履行期限履行有迟延履行提前履行 它不一定构成不适当履行 !履行方式 如果合同约定不明确的，双方当事人可以协议补充；协议不成的，按有关条款和交易习惯确定； 仍然无法确定履行地点的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其它标的，在履行义务一方所在地履行。 !履行方式 对标的的履行或是对价款或酬金的履行 如一方需要变更方式，要取得另一方的同意，否则就是违约行为。如果约定不明确的，当事人可以补充协议；协议不成的，根据合同的有关条款和交易习惯来确定；仍然无法确定的，按有利于实现合同目的方式履行。 !履行费用 如果合同没有约定履行费用或者约定不明确的，则按照合同的有关条款或者交易习惯来确定；如果仍然无法确定的，则由履行义务一方负担。因债权人变更住所或者其它行为而导致履行费用增加时，增加的费用由债权人承担 履行抗辩权：是指对抗请求权或否认对方的权利主张的权利。 1、同时履行抗辩权：是指双务合同的当事人一方在他方未为对待给付以前，有权拒绝自己的履行。构成要件： 同一双务合同互负对待给付义务 双方互负债务均已届清偿期 对方未履行债务 须对方的对待给付是可能履行的 （1）同时履行抗辩权：是指当事人在同时履行的情况下，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。 （2）“同时履行”有两种情况：双方当事人约定同时履行；约定不明或没有约定，法律推定为同时履行。 注意：当事人双方均享有同时履行抗辩权，仅发生在同时履行的场合。2先履行抗辩权：是指当事人互负债务有先后履行顺序，先履行一方未履行之前后履行方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行不适合债的主旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。发生于有先后顺序的双务合同中，基本上适用于先履行一方违约的场合构成要件： 双方当事人互负债务 两个债务须有先后履行顺序，不管该顺序是当事人约定的，还是法律直接规定的 先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨 （1）权利主体：后履行的一方当事人 （2）与双方违约的关系 3不安抗辩权：指当事人一方应当向对方当事人先为给付，但是对方当事人在合同依法生效后，其财产状况明显恶化，可能危其先给付一方债权的实现，先为给付一方则可以主张不安抗辩权，在对方未履行或担保前，可以拒绝履行自己的义务。构成要件： 经营状况严重恶化; 转移财产、抽逃资金，以逃避债务; 丧失商业信誉; 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 只有先履行一方才享有不安抗辩权。 有两个阶段。存在上述的情形，就解除合同，不存在该情形，应承担违约责任。 合同的担保 担保是指对某项法律义务的履行所提供的保障。合同的担保则是对合同义务的履行所提供的保障。 合同能产生债，即合同之债，合同的担保也是债的担保的一种。 合同担保的特征从属性 从属于它所担保的合同本身补充性 合同的担保一经成立，就在主合同的基础上增加了担保的义务。保障性是指合同担保的功能在于保障主合同债务的履行和主合同债权的实现。合同担保的种类：人保、物保、金钱保；法定担保和约定担保；一般担保和特殊担保；原担保和反担保； 担保合同为设立某种担保关系而签订的合同即担保合同 保证 它是一种人保 它是指保证人担保，即当债权人要求债务人就其履行合同债务提供担保时，由债务人向债权人提供保证人，经债权人接受以后，由保证人与债权人通过保证合同约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照保证合同的约定代为履行债务或者承担责任的一种法律行为。 保证的特征从属性 相对独立性 补充性 保证合同 它是在保证人与债权人之间订立的，约定当主债务人不履行合同债务时由保证人承担保证责任的协议。 