也论违约金的法律性质与适用

.也论违约金的法律性质与适用焦洪宝【学科分类】民法总则【摘要】本文认为，违约金是建立在预先约定基础上的赔偿性的违约赔偿金额，由约定不当带来的对违约当事人的惩罚性只有在当事人存在误解的基础上才可以诉请法院减损，且此时申请人承担举证责任。违约金不足以弥补当事人的损失时，由该当事人举证可对不足部分加以赔偿。支付违约金后，原则上当事人不再承担继续实际履行的责任，除非约定表明该违约金是专门针对当事人有过错的不适当履行。【关键词】违约金违约责任赔偿实际履行【写作年份】2003年【正文】 一、违约金的法律性质在理论上的几种可能和各国实践 违约金，顾名思义，是违反约定带来的金额支付。更为广义的说法认为违约金也可以由法律直接规定，还可以表现为一定价值的财物 。在法律中直接规定当事人在一定条件下支付违约金，违背了合同自由的原则，为当前我国的合同法所不取，各国也鲜有此类作法。违约金以财物的方式支付，只是违约金的支付形式问题，如果当事人同意，法院应当支持。而对于违约金的法律性质，即违约金究竟是违约责任，还是一种附停止条件的债权，如果当事人没有明确约定，违约金的本义是对对方损失的赔偿，还是对违约一方的惩罚等问题，在理论和实践中都有着不同的认识。并由此带来违约金条款在适用上的困难，即在违约方支付了违约金以后，是不是还有义务继续实际履行合同。 违约金的性质，在理论上有种种说法，有的把违约金看作是一种债 ，也有人认为其是一种债的担保方式 ，有人把其视为违约责任的一种。违约金作为合同的条款，自然构成合同之债的一部分，而并不能认为它是相对于合同的主要之债而言的从债 。至于把其视为债的担保方式，因为债的本义决定了债务人要以其全部的资产承担无止的担保履行责任，所以一般讲担保都是额外的，这样来看违约金是不符合这一点的，因为它和合同之债又是不可分的。保证金的支付以主债务人不履行债务为要件，而违约金仅以违约情形出现为要件 。把违约金看作是当事人承担违约责任的一种形式是比较普遍的看法。然而把违约金作为一种违约责任来考查，目前学术界仍然存在争议。 学术界有三种观点。第一种观点认为，违约金仅仅具有惩罚性。第二种观点认为，违约金的性质只能是补偿性。第三种观点认为，违约金既具有惩罚性，也具有补偿性。所谓违约金的惩罚性是指对债务人过错违约的惩罚，除了支付违约金外，违约方仍须赔偿损失和继续履行合同义务。所谓违约金的赔偿性是指当事人预先估计的损害赔偿总额，其功能是为了补偿另一方因违约所遭受的损失，违约金与实际损失应大体相当，且不能与赔偿损失、继续履行并用。从两大法系的立法来看，英美法系国家一般不承认惩罚性违约金，而是承认第二种观点。一般认为违约金是“约定的预期损害赔偿额，违约金之目的，在保证契约之必能履行，且减轻债权人就债务不履行或不为适当履行所受损害之举证责任。双方当事人在契约中所约定之数额过高，超过实际上所受之损害，借此手段促使对方履行契约，此项约定属惩罚性之损害赔偿（penalty），不为法律及法庭所允许。” 而大陆法系国家承认违约金兼有赔偿性和惩罚性双重属性。例如，德国民法典第339条规定：“债务人与债权人约定，在其不能履行或不能依适当方式履行时，应支付一定金额作为违约金者，在其迟延时，罚其支付违约金；以不作为为支付者，于违反行为时，罚付之。”此即体现违约金的惩罚性。但大陆法系仍以赔偿性违约金为主。如德国民法典第343条规定：“约定违约金过巨者，法院应依债务人的申请以判决至相当数额。”又如法国民法典第1229条规定：“违约金为债权人因主债务不履行所受损害的赔偿。” 二、我国现行法律规定的违约金性质与理论争议 从我国民事立法来看，有学者认为 ，我国立法对违约金的性质采取的是双重性原则，即违约金既具有惩罚性又具有补偿性。我国合同法对违约金的规定基本沿袭了大陆法系的传统，强调违约金赔偿性的理念，同时有限地承认违约金的惩罚性。从我国合同法的具体规定来看，合同法第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，一方面，违约金的支付数额是“根据违约情况”而确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额。