债权法课堂笔记整理

.债权法课堂笔记整理授课教师：王文军上篇 债法总论第一章 债的一般原理第一节 债与债权法一、 债的概念（民通84th）：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。（一） 作为+不作为=给付注：给付是指债的关系上特定人之间有权请求的特定行为。（包括行为和结果两部分，不以财产价值为限）（1） 包含给付的行为和给付的结果。（2） 某些情况下不要求结果的发生。（3） 标的标的物（二） 债是特定当事人之间的特别结合关系，是特定当事人之间有权请求一定给付的法律关系。（三） 债的关系分为广义和狭义两种：1、 广义：除了个别的给付关系（如合同），还包括危险的告知等。（结构复杂，随时间不断变化）注：合同履行后，可以说广义债的关系消灭，但它仍作为当事人保有各自给付的法律上的原因。2、 狭义：一方享有债权，另一方负担相应的债务。二、 债权的性质（一） 债权不是对债务人人身、行为和给付标的物的支配。（二） 债权的本质是有效地受领债务人的给付。三、 债权的法律特征（一） 债权是请求权：债权与请求权：（1） 债权是目的（实质性权利），请求权是手段。（2） 请求权不仅仅会因为债权产生，也可由其他权利（物权、人格权等请求权）产生。（二） 债权是相对权：例外：买卖不破租赁、涉他合同、预告登记等。（三） 债权具有相容性（相对于物权排他性）：在同一个标的物上，可以有数个内容相同的债权。例：甲同时将某物卖给5个人，并签订买卖合同，则5个合同均成立并生效，甲同时对5个人负有债务。例外：买卖合同司法解释9th普通动产一物数卖（四） 债权具有平等性：请求不分先后。1、 数个债权同时对一个标的物发生时，无论债权关系成立的先后，其地位一律平等。2、 企业破产时，债权人根据职工工资国家利益普通债权的原则按比例受偿。3、 未破产时，债务人有偿还债务的自由。（五） 债权具有期限性：罗马法把债权称作“法锁”，若永久存在，会限制债务人交易的自由，债权具有死亡的因素，目的达到了债权就消灭。例：租赁合同最多不能超过20年。四、 债权的权能（一） 请求力：向债务人或法院请求。（二） 可执行性：胜诉后，可以强制的方法使债务人履行债务。（三） 可自力实现性：在不能使用国家公权力的援助，不实现自主救济就无法实现债权时，可自力实现。（四） 处分权能：免除、让与、设定权利、抵消等。（五） 保有给付的法律原因（保持力）：否则构成不当得利。五、 债的关系上的义务群（一） 给付义务（核心）：1、 主（主要的）：在债的关系上固有、必备的，用以决定债的关系的类型。2、 从：确保债权人利益得到最大满足。3、 原（第一次）与次（第二次）：（1） 原（2） 次：原在履行过程中由于特殊事由发生转变。（3） 二者可能并存，也可能不并存。（二） 附随义务（60th（2）：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。1、 与主给付义务的区别：（1） 不受债的关系类型限制，内容一致。（2） 债务人不履行附随义务，还不能使债权人享有解除合同的权利，只能就其造成的损害要求赔偿。（3） 在双务合同关系中，没有双方处于给付与对待给付的关系。2、 与从给付义务的区别：附随义务不能诉请履行，但可以要求损害赔偿。（三） 不真正义务：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。（119th）注：不真正义务违反后没有承担向对方的责任，仅仅是使自己承担不利后果，是为了自己的利益而存在的。（四） 先合同义务与后合同义务：1、 先：违反即产生缔约过失责任。2、 后：合同消灭后，当事人基于诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。（92th、合同法解释（二）22th）六、 债权法（the law of obligation）及其地位（一） 财产法的一部分（二） 调整交易关系的交易法（三） 普遍性特征（四） 更多任意性规范第二节 债权的发生根据一、 法律行为：单方或双方。