保证合同的特征 保证合同是单务合同 保证合同是无偿合同 保证合同是诺成性合同 它应以书面形式订立 口头保证不能成立 保证合同是要式合同 保证合同是附条件的合同 保证合同是从合同总结：主合同无效 从合同无效 但主合同无效是由保证人造成的，从合同中保证人仍然要承担责任 保证的方式 一般保证（补充责任保证）保证人享有先诉抗辩权连带责任保证 其责任是相当重的 当保证合同中对保证方式是连带责任还是补充责任没有约定或约定不明确的，推定为连带责任保证，以加重保证人的责任， 有利于保护债权人。 抵押抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，在债务人不履行时，债权人有权该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种担保方式 抵押的种类不动产抵押 房屋抵押动产抵押 交通运输工具的抵押权利抵押 土地使用权的抵押 质押：质押是指债务人或者第三人将某项动产或权利转移给债权人占有，以作为其债务履行的担保的一种法律行为。 质押的种类动产质押权利质押 权利质押的特征z权利质权须为财产权z作为质押标的的权利须具有可转让性z这些权利须适合于设置质权中国担保法所列举的可以质押的权利是：汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单； 依法可以转让的股份 股票；依法可以转让的商标专用权 专利权 著作权中的财产权以及依法可以质押的其它权利 质押与抵押的区别抵押主要是以不动产为标的物，当然也包括某些动产抵押不转移物的占有，只需以登记为公示方法；质押要转移质物的占有，以交付为公示方法 留置权所谓留置是指债权人依照合同已经占有了债务人的动产，在债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人有权扣留该动产，经过一定的宽限期（不少于两个月），其债权仍得不到实现的，债权人有权将该动产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的一种法律行为。债权人的上述权利即为留置权留置权是担保物权的一种 留置权的特征v它是法定权利，不是约定权利v它与原债权之间具有牵连性 即留置权的标的物与原债权的标的物是同一物v它的存在和行使以债权人已经并持续地占有该标的物为前提 v它的法律效力具有双重性 拒绝权和优先受偿权债权不对抗物权 债权不影响物权的使用留置权的成立要件：积极要件，即留置权的成立所需要具备的法律事实；消极要件，即对留置权的行使和成立产生限制的要件；定金的概念：指合同一方当事人以担保其合同债务之履行为目的而向对方预先支付的一笔金钱。定金的法律特征：惩罚性；从属性；实践性；时效性；担保性；定金的种类：立约定金；解约定金；成约定金；证约定金；违约定金定金的效力：担保上的效力；预先付款的效力；证约的效力。 合同变更概念：分广义和狭义之分，广义合同包括主体和内容变更；狭义合同变更是主体不变，只是合同内容发生变化。 合同变更的特点 (合同变更只能发生在合同有效成立后，但尚未完全履行完毕前，合同变更必须以有效成立的合同为基础 (合同变更必须以合同内容（权利和义务）为变更对象 与合同转让相区别 (合同变更是合同非实质性的变更 (合同变更必须依法进行，才能产生法律效力 合同变更的法定形式法定变更：又称单方变更权，是指合同一方当事人基于法律的直接规定对合同内容进行变更的情况；裁判变更：是指因一定法定事由的发生，合同的一方当事人向人民法院或者仲裁机械提出申请，而由人民法院或仲裁机构对合同内容作出变更的裁决合同情形；协议变更：也叫合意变更，是指合同当事人通过协商一致对合同内容进行的变更。 合同变更的效力8合同变更原则上仅向将来发生效力8合同变更权对已经变更的部分发生法律效力8合同变更不影响当事人要求赔偿的权利 合同转让即合同主体的变更，是指合同当事人不改变合同关系的内容，而依法将其合同中的权利义务的全部或部分转让给第三人的情形 合同转让的分类6合同权利的转让6合同义务的转让6合同权利义务的概况转让 合同转让的特征 Q合同转让只涉及合同主体的变更，不涉及合同内容的变化 Q合同转让将导致原合同关系相对消灭的后果 Q合同转让一般必须在合同债权人或债务人与受让人之间达成合意才能实现 合同转让的必备条件：所转让的合同必须有效；合同的债权务必具有可转让性；合同转让必须经受让人的同意；合同转让必须符合法定的程序要求。 