另一方面，如果当事人约定的违约金的数额低于或过分高于违约造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当增减，以使违约金与实际损失大体相当。这明显体现了违约金的赔偿性。同时，合同法第114条还规定：“约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可请求法院或仲裁机关适当减少。”即一般高于实际损失则无权请求减少，这一方面是为了免除当事人举证的繁琐，另一方面表明允许违约金带有一定惩罚性。合同法第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”此种情况下，违约金与继续履行合同义务双重适用，体现了较强的惩罚性。 但具体到违约金问题在法律具体实践中却还有许多争议。如果认定违约金是赔偿性的，是否和在何种程度、何种情况下允许法院对其金额做出调整。另一方面，从理论上来讲，如果承认违约金是惩罚性的，则就应该允许法院判令合同继续履行，如果认为我国有限的承认违约金的惩罚性，则究竟在何种情况下法院可以判令合同继续履行，其标准如何掌握。类似问题的解决仍然需要建立在对违约金的基本法律性质和功能的充分理解和统一认识上。 三、赔偿性与惩罚性：约定与法定中寻找均衡 (一) 意思自治原则优先：赔偿性是违约金的本质属性 意思自治原则作为民法的基本原则，是自由资本主义时期西方各国民法制度赖以建立的最重要的一块基石。他的内在含义是要求保障当事人从事民事活动的意志自由，不受国家权力和其他当事人的非法干预，其侧重点在于排斥国家权力对民事关系的任意干预上。意思自治原则包含了一种最普遍适用的理论，尤其是在合同制度中，意思自治原则获得了最为充分的表现；作为资本主义民法中最重要的原则之一的契约自由原则，就是意思自治原则派生而来的。但是随着现代社会的发展，意思自治原则受到冲击，当事人的意国志自由丧失其原有的绝对支配地位，意思自治原则受到了现代民法的种种限制。但这并不意味着合同制度应当完全建立在社会利益和公正两种思想之上，并使其成为合同法律强制力的依据。因为必须看到的是，当事人意思表示是成立合同必不可少的基本条件，是合同最根本、最有省略的因素，而社会利益和公正的作用只是限定合同的内容范围，是意思自治原则适用的具体条件，而不应当作为合同强制力的依据 。意思自治原则对于市场经济的发展仍然有着重要的意义，本着充分尊重当事人意愿的宗旨，违约金应该首先是当事人的约定。 将违约金视为当事人约定的赔偿额，有利于使当事人在充分考虑全面衡量的基础上确定一个适当的数额，来促进合同交易活动的正常开展。这样可能会让人产生这样的担心，即当事人约定的赔偿额太高，会不会显失公平？实际上，一个高效的合同不会存在这样的问题。例如，假如一个购船合同包括这样一个条款，即如卖方违约，便支付数额很高的违约金。因此，卖方采取许多种类的防范措施以减少违约的可能性。如事先订购好造船的材料；雇用额外的员工以防止有人辞职或病倒；预定造船最后阶段所需的船坞设备。如果当事人明确地意识到法院会尊重当事人的约定支持这样一个数额较高的违约金，卖方可能会采取极度的防范措施，这意味着买方必须为他所要购买的商品付出更高的价格，而这个更高的价格会高出卖方实际违约时买方所受损失的价值。当买方付出高于所购商品本身价值的价格，对卖方也毫无利益。当事人如果意识到这一点，减少违约金的数额，卖方减少防范措施而节省下来的费用会大于买方因合同不履行而受损失的费用。这样，合同的价值有个净增长 。从而当事人并不会将违约金约定的过高而造成似乎不公平的现象。 如果高额的违约金得到了法院支持，会使违约金看起来对违约当事人具有了惩罚性，这在地位平等的民事活动主体之间来看是不适当的，因此英美法系的大部分国家不支持这种似乎具有惩罚性的违约金。但同时，在另一方面，我们又应当看到，英美法系却有另一种制度与此种惩罚性违约金起到大致相当的效果。即惩罚性赔偿制度。 惩罚性损害赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它是广泛施行于英美普通法系国家中的一项制度。