二、 意定之债：合同约定三、 法定之债（一） 侵权（二） 无因管理（三） 不当得利（四） 缔约过失责任第三节 债的分类一、 意定之债与法定之债二、 特定之债与种类之债（一） 概念：1、 特定：以特定给付为标的的债。2、 种类：给付以其种类中的一定数量来指示的债。（二） 区分意义：1、 二者对当事人给付的约束程度不同，特定之债更严格。2、 标的物因不可抗力灭失后，特定之债的给付义务即行免除，而种类之债则相反。（三） 种类之债的特定化（无法特定化则不能履行）：1、 特定方法：当事人约定由某一人指定。2、 债务人交付其物之必要行为完结：（1） 往取之债：将给付物分离，置于债权人可受领的状态，并向债权人发出催告。（2） 付偿之债：按正确方式将标的物发送给债权人。（3） 送付之债：债务履行点在第三方。三、 单一之债与多数人之债：根据债的关系中一方的人数区分。（一） 多数人之债的按份之债与连带之债：1、 按份之债：债的一方主体为多人，各自按一定份额享有权利或承担义务。（数个债的集合，互不牵连，也无权主张超出份额的权利）（1） 性质：通常认为按份之债是基于同一原因而发生的数个债。（2） 意义：违约责任、诉讼时效等事项对其他债务人、债权人不生效力。2、 连带之债：，一方当事人之间存在连带关系（即当事人各自的债权债务具有共同目的，从而在债的效力、消灭上互相牵连），分为连带债权和连带债务。注：可因约定发生（合同），也可依法定发生（合伙、共同侵权、代理等）（二） 连带债务的效力：1、 对外效力：（1） 债权人可以向债务人的一人、数人或所有人请求履行债务。（2） 债权人可以向各债务人同时或先后请求（3） 债权人可以向各债务人请求全部或部分履行债务。2、 就当事人一方所生事项的效力3、 对内效力（连带债务人之间内部关系）：对内求偿权（1） 不真正连带：债产生的原因不同，但给付一致，债务人间没有求偿权。（2） 不可分之债：给付不可分（分为多个部分将减损其价值）或因约定而不可分，准用连带之债的法律规则。四、 简单之债与选择之债（一） 概念：1、 简单之债：标的单一，债务人只能就此进行给付，债权人只能接受此标的。2、 选择之债：标的为两项以上，当事人可以选择其一而为给付。（二） 选择给付的特定方法：1、 当事人约定2、 行使选择权3、 给付不能：（1） 剩余多个给付。（2） 剩余一个给付。（3） 全部不能：除不可抗力外，应负违约责任。第二章 侵权责任法概述一、 立法进程二、 调整范畴：民事权益，权利和利益（包括胎儿和死者的利益）。三、 热点问题（一） 案例（二） 严重侵害人身权益的，可要求精神损害赔偿。（三） 工作机能以填补式赔偿为主。四、 归责原则（一） 过错责任原则：侵权责任法6th，行为人因过错损害他人民事权益，应当承担民事责任。注：据侵权责任法6th（2），根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能自证无过错的，应当承担责任。（举证责任倒置）适用范围如下：（1） 侵权责任法38th：校方对无行为能力人在校受侵害的责任（2） 48th：机动车对非机动车/行人的损害（3） 81th：动物园对其饲养动物的侵权责任（4） 11章：物件损害责任（二） 无过错责任：据侵权责任法7th，行为人损害他人民事权益，无论有无过错，法律规定应当承担责任的，从其规定。1、 适用于危险责任，特定的企业、物品、设施的所有人、持有人制造了危险来源。2、 在一般情况下，只有所有人、管理人能有效控制危险。3、 获得利益的人应当负责。4、 承担责任后，可以通过商品服务的价格机能或保险制度分散风险。五、 构成要件（以过错原则为基础）（一） 行为人实施了违法行为。（二） 受害人的民事权益受到侵害。（财产损害和精神损害）（三） 加害行为与损害结果之间存在因果关系。（四） 行为人有过错。（故意）第三章 不当得利概述一、 概念：没有合法根据取得利益，而导致他人遭受损失的法律事实。二、 类型：给付和非给付（一） 给付：是指有意识有目的地增加他人的财产。