合同转让的形式：合同权力的转让；合同义务的转让；合同权利义务的概括转让 合同转让的效力!合同权利的转让的效力 债权让与的内部效力债权让与的外部效力!合同义务承担的效力!合同权利义务的概况转让的效力合同终止概念：合同终止是合同权利义务终止的简称，是指由于一定法律事实的发生，使合同关系在客观上不复存在，合同权利和合同义务归于消灭的情形。合同终止的原因：债务已经按照约定履行；合同解除；债务相互抵销、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务同归于一人、法律规定或者当事人约定终止的其他情形。合同解除的概念：合同解除是指在合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，依法使合同权利义务得以消灭的行为。合同解除的特征：合同解除必须以有效成立的合同为对象；合同解除必须具备解除的条件；合同解除必须有当事人的解除行为；合同解除发生合同关系消灭的法律效果。合同终止的基他原因：清偿；提存；混同；抵销；免除不当得利：没有过错，却意外地得到了一笔益处 拾手机属于不当得利内部效力不对抗外部效力 协议解除 约定 约定解除合同解除 不能实现合同目的双方均可解除 不可抗力 法定 免除损害赔偿责任 迟延履行 合同目的不能实现 非违约方直接（一般给催告之后解除） 及时通知免除损害赔偿责任 证明 非迟延履行合同法规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异义可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同效力。合同法规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 违约责任它又称违反合同的责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。各国在违约责任归责原则方面，主要采用过错责任原则和严格责任原则。中国合同法采用严格责任的归责原则 当事人一方或双方，只要有违反合同义务，不论其主观上是否有过错，除有免责事由外，都要承担违约责任。 明示 预期 默示违约行为 不履行 迟延给付 实际 迟延履行 迟延受领 瑕疵给付 瑕疵履行 加害给付不完全履行 部分履行违约责任的免责事由：不可抗力条款：指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况；不可抗力构成要件：具有不能预见性；具有不能避免与不能克服；不可抗力属于客观情况；免责条款：是指当事人在合同约定的，限制或免除未来责任的条款。免责条款的特征：免责条款是合同的组成部分；是排除或限制未来的违约责任；免责条款提出，必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许事后推定免责条款无效情形：不具有相应民事行业能力的当事人所订立的免责条款；免责条款违反法律和社会公共利益；由于欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显示失公平所订立的免责条款；由于恶意串通损害国家、集体或者第三人利益及以合法形式掩盖非法目的所订立的免责条款；造成对方人身伤害和因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款；提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利。承担违约责任行、采购补救措施、赔偿损失和支付违约金 人保保证 不动产 抵押 动产 不转移物的占有合同担保 权利 物保 质押 动产 留置 权利 转移物的占有 金钱保 约定损害赔偿金赔偿损失 惩罚性 法定损害赔偿金 实际损失（直接损失） 补偿性 可得利益损失（间接损失） 合同法律适用是指在合同的订立、生效、 履行、 变更、 转让、 终止、 违约责任、 争议的解决等方面发生的问题，适用什么法。 