该制度旨在通过作出为数倍于实际损失的判决，对违约或侵权一方的恶意行为进行惩罚，避免该类行为的再发生。该制度首先在英国发端，后来在美国也得到了很大的发展，并对其他国家也产生了一定的影响。一般认为，惩罚性赔偿制度主要应当适用于侵权案件，但在美国法中，这一制度也被应用于合同纠纷，在许多州甚至主要适用于合同纠纷，美国司法部的研究表明，七十年代以后，大部分惩罚性赔偿都针对合同责任 ，它在合同领域中的适用是侵权案件的3倍。惩罚性损害赔偿的功能主要体现在三个方面：（一）赔偿功能。补偿性赔偿对精神损害并不能提供充分的补救，而惩罚性赔偿可以更充分地补偿受害人遭受的损害。另外，受害人提起诉讼以后所支付的各种费用，特别是与诉讼有关的费用，只有通过惩罚性赔偿才能补救。（二）制裁功能。惩罚性赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为，从而达到制裁的效果。（三）遏制功能。遏制是指通过惩罚性赔偿对加害人以及社会一般人产生遏制作用，并有对加害人本身的威吓作用。惩罚性赔偿的适用是有严格条件。也就是说，如果合同一方无欺诈行为等，即使其违约也不必支付惩罚性赔偿，而不欺诈应该是市场经济主体的基本义务。 由此，大陆法系认为违约金所具有的赔偿和惩罚双重功能，与英美法系一方面不承认当事人之间的惩罚性约定，另一方面法庭又会主动适用惩罚性赔偿金制度这两者是有着异曲同工之妙的。而当事人意思自治原则实际上在赔偿性这一方面上都得到了尊重。在陆法系直接认可了当事人之间的“约定的惩罚”，英美法系在很多情况下因为不承认惩罚性约定，当事人不得不调整违约金条款的约定，然而法庭又通过事后的惩罚性赔偿来制裁和遏制当事人违约，使得违约金本身的赔偿性属性得到了完美的实现。 (二) 实际履行：违法的社会成本与有效率违约的收益之间的冲突 违约金与实际履行或赔偿损失能否同时适用的问题是违约金赔偿性和惩罚性的分歧在适用上的主要表现。违约金可替代继续履行，是指违约方在依约支付违约金之后，就没有义务再履行合同义务，债权人只能在违约金和继续履行之间选择其中之一向违约方请求，两者不能双重适用，即违约金仅具赔偿性。英美法系国家因其不承认违约金惩罚性，只承认违约金的赔偿性，所以是否定违约金与继续履行或赔偿损失双重并用的。大陆法系国家也只在特殊情况下才允许违约金与继续履行同时适用。我国合同法没有明确指出违约金可替代履行。合同法第112条规定：“当事人一方履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”这一条仅规定了继续履行与赔偿损失可以并用，而没有规定继续履行和违约金可以并用。 对于英美法系否定支付违约金后还应实际履行的观点，一个重要的理论基础是波斯的有效违约理论。波斯纳的有效率违约理论同样也是反对合同责任领域中惩罚性损害赔偿的最重要的理论基础。根据波氏的观点，在有些情况下，履行合同的结果可能反而是不经济的，而惩罚性损害赔偿的缺点就在于它在阻止了无效率违约的同时也阻止了有效率违约。举例而言，如果一个小部件制造者违反了他与A的合同而将货物卖给B，但其所得足以补偿A的损失并且自己还有额外收益，他就应该违约。如果这样，制造者赚取了更多的钱，A没有受到损失，小部件最终由给予其最高价格的B取得，从而实现了帕累托最优效应，实现了资源的最佳配置，因而制造者不应承担惩罚性赔偿。波斯纳同意对机会主义的违约行为适用惩罚性赔偿，但对上述“有效率”违约则不同意适用惩罚性赔偿。 同时，自80年代中期，美国掀起一场批评运动。许多学者认为，惩罚性损害赔偿在产品责任中的广泛运用妨碍经济自由，对美国的经济和科技发展造成不良影响。 尽管有效率违约理论本身得到了广泛的承认，但它也招致了较多的争论 。比较典型的意见是：首先，该理论假设违约方自愿承担守约方的损失，而不是试图利用诉讼成本使守约方放弃或减少索赔金额，但事实上很多的违约者都持有这种机会主义的态度。自愿赔偿者实在是太少了，简直不可能存在，这就使人们怀疑所谓“有效率”违约究竟是否存在。