（二） 给付不当得利：基于给付而产生的不当的财产变动。1、 产生原因：（1） 自始无给付目的：目的不成立、无效或被撤销。（2） 嗣后不存在。（例：附解除条件的法律行为）（3） 给付目的不达。2、 给付不当得利是为了调节处分行为的无因性。（三） 非给付不当得利：基于给付以外的原因产生的不当得利。1、 权益侵害型：非基于他人给付，或自取利益或由第三人行为或由自然事件或基于法律规定而受有他人利益。（1） 自取利益：无权使用而消费他人的利益。（2） 自然事件（3） 法律规定：添附后的归属问题（4） 第三人行为2、 支出费用型：非以给付的意思，在他人的物上支出费用。3、 求偿型：代他人清偿其债务。三、 构成要件（一） 一方受益。（一般为财产性利益）（二） 他方受损。（受益与受损互为表里）（三） 收益-受损之间具有因果关系。1、 德国和我国台湾地区通说：直接因果关系说受益与受损必须基于同一原因事实。2、 日本通说：社会通念说（四） 受益无合法根据（无法律上的原因）：欠缺给付目的四、 法律效力：（一） 主体：1、 权利主体：受损人2、 义务主体：受益人/第三人（二） 应返还的客体：原物+孳息1、 德国民法典818th：利用不当得利所得，扣除劳务管理费用后，予以收缴。2、 原物返还不能：以价额（根据客观交易价值确定）偿还。注：台湾地区“民法”规定，损害大于利益时，以利益为准；以损害为准。（三） 返还范围：1、 善意受领：据台湾地区“民法”，这时利益已不存在，免除返还责任。2、 恶意受领：据，应附加利息一并赔偿；如有损害，亦一并赔偿。注：不当得利请求权含侵权损害赔偿，不需举证故意或过失。五、 不当得利与侵权行为第四章 无因管理一、 概念及其社会机能（一） 概念（民通93th）：没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。（二） 社会机能二、 性质：事实行为三、 要件（一） 管理他人事务。（见课本P516，扩大解释）（二） 有（仅有或兼有）为他人管理事务的意思（三） 没有法定或约定的义务。（四） 不违反本人的意思1、 明示2、 推知：根据社会一般观念确定。注：本人意思违反法律、社会公共利益的，管理人出于维护公义的目的，构成无因管理。四、 法律效果（一） 阻却违法（基于构成侵权的可能）：1、 无因管理成立后，出于故意或过失造成损害，仍承担侵权责任。2、 成立无因管理时，因被他人管理事务而受有利益的本人不成立不当得利。（二） 产生管理人的义务（课本P517）：1、 管理义务2、 通知及返还的义务注：台湾地区规定，为急迫危险进行管理，除恶意或重大过失外，不负损害责任。（三） 产生本人的义务（支付费用的范围）：民通93th1、 直接支出的费用2、 直接损失3、 承担的必要债务五、 不当的无因管理：管理事务不符合本人意思，具有违法性，构成侵权，但仍可能给本人带来利益。若本人想主张利益，也可使其发生无因管理之效果。六、 不真正无因管理：管理他人事务但没有为他人管理事务的意思。（一） 误信管理：管理人误信他人之事务为自己之事务，进行管理。（二） 不法管理（明知）：构成侵权，准用无因管理的规定。注：（1） 类推适用：类似情况类似处理。（2） 准用：相似情况同样处理。第五章 债法导论第一节 合同的确定一、 合同的概念：（一） 广义：一切以权利义务为内容的协议。（二） 狭义：一切以民事的协议。（三） 最狭义：以债权债务关系为内容的协议。二、 合同的特征：（一） 是法律行为。（二） 双方或多方意思表示一致。（三） 是平等主体之间的协议。第二节 合同的分类一、 有名合同与无名合同：法律是否为合同规定了特定名称和相应的规范。（一） 有名合同：1、 合同法规定的15类合同。2、 其他法律规定的有名合同。（二） 无名合同：1、 纯粹的无名合同2、 混合的无名合同3、 准混合的无名合同（三） 法律意义：适用法律和合同解释的规则不同。二、 诺成合同与要物合同：合同除意思表示外，是否需要其他现实成分。（一） 诺成合同：当事人意思表示一致即成立的合同。（二） 要物合同：当事人除意思表示一致，还需交付标的物才能生效的合同。