合同争议解决的方式和解 调解 仲裁和诉讼 和解 是最值得提倡的争议解决办法 合同争议解决的方式 调解 仲裁 比较随意 实行一裁终局制度 诉讼 一般诉讼时效为2年，特殊时效为1年，国际货物买卖合同和技术进出口合同的时效为4年 最长诉讼时效为20年 第二章 买卖合同 买卖合同概念：平等主体的当事人协商签订的由一方转移标的物的所有权于他方，他方受领该标的物并支付相应价款的合同。 买卖合同特征：出卖人必须将标的物所有权转移给买受人；买受人必须支付相应货款；是双务、有偿、诺成、不要式合同 合同条款提示性的合同条款1. 当事人的名称或者姓名和住所2. 标的 货物 劳务 工程项目3. 数量和质量4. 价款或者酬金5. 履行的期限、地点和方式 不约定履行期限是订立合同的大忌6. 违约责任7. 解决争议的方法 和解和调解不是法律程序 仲裁和诉讼是法律途径出卖人的义务：交付标的物，并转移标的物的所有权；瑕疵担保义务、买受人的义务：支付价款；受领交付交付标的物应符合的条件：按照约定的数量、质量履行交付；交付有关辅助单证；按约定时间、地点、方式交付标的物；按约定包装方式交付标的物；履行交付所支出的费用 标的物风险承担的一般原则：一是自合同订立时起，风险转移给买受人；二是原则上规定以合同订立之时为利益和风险转移给取得人的时间，但同时规定，种类物买卖以标的物脱离出卖人时风险转移；三是规定以标的物交付时间为风险转移时间。利益承受的概念:利益承受是指标的物于买卖合同订立后所生的孳息的归属。 招标投标买卖它是一种需遵循特殊程序的买卖1. 招标 招标是要约邀请2. 投标 投标是要约3. 开标、验标 验标是验证标书的效力4. 定标 定标是承诺 拍卖拍卖是指以公开竞价的方式，将标的物出卖给出价最高者的买卖形式。 拍卖的种类1. 强制拍卖和任意拍卖2. 委托拍卖和自己拍卖 拍卖的程序1. 拍卖人发出对标的物进行拍卖的意思表示2. 竞买人作出应买的表示 竞买人的应价在性质上为要约，一经作出，不得撤回3. 拍卖人作出买定的表示 拍卖人的买定表示属于承诺，买受人为出价最高的竞买人第三章 国际货物买卖合同 国际货物买卖相关制度国际货物买卖是指营业地地处不同国家的当事人之间进行的货物购入与售出。国际货物买卖制度主要是国际货物买卖公约、国际贸易惯例和各国的国内法。联合国国际货物销售合同公约简称公约公约适用于营业地分处不同缔约国的当事人之间所订立的货物买卖（销售）使同。唯一标准是当事人营业地必须在不同国家，至于国籍如何，则不予考虑。公约排除某些货物的买卖v供私人或家庭使用的货物销售v以拍卖方式进行的销售v依法律执行令或其它政府令状而进行的销售v公债、股票、 投资证券、 流通票据或货币的销售v船舶、 飞机、 气垫船的销售v电力的销售中国对公约的两项保留：扩大适用的保留对公约的合同形式规定的保留。 国际贸易术语解释通则2000年国际贸易术语解释通则简称Incoterms2000E 买方负责运输 卖方义务渐变 EXW 卖方义务最轻FC 卖方负责运输 DDP 买方义务最轻（卖方送货上门）D 卖方义务逐步加重 CIF CIP 卖方负责投保（保险） FOB CIF CFR的异同 FOB Free on Board FOB+装运港 CIF Cost, Insurance and Freight CIF+目的港 CFR Cost and Freight CFR目的港相同点： (1)交货地点都是在装运港。 (2)风险转移都是在装运港船舷。 (3)运输方式都是适于海运或内河航运。 (4)进、出口清关手续都是由买方、卖方各自办理。 (5)按这些术语成交的合同均属于装运合同。 不同点：主要表现在买卖双方承担的责任及费用不同。FOB术语由买方负责租船订舱和支付运费；CFR和CIF术语由卖方负责租船订舱和支付运费，CIF术语卖方还应负责办理货运保险和支付保险费。由此三种术语的价格构成也不同，CIF术语的价格最高，CFR术语次之，FOB最低。 