其次，有效率违约者认为对依赖利益的赔偿能够使守约方获得不低于合同实际履行的收益，但这种赔偿不可能覆盖因对方违约遭致的精神沮丧、律师费和诉讼费用等，也就是说，依赖利益的赔偿不能覆盖守约方的全部损失，这就可能造成即使违约是无效率的，违约方也可能有违约的动力。如果假设违约方将自愿向守约方支付期待利益的赔偿，而且该赔偿金能够完全使守约方处于一个完全等同于合同履行的地位。但是即使这些假设成立，有效率违约理论也不能作为反对合同责任领域中适用惩罚赔偿的理由，因为除了违约之外，还存在其他的途径如谈判等避免无效率的履约。在惩罚性赔偿（或实际履行）的威胁下进行谈判也许是更有效率的方法。因此，有人提出，所有的故意违约，包括机会主义的违约和“有效率”违约，都应该适用惩罚性损害赔偿。 大陆法系对这一问题的认识原则上也是不允许违约金与实际履行同时适用的。“约定就债务不履行而给付违约金者，债权人得请求债务之履行，或违约金之支付。是故债权人一经请求违约金之支付，即不得复行请求债务之履行。” 在我国，如果支持有效率违约的理念，将违约金可替代继续履行作为我国合同法的一般原则，是符合违约金的赔偿性特征的，这也符合市场经济的规律，因为大多数合同标的均可在市场上找到可替代物，所以，用解除合同支付违约金的方式一般可以使受害人得到足够的救济。但正如上文所论及的，这种违约所带来的社会收益究竟有多大是个值得思考的问题。这种情况延续下去可能会导致以谋求眼前利益为目的的违约行为成为普遍做法，要么导致有约必守的诚信观念受到冲击，要么会使当事人为了避免违约行为的频繁出现而不得不约定一个高额的违约金，从而又降低了合同交易的效率。这是一个两难的抉择。这需要通过法律的规定，在这中间寻求一个相对均衡的状态，即既要充分尊重当事人意思自治的意愿，把违约金视为当事人约定的赔偿金额，法官尽量的不要对当事人的约定横加干涉，又要避免这一约定的赔偿具有过强惩罚性，从而降低了合同的效率。 四、小结：我国合同法中违约金的具体适用 (一)迟延履行时支付违约金和继续履行并用 合同法第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”从这一规定可以看出，只有符合下列条件，方可同时适用违约金与继续履行： (1)当事人迟延履行债务。何为迟延履行?迟延履行是违约的一种形态。在大陆法系国家，一般将违约分为履行不能与迟延履行两种，如德国民法典。英美法系国家则没有违约的一般分类。根据我国民法通则第111条、合同法第112条的规定，立法上采取的是两分法即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，”前者为不履行，后者为不适当履行。德国学理认为，所有的不适当履行均可归结为履行迟延。而我国学者一般将履行不能，履行拒绝归结为不履行，将履行迟延、不完全履行、履行不当归结为不适当履行。由于学术上的分歧，很容易造成对合同法第114条第3款的“迟延履行”的不同理解。根据合同法第114条和第3款与第112条规定的对比，迟延履行不能等同于不适当履行。但是，也不能作逾期履行和受领迟延的狭义理解。前者有悖于我国合同法的立法精神，后者不利于保护债权人的利益，促进经济流转。我们认为：逾期履行和受领迟延当然属于迟延履行。此外，因当事人履行合同义务不符合约定，经采取补救措施而导致迟延履行的，仍应归于迟延履行。例如，当事人履行地点不符，因采取补救措施而迟延交付标的物；当事人履行标的有瑕疵而修理、更换，或标的物短少而补齐等导致迟延交付的，均应视为迟延履行。当事人当然可以选择支付违约金，而不选择赔偿损失，以达到其约定违约金的目的，免除举证的繁琐。 (2)须当事人有明确约定，即当事人明确地就迟延履行约定了违约金，而不是笼统地不分违约形态地约定违约金。 (3)须符合实际履行的条件，即合同法第110条的规定。 (二)不完全履行、履行不当时 当事人就不完全履行、履行不当约定了违约金，首先从其约定，支付之后仍要实际履行。没有此项约定，视为当事人是以不履行为支付违约金的条件。 (三) 支付违约金代替实际履行 如果当事人明确约定，一方不履行合同应支付违约金，此时不可以再要求实际履行。