三、 有偿合同与无偿合同：当事人取得权利是否偿付代价。区分意义：1、 举证责任的分担。2、 确定合同的性质。3、 当事人的责任不同，无偿合同债务人除191（2）的赠与瑕疵担保责任外，一般不承担责任；有偿合同则不同。4、 对缔约人行为能力的要求不同。（纯获利益的合同不受行为能力限制）5、 合同的效力不同。四、 要式合同与非要式合同：合同是否以采取特定的形式或履行特定程序等特定要求为要件。（一） 确定合同是否生效。（二） 经济领域以要式为特殊，非要式为一般。五、 主合同与从合同：凡不以其他合同的存在为前提，而是独立存在，且起主要作用的合同为主合同。主合同决定从合同的法律命运。六、 为订约人利益的合同和为第三人利益的合同七、 格式合同与非格式合同（一） 格式合同意味着当事人面对“全有”或“全无”的选择。（二） 对格式合同的限制：1、 提供格式条款方负有警示告知义务。2、 约定优于格式条款。3、 不利于格式条款提供方的解释规则。4、 确定格式条款无效原则。5、 按通常理解的解释规则。第三节 合同法及其适用一、 合同法价值取向的变迁（一） 实现抽象人格向具体人格的转变。（二） 限制合同自由：1、 格式条款2、 强制缔约3、 强制性规范（三） 责任的社会化：如保险二、 合同法的构成三、 合同法的适用第四节 合同法的基本原则一、 含义与功能：（一） 确定立法准则。（二） 确定行为准则和审判准则。（三） 解释和补充合同法。二、 内容：（一） 平等原则（二） 合同自由原则：1、 缔约与否与选择缔约人的自由2、 内容自由3、 方式自由4、 限制：（1） 缔结限制：38th，国家计划订立合同（2） 内容限制：52th（5），合同无效的情形（3） 方式限制：44th（三） 鼓励交易原则1、 交易应当是正当有效的。2、 交易应当是当事人意思表示合法有效的。第六章 合同的订立第一节 合同订立的方式一、 要约（14th）法律行为的构成要件（一） 概念：希望和他人订立合同的意思表示。（二） 要件：1、 内容具体确定，具备最低限度的合同内容（合同法解释（二）1nd）2、 要约应有缔结合同的目的：表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束（14th（2）注：要约邀请 15th规定，要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释（2003）7号）第3条规定：A. 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请.B. 但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。3、 特定人所为的意思表示4、 向相对人发出的意思表示（三） 要约与要约邀请的具体认定：开放性判断1、 出租车打出空车标志灯。2、 公交车进入车站开门。3、 超市货架上的商品（1） 大陆法：要约（2） 普通法：要约邀请4、 橱窗中摆放的商品（1） 瑞士、我国台湾地区：要约（2） 德国：要约邀请5、 自动售货机：要约（四） 要约的法律效力1、 生效时间：到达主义（16th）2、 有效期限：（1） 定有承诺期限：23th、24th，在此期限内，承诺应到达要约人。（2） 未定承诺期限： 对话方式：“即时” 非对话方式：“合理期限”（到达要约人）3、 要约法律效力的内容：（1） 形式拘束力：要约一生效，即对要约人产生效力，要约人不得随意变更、撤销要约。（纯大陆法规则）（2） 实质拘束力：要约一经受约人承诺，合同即告成立。（五） 要约的撤回（17th）：1、 在到达受要约人之前撤回。2、 与要约同时到达受要约人。（六） 要约的撤销：生效后使之丧失效力的行为或意思表示。1、 撤销的分类：（1） 撤销意思表示有瑕疵的要约。（2） 除19th以外的情况均可撤销。2、 撤销的时限：在受要约人发出承诺通知前到达受要约人。3、 不得撤销的情形：19th（1） 要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销。