货物的风险与所有权转移公约处理风险转移问题的原则 (以交货时间确定风险分担的原则(过失划分原则(国际惯例优先原则是指在国际货物买卖合同中(加大过错方的风险责任承担(划拨是风险发生转移的前提条件公约对货物风险转移的规定 未采用贸易术语的风险判定8涉及运输的交货 货交承运人8在运输途中销售时货物风险的转移8其它情况下的风险转移 货物的所有权转移 所有权和风险相分离货物的所有权转移的五种规定Z 特定化后的货物在交货时所有权发生转移Z 合同订立时所有权发生转移Z以双方当事人的约定决定所有权转移Z订立物权合同转移货物所有权Z交货时所有权转移1、 贸易术语： E组(EXW,全称Ex Works,意思是工厂交货（指定地点）此贸易术语特点为：卖方承担义务最小的贸易术语，卖方只要将货物约定地点交给买方处理即可，买方必须承担在卖方所在地受领货物全部费用、风险；出口方在自己的工厂交货；进口方负责运输与保险；风险在工厂交货时由出口方转给进口方。 F组(FCA、FAS、FOB),FAS和FOB适用于海上或内河运输;FCA适用于任何方式的运输。其共同特征为：一，由买方负责运输。二，F组的术语均为装运合同，即卖方在货物装运地或启运地或出口地完成其在销售合同中的交货义务。FCA是Free Carrier的英文缩写，意思是货交承运人（指定地点），主要特点：卖方在货交承运人时即视为完成交货；在卖方货交承运人时货物的风险由卖方转移给买方；买方负责办理货物的运输与保险。FAS是Free否Along-Side Ship，意思是船边交货（指定装运港），主要特点：卖方办理出口清关手续；卖方在指定的装运港将货物交至买方指定的船边，即履行其交货义务；货物风险的转移以买方指定地点作界限。FOB是Free on Board，船上交货（指定装运港）。含义：卖方在合同约定的装运港负责将货物装到买方指定的船上，并承担货物超过船舷前的一切风险和费用，特点：卖方在装运港交货；卖方负责把货物交到船上并承担有关费用；货物风险的从超过船舷时转移给买方；买方负责货物的运输与保险。FOB买卖双方主要义务：卖方：提供规定的货物；必须承担风险和费用，取得任何出口许可证或其他官方许可，并在需要办理海关手续时办理一切出口海关手续；必须在约定的日期或期限内，在指定港按该港习惯方式，将货物交至买方指定船上；必须承担货物灭失或损坏的一切风险，直至货物在指定装运港越过船舷为止。买方：支付货款；承担风险和费用，取得任何进口许可证或其他官方许可，并在需要时办理一切进口海关手续；买方自付费用订立从指定的装运港运输货物的合同；承担货物越过船舷之后灭失或损坏的一切风险。 C组(CFR CIF CFT CIP)四个术语组成，CFR和CIF适用于海上或内河运输；CPT和CIP适用于任何方式运输。C组共同特征是：均为装运合同，即卖方均在货物的装运地或启运地或出口地完成交货义务；风险在货物装运时由出口方转给进口方；卖方负责运输，订立运输合同和负责运费。CFR是Cost and Freight，意思是成本加运费，主要特点：货物价格构成货物成本加运费；卖方在装运港交货；卖方负责运输，订立运办理合同和负担运费；货物风险的从超过船舷时转移给买方。CIF是Cost Insurance and Feight，成本、保险费加运费，含义：卖方负责租船订舱，将货物运到指定港，办理保险手续，支付运货和保险费，凭单收到货物。特点：货物价格构成成本加运费再加保险费；卖方在装运港交货；风险从越过船舷时转移给买方；负责运输与保险，订立运输合同和保险合同，交负责担运费与保险费。CIF买卖双方承担责任：卖方：提供货物及货物证明；自费租船或订舱位；以正常海运方法，通常航线将所提供货物运到目的港；自费并自负风险，取得出口许可证或出口国政府签发的有关货物出口的其他证件；按规定日期和期限，将货物装船并及时通知买方；按规定办理保险，并支付保险费；承担装运前的一切风险；及时提交相关单据；按照买方请求支付费用，向买方提供要求卖方协助取得单证。买方：接受卖方提交的规定单证，按规定支付价款；承担越船舷后的风险和费用；如买方未及时把装船时间或目的通知卖方，因此而引起的费用和风险由买方承担；支付取得单证的一切费用；自费并自负风险取得进口许口证及其他所需的许可证件。CPT是Carriage Paid To。意思是运费付至（指定目的地），指卖方除交货外，还须支付货到目的地的运费；CIP是Carriage,Insursance Psid To意思运费和保险费付至（指定目的地），除负有CPT的义务外，还需承担风险并支付保险费。 D组（由DAF DES DEQ DDU DDP五个贸易术语组成）DES的DEQ用于上海或内河运输；DAF用于陆地交界交货的各种运输方式；DDU和DDP可用于任何方式。