如果当事人只是简单的约定，一方违约应支付违约金，视此处的违约为不履行合同的的违约，一方支付违约金后可以不再履行合同，如果此项违约金不足以补偿损失，可以诉请法院要求进一步的赔偿，法院应当支持。 (四)将违约金并入赔偿额 当事人简单约定违约方应支付违约金，而并没有不履行合同的严重违约情形出现，即合同已经履行，虽然可以不适当履行，此时应认为该违约金条款适用事由没有出现，违约金的金额完全并入违约赔偿数额。 (五)法院不能主动调整违约金的数额 根据合同法第114条第2款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”即，违约金的增加或者减少，应由当事人提出主张并举证。法院不能依职权主动作出调整。只有应当事人诉请，法院才可调整，因为将当事人不适当履行合同的情况从违约金条款的适用中分离出来以后，当事人是否不履行合同这一点比较明确，也就不会出现当事人互相指责对方违约而互不愿诉请减少违约金的情况。 (六)法院调整违约金数额的原则 这里又分为两种情况。一是不履行合同的违约金应如何调整，二是不适当履行合同的情况下，当事人约定了违约金，应如何调整。 1不履行合同的违约金 在当事人诉请的情况下，有的学者认为，如果约定的违约金超出合同标的总价值的，超出部分法院可宣布无效，因其具有打赌性质，违反社会公德。即使不超出合同标的总价值，如果通常人均认为明显过高，具有打赌性质、阻吓对方情形，法院也应作出相应调整。因此，基于一项安全投资、交易的利润、风险的程度及公平、诚信原则考虑，我们认为：(1)违约金超过合同标的总价值50%的；(2)租赁合同、承包合同约定的违约金超过两年租金或承包金的；(3)合伙、联营合同违约金超过投资总额30%的；(4)其他具有打赌性质、阻吓对方情形的，人民法院可以适当调整违约金。调整以后的标准同上面的最低标准应一致，而不能以当事人实际损失为准，即，既使该约定有惩罚性，法院也应当支持。 2不适当履行合同的违约金 在当事人以不适当履行为条件支付违约金的情况下，除当事人应实际履行外，当事人要支付违约金，支付的违约金仍然应主要是赔偿性的，除非当事人有特别约定还应就实际损失再行补偿，一般可以充抵损失赔偿额。此时法院更应充分尊重当事人的约定，轻易不对该数额做调整，除非当事人在进行约定时有重大误解，以致在进行该支付之后即便其实际履行了合同也会使其合同的目的完全不能实现。此时法院可裁定属于违约金过份高于损失的情况，并加以适当的减损。 3依职权处以惩罚性赔偿的情况 对于以上两种情况下，当事人支付的违约金可与实际损失额大致相抵，但是违约方带有明显的故意违约或者欺诈情形，法院可依职权对当事人处以适当的惩罚性赔偿，遏制该种不利于交易活动健康进行的行为。 【注释】崔建远主编：新合同法原理与案例评释(上)吉林大学出版社1999年5月第1版，第611页。2史尚宽著：债法总论“违约金债权，以债务不履行为条件而发生，故为附停止条件之债权。”中国政法大学出版社，2000年1月，第517页。3 “违约金之目的，在保证契约之必能履行”， 梅仲协民法要义中国政法大学出版社1998年6月第1版，第253页。4 “违约金之约定，仅具有从债务之性质，必须以有健全的主债务之存在为前提。”同上。5例如实践中的投标保证金，其作用是担保投标人按中标文件与招标人签订合同，并其支付并不以违约为要件，因此并不是违约金。而履约保证金，按照当事人之间不同的约定情况，则从法律性质上看可能是违约金。6杨桢著：英美契约法论修订版，北京大学出版社，2000年4月，第345页。7蒋志文、李虹对违约金责任适用若干问题的探讨广西社会科学2001年第1期。8向新柱：现代民法与意思自治，载理论月刊，2001年第9期。9此例子可参见：丁子薇编译：美国合同法中违约损害赔偿制度对合同履行的调控美国法学家罗伯特*古特博士、马利文*艾森泊格博士对违约责任理论的探讨，武汉金融高等专科学校学报，1999年第2期，第56页。10王利明：惩罚性赔偿研究，载中国社会科学2000年第4期，第115页。11仇云霞、何维国：合同责任中惩罚性损害赔偿的适用以美国法的规定为例，载湖北社会科学，2002年第2期。12梅仲协著：民法要义，中国政法大学出版社，1998年6月第1版，第254页 7.