（2） 受要约人有理由认为要约不可撤销，并为履行合同做了准备工作。（七） 要约的消灭：20th1、 拒绝要约的通知到达要约人。2、 要约人依法撤销要约。3、 承诺期限届满，受要约人未承诺或承诺未到达要约人。4、 受要约人对要约的内容作出实质性变更。二、 承诺（一） 概念：同意要约的意思表示（二） 要件：30th1、 由受要约人作出。2、 向要约人作出。3、 承诺与要约内容一致。（1） 30th：实质性改变构成新要约。（2） 31th：非实质性改变4、 应在承诺期限内到达要约人。（23th(1)）（三） 承诺的迟到：1、 必然的迟到：（1） 期限内未发出承诺而迟到（28th）：原则上构成新要约。（2） 未迟发而迟到：同上注：及时通知只要尽到善良管理人义务和能力范围内即可。2、 偶然的迟到：除要约人及时通知受要约人因承诺迟到而不接受该承诺的以外，原则上有效。例：观念（事实）通知是一种准法律行为（无意思表示但产生法律效果），属于要约人的不真正义务。（四） 承诺的方式：要约指定一种方式的必须遵守（属于构成要件），列举方式的则可以选择。1、 明示的承诺：口头、书面等方式2、 默示的承诺：可推断的行为3、 沉默（一般不视为意思表示）：只有在双方约定或法定情况时才成立。例：民通171th（五） 承诺（到达要约人生效）的法律效力：承诺生效时合同成立（25th）注：英美法采发信主义，承诺一经发出即不可撤回。（六） 承诺的撤回:阻止承诺发生效力的意思表示（27th，时限同要约的撤回）注：承诺不可撤销，除非意思表示有瑕疵。（七） 交错要约：当事人以非直接对话方式，相互提出两个独立但内容一致的意思表示。1、 学说：德、美、中、日均成立，英国法不承认。2、 效力：后到的要约到达相对人即生效。（八） 同时表示，效力同（七）第二节 合同的成立一、 法律意义（一） 是合同存在与否的判断。（二） 是认定合同效力的前提。（首先看是否达成合意）（三） 约束当事人的行为。（四） 划清合同义务与先合同义务，违约责任与缔约过失责任的区别。二、 合同成立的要件：合意，即意思表示一致。三、 合同成立的时间、地点（一） 时间：1、 一般情况：承诺生效时成立。（25th）2、 书面合同：签字或盖章时成立。（32th）3、 确认书：签订确认书时成立。（33th）4、 履行生效：（1） 法定或约定采用书面形式，未采用但一方已履行主要义务，对方接受的。（36th）（2） 以合同书形式的，签字盖章前的。（37th）（二） 地点：1、 一般情况：承诺生效的地点即合同成立地点。（34th）2、 书面合同：签字或盖章的地点。（35th）3、 特殊情况：解释（二）4th第三节 合同的内容第四节 合同的形式第五节 缔约过失责任（耶林）一、 概念：合同订立过程中，缔约人故意或过失违反先合同义务，而向对方承担的信赖利益的损失赔偿责任。（42th，43th）二、 要件（一） 一方违反先合同义务。要约生效，先合同义务即产生。（二） 违反先合同义务的一方有过错。42th：恶意，故意隐瞒，违背诚实信用原则。（三） 相对人受有损失：信赖损失财产上的直接损失，或丧失与第三人订立合同的机会之损失（四） 违反先合同义务与损失间有因果关系。三、 性质（一） 与违约责任的关系：1、 缔约过失责任以先合同义务为前提，违约责任以违反合同义务为前提。2、 先合同义务以法定为主，合同义务以约定为主。3、 缔约过失责任是过错责任，违约责任是严格责任。4、 缔约过失责任赔偿的是信赖利益，违约责任赔偿的是履行利益。（二） 与侵权责任的关系：1、 先合同义务有更高的注意义务。2、 侵权责任可能无过错。3、 侵权责任不要求双方有特定的关系。4、 侵权责任赔偿的是固有利益。四、 类型：（一） 42th：1、 假借订立合同，恶意进行磋商。2、 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。3、 有其他违背诚实信用原则的行为。（二） 43th：商业秘密（三） 58th：不成立的类推适用本条。