其特征是：属于到货合同，即卖方在目的地履行交货义务，承担全部风险和费用。DAF是Delivered at Frontier，意思是边境交货。卖方将货物运至边境上指定地点，将货物置于运输工具上尚未卸下时交付给买方，即履行交货义务。DES是Delivered Ex Ship，意思是港船上交货。卖方在指定的目的船上交付给买方，不办理清关手续，即履行交货义务。卖方承担交付前货物一切风险和费用。DEQ是Delivered 到Ex Quay 意思是港码头交货。卖方在所指定的目的港码头将货物交付给买方支配，即完成交货义务。卖方承担一切风险和费用。DDU是Delivered Duty Unpaid 意思是未完税交货。卖方在指定地将未卸下的货物交付给买方，即履行交货义务。卖方承担运至目的地的一切风险和费用。但不办理进口手续。DDP是Delivered Duty Paid，意思是完税后交货。卖方在指定地点，将未卸下的货物交给买方，即履行交货义务。卖方承担将货物运至目的地的一切风险和费用，并办理进出口关手续。第四章 招投标买卖 招标投标招标投标是以订立招标采购合同为目的的民事活动，属于订立合同的预备阶段。招标和投标是交易活动中的两个主要步骤。所谓招标是指招标人对货物、工程或服务事先公布采购的条件和要求，邀请投标人参加，招标人按照规定的程序确定中标人的行为。所谓投标是指投标人按照招标人提出的要求和条件，参加投标竞争的行为。招标投标法的基本原则：公开、公平、公正和诚实信用原则法律责任：违反招标投标法的行政责任；违反招标投标法的刑事责任招标人：是指提出招标项目、进行招标的法人或其他组织。招标人不得为自然人。 招标人的主要义务及法律责任，依法不得从事下列行为：招标人不得以不合理的条件限制或排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇；招标人在编制招标文件中不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容；不得向他人透露已获取招标文件潜在投标人的名称、数量、以及可能影响公平竞争的其他情况。招标人设有标底的，必须保密；根据招标法规定，凡在中国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会利益、安全的项目、全部或者部分使用国有资金或国家融资项目以及使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目，包括该项目的勘察、设计、施工、监理及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，都必须进行招标。招标的方式及各自的特点：方式及流程：发出招标公告或投标邀请书（分为公开招标和邀请招标）编制招标文件（基本要求；禁止规定；禁止泄密）对投标人的资格审查（法律允许招标人要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对其进行资格审查）投标人：是指响应招标、参加投标竞争人，包括法人、其他组织和自然人。应具备条件：主体适格；能力知格；法律法规定规定的其他条件投标文件编制的要求：投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件；投标文件应当对招标文件提出实质性要求和条件作出响应。投标的生效要件：一要约必须具有订立合同的意图；二要约必须向特定的相对人发出；三要约的内容必须具体确定；四要约必须送到受要约人。 投标的撤回：中国招标投标法规定：投标人在招标档要求提交投标档的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标档，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标档的组成部分投标人在投标过程中不得为的行为？ 不得相互串通投标或者招标人串通投标； 不得以行贿手段谋取中标； 投标人不得以低于成本报价竞标； 不得以例子人名义投标或者其他该项弄虚作假，骗取中标。开标概念：开标是指招标人将所有投标文件启封揭晓。开标内容：开标时间和地点；出席开标；开标程序评标概念：评标是指按照规定的标准和方法，对投标文件进行评审，选出最佳投标。