第七章 合同的效力第一节 合同的成立与合同的生效一、 区分及其意义（一） 成立：双方当事人达成合意事实评判，当事人意志（二） 生效：已成立的合同，依照当事人约定的内容来发生效力价值评判，国家意志二、 合同成立后的效力形态（一） 有效：1、 分类：（1） 直接生效（2） 尚未生效：附始期、生效条件、法律规定应当办理批准登记手续的等。2、 有效要件：（1） 当事人具有相应的民事行为能力。（2） 当事人意思表示真实。（3） 不违反法律或社会公共利益。（二） 可变更或可撤销：1、 意思表示不真实：欺诈、胁迫、乘人之危2、 显失公平3、 重大误解（三） 效力待定：1、 追认：有效2、 拒绝：无效注：效力待定与尚未生效的区别，在于不完全具备有效要件。（四） 无效：52th第二节 有效要件一、 案例（见笔记）二、 52th：合同无效的法定情形（一） 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。（二） 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益。（三） 以合法形式掩盖非法目的的。注：本条是指双方通谋进行虚伪表示，来掩盖非法的隐藏行为。（四） 损害社会公共利益：违反社会道德、破坏社会经济和生活秩序等。（五） 违反法律、行政法规的强制性规定。注：（1） 区分效力性规定（违反即无效）和管理性规定（为管理的需要而设定，用以限制主体的行为资格）。（2） 区别肯定性识别和否定性识别。第三节 可撤销、可变更合同概念：（一） 溯及效力：一旦合同被撤销，即使一方义务已完成，仍可行使返还原物请求权。（二） 超过诉讼时效，抗辩权发生。但如果超过除斥期间，形成权直接消灭。（三） “未决的生效”第四节 效力未定合同一、 分类：（一） 追认：有效（二） 拒绝追认：无效二、 有关法律规定：（一） 47th：限制民事行为能力人订立的合同在善意相对人追认前可撤销。（纯获利益的合同除外）（二） 50th:法人或其他组织的法定代表人、负责人越权订立的合同，除相对人（应当）知道其越权的以外，该代表行为有效。三、 无权处分（51th）（一） 处分：1、 广义2、 狭义：法律上的处分行为（负担行为+处分行为）（二） 处分行为：适用特定（对象）原则（三） 原权利人拒绝追认或处分者事后无处分权的，可以适用善意取得制度。（四） 买卖合同司法解释3th（1）：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。注：有争议。第八章 合同的履行第一节 概述一、 合同的履行是其消灭的主要原因。二、 概念：债务人或第三人作为债务内容的给付，并用此使债权目的达到而归于消灭。第二节 履行原则一、 实际履行原则（课本P120）：除法律另有规定，当事人另有约定或客观上不可能、不必要履行的以外，当事人要按合同约定的标的履行，不能以其他标的（包括货币）代替约定标的；一方违约时除偿付违约金、赔偿金及承担其他违约责任外，对方要求继续履行合同，而违约方仍有履行条件的，应继续履行。二、 全面（适当/正确）履行原则（课本P121）：当事人应当按照合同约定的所有条款，全面、适当地履行义务，实现合同的内容。注：全面履行原则是对实际履行原则的扩张和补充，实际履行是其核心。三、 兼顾附随义务的履行原则（课本P122）：法律没有明文规定，当事人间无明确约定，但依诚实信用原则，由合同的性质、目的和交易习惯等确定的附属性、补充性义务。附随义务主要有：（一） 通知义务（二） 协助义务（三） 保密义务（四） 其他义务四、 情事变更原则（合同法解释（二）26th）：（一） 概念：法律效力发生原因的法律要件（法律行为或其它法律事实）的基础或环境的情事，因不可归责于当事人的事由，以致出现当时无法预料的变更，而使发生原有效力显失公平时，应允许其法律效力变更。（二） 条件：1、 应有情事变更的事实，如物价飞涨、汇率大幅变化、经贸政策剧变等。2、 该变更是当事人不可预见的，且不可归责于当事人。3、 情事变更发生在合同订立后到履行完毕前这一阶段。4、 继续维持合同效力，对当事人显失公平。（三） 效力：变更或解除合同。（四） 辨析：1、 情事变更与商业风险：（1） 从事商业活动的固有风险未达异常状态，不能动摇合同根基。（2） 法律推定当事人可以预见正常商业风险。（3） 商业风险的损失由当事人自行承受。2、 情事变更与不可抗力（不能预见、不能避免、不能克服的客观情况）：根据客观情事对合同履行的影响程度判断。（五） 2009年最高法通知：适用情事变更原则的案件，必须报请省一级高院审核，必要时报最高院审核。第三节 合同履行的规则一、 合同空缺条款的履行规则（课本P123）：（一） 协议补缺（二） 推定补缺（三） 法定补缺：1、 质量条款不明确的：按照国家或行业标准履行，没有的按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。2、 价款或报酬条款不明确的：一般按照订立合同时履行地市场价履行，依法应执行政府指导价或政府定价的从其规定。3、 履行地点不明确的：（1） 给付货币的，在接受货币一方所在地履行。例外：票据上未记载付款地的，付款人的营业场所、住所或经常居住地为付款地。（票据法23th（3）（2） 交付不动产的，在不动产所在地履行。（3） 其他标的在履行义务一方所在地履行。4、 履行期限不明确的：债务人可随时履行，债权人也可随时请求债务人履行，但在上述两种情况下，都应给对方必要的准备时间。5、 履行方式不明确的：根据合同的性质和内容，按照有利于实现合同目的的方式履行。6、 履行费用负担不明确的：由履行义务的一方当事人承担。基于债权人或债务人的原因而增加的履行费用，分别由债权人和债务人承担。二、 履行过程中价格变动的履行规则（63th）：（一） 合同交付期限内价格调整的：政府定价或指导价格调整时，按交付时价格计价。（二） 合同交付期限外价格调整的：执行对违约方不利的价格。第四节 涉他合同的履行（课本P127）一、 概念：合同当事人约定的，由债务人向第三人履行债务或第三人向债权人履行债务的，效力涉及第三人的合同。二、 债务人向第三人履行债务的合同（64th）：当事人约定由债务人向第三人履行，第三人因此而取得请求给付权利的合同。（一） 对第三人的效力：1、 利他合同的成立，不以第三人同意为条件。2、 学说分析：第三人享有履行请求权。3、 第三人没有变更或解除合同的权利。（二） 对债权人的效力：1、 债权人有权请求债务人向第三人履行，但不得请求向自己履行。2、 债务人未向第三人履行或履行不符合约定的，应向债权人承担违约责任。（三） 对债务人的效力：1、 债务人对第三人履行债务后，债权人的债权消灭。2、 债务人对于合同所生的一切抗辩均可对抗第三人。非因合同产生的抗辩（如对债权人抵消的抗辩）不得对抗第三人。三、 第三人向债务人（65th）：当事人约定由合同之外的第三人向债权人履行债务的合同。第三人同意履行后，又不履行或履行不合约的，债务人应向债权人承担违约责任。第五节 双务合同中的履行抗辩权（课本P129）一、 概述二、 同时履行抗辩权（66th）：当事人互负债务，没有先后履行顺序的， 应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不合约时，有权拒绝相应的履行要求。（一） 双务合同的牵连性：1、 成立上：一方不成立，则另一方也不成立。2、 履行上：同时履行。3、 存续上：风险负担问题（二） 构成要件：1、 当事人因同一双务合同而互负债务。（双方的主给付义务应具有对价性）2、 没有先后履行顺序的互负债务均已届清偿期。3、 对方未履行（履行不能、拒绝或迟延履行）或履行不合约，或拒绝部分履行（72th）4、 对方的履行是可能的。（三） 扩张：非纯粹的同时履行抗辩权（无法定）1、 一方债务不履行而转化为损害赔偿。2、 债权人或债务人变更。3、 合同无效、被撤销、解除或终止后的清算4、 从给付义务（四） 效力：1、 行使效果说2、 存在效果说三、 顺序履行抗辩权（67th）：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不合约的，后履行一方有权拒绝其相应履行要求。