评标机构：中国招投标法规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责询标：是指评标委员会对投标文件内容含义不明确的部分向投标人所作的询问；废标：在招标过程中，评标委员会对所有投标文件进行评审，认为不符合要求的文件，根据招投标法规定，可以否决的投标中标：中标确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人；订立招标合同：是指招标人和中标人依照招标文件和投标文件订立的确定招标人和中标人之间的权利和义务关系书面协议 招标方式与程序 公开招标（政府采购采用此种方式） 发出招标公告或投标邀请书 招标 邀请招标（向三个人以上法人或组织） 编制招标档 对投标人的资格审查 投标的生效和撤回 要约必须具有订立合同的意图投标的生效要件 要约必须向特定的相对人发出 要约的内容必须具体确定 要约必须送达受要约人。1、 什么是招标？-招标是订立招标采购合同为目的的民事活动，属于订立合同的预备阶段，是招标人对货物、工程或服务事先公布其相关条件和要求，邀请投标人参加投标，按照规定程序确定中标的行为。2、 什么是投标？-是指投标人按照招标人提出的要求和条件，参加投标竞争的行为。3、 招标投标的基本原则有哪些？-公开、公平、公正、诚实信用4、 哪些项目必须进行招投标，哪些项目可由当事人选择招投标方式？大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、安全项目；全部或部分使用国有资金投资或国家融资项目；使用境外贷款、援助资金的项目。凡不属于法律明文规定采用招投标方式交易的项目，当事人可自己决定是否采购招标方式。5、 讲述公开招标和邀请招标两种方式的不同点。招标：招标人以招标公告的方式邀请投标；邀请投标的对象为不特定邀请招标：招标人向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请；邀请投标的对象是特定的法人或者其他组织。6、 投标的生效要件有哪些？要约必须具有订立合同的意图；要约必须向特定的相对人发出；要约的内容必须具体确定；要约必须送达受要约人。7、 投标招标的程序有哪些？8、 评论分包及其条件。分包是指由中标人作为总承包人，将其承包的项目部分工作分交给他人完成。必须具备条件：合同中有允许分包的约定或者分包已经招标人同意；分包给他人完成的是中标项目的部分非主体、非关键性工作；接受分包的人应该具备相应的资格条件，并不得再次分包。9、 讨论中标人与接受分包的人的责任。中标人应该就中标项目向招标人承担全部责任，接受分包的人就分包项目承担连带责任。招标人即可以要求中标人承担全部责任也可以直接请求分包人承担分包责任。第五章 政府采购 政府采购遵循的原则公开透明原则 公平竞争原则 公正原则和诚实信用原则 公开透明原则（透明度原则） 公平竞争原则（非歧视原则）政府采购遵循的原则 公正原则 诚实信用原则 质疑 认为自己的权益会受到损害 供货商提出质疑的三种情况 提出质疑有效期（知道或应当知道权益受损之日起7个工作日） 超期质疑无效 必须以书面形式向采购人提出质疑 投诉 对采购人及其代理机构的答复不满意或未在规定时作出答复 答复期为收到供货商质书面质疑后7个工作日供货商投诉的三个条件 投诉有效期为答复期满15个工作日 投诉的机关只能是同级政府采购监督管理 部门 责任 采购人的责任责任 供货商的责任1、 什么是政府采购？政府采购是指各级政府及其所属机构为了开展日常政务活动或为了满足社会公共需要，在财政的监督下，以法定的方式、程序，利用财政性资金以直接向供应商付款的方法在国内外市场上购买货物、工程或服务的行为。、世界贸易组织WTO的政府采购协议的一般原则有哪些？国民待遇和非歧视原则；公开原则；对发展中国家的优惠待遇原则；、简述政府采购和私人采购异同？相似之处：基本目标、动作程序和步骤、所遵循的一般市场法则是基本一致的；不同之处：政府采购所支以出的是公共资金，而不是私人业主或公司资金，因此只能按法律规定进行开支，要实施严格预算限制和公共审计程序；采购和分配的物品是为了几个采购机关或部门之用。不是用于制造或转售；从事和管理采购