（一） 合同约定（二） 法律规定（三） 交易习惯四、 不安抗辩权（68th，先履行一方享有）（一） 概念（课本P133）：在双务合同中有先为给付义务的一方当事人有对方（可能）丧失履行债务能力的确切证据时，在对方当事人未恢复履行能力且未提供适当担保前，可以终止履行先给付义务的权利。（二） 要件：1、 双方当事人互负债务，并有先后履行顺序。2、 后履行一方（可能）丧失履行债务能力之情形：（1） 经营情况严重恶化。（2） 转移财产、抽逃资金，以逃避债务。（3） 丧失商业信誉。（4） 其他情形。3、 后履行一方未提供可靠适当之担保。（三） 行使：1、 中止履行。（主动）2、 负有通知及举证的附随义务。3、 后履行方的再抗辩权：要求对方因担保恢复履行。（履行一经恢复，不安抗辩权即告消灭）（四） 效力：“预期（先期）违约”注：恶意和重大过失的先履行方不得在合同订立后行使此权利。第九章 合同的保全第一节 代位权一、 概念和性质（一） 概念（73th）：债权人为保全债权，可行使属于债务人的权利，即债权代位权。（二） 性质：不是代理。1、 代位权是债权人的固有权利。2、 代位权是债权的效力。（对外）3、 代位权是实体法权利。二、 要件（一） 债务人对次债务人享有到期债权。1、 次债务人一经破产申报，未到期债务也视为到期。2、 合同法解释（一）12th的内容，是债务人的专属权利，债权人不得代位。3、 可被代位的权利范围：（1） 债权（2） 物权请求权、形成权、诉讼相关权利等（据目的性扩张方法）（二） 债务人怠于行使自己的权利，对债权人造成损害。1、 应当行驶（不及时行使将可能丧失/消灭，影响债权的实现）能够行使（不存在行使障碍）消极不行使2、 行使的含义（合同法解释（一）13th）：履行、诉讼、仲裁等3、 无偿债能力：（1） 仅限于金钱债权。（2） 特定债权：有保全必要的即可行使代位权。（三） 债务人已陷于迟延：债权人对债务人的债权已到期。三、 行使（一） 以自己名义行使。（二） 以诉讼方式行使。（三） 以债务人和次债务人债务为限。四、 效力（一） 对债务人：1、 处分受限。（债权人债权范围）2、 诉讼时效中断。3、 行使效果归于债务人。（大陆法）注：我国合同法解释（一）20th规定归债权人。（二） 对债权人：1、 债权人债权诉讼时效中断。2、 费用偿还请求权（共益费用优先受偿）（三） 对第三人：1、 抗辩权不受影响。（合同法解释（一）18th）2、 败诉的承担诉讼费用，从实现的债权中优先支持。（解释（一）19th）第二节 债权人撤销权一、 概念与性质（一） 概念：债权人对债务人所为的损害债权实现的行为，得请求法院予以撤销之权利。（二） 性质：1、 形成权说形成之诉当事人（债务人和第三人）2、 请求权说（给付之诉）请求第三人返还财产3、 折中说4、 责任说责任之诉二、 要件（一） 客观方面：债务人实施了诈害行为。1、 债务人处分财产。（解释（二）18、19th）（1） 以明显不合理的低价卖出。（2） 以明显不合理的高价买入。2、 债务人行为以财产为标的。（身份行为、劳务行为、利得行为不能撤销）3、 行为对债权有害。（1） 被保全的债权类型：金钱债权（2） 诈害性判断：无资力说，即行为后无力偿债。（3） 时间判断：同时满足行为当时和行使撤销权时（二） 主观方面：主观方面（有偿行为时）1、 债务人的恶意：认识主义2、 受让人的恶意：明知行为的诈害性。三、 行使（一） 方法：诉讼（解释（二）24th）（二） 范围（三） 期限：自（应当）知道一年内行使，五年不行使的，撤销权消灭。（75th）四、 效力（一） 对债务人：1、 处分财产的行为无效。2、 负担费用。（二） 对受让人：依债权人要求，返还已受领的财产。（三） 对债权人：1、 可请求受益人返还已受让财产。2、 优先受偿的问题第十章 合同的担保第一节 概述分类：（一） 一般担保（二） 特别担保：1、 人的担保：保证2、 物的担保：（1） 抵押（2） 留置（3） 质权3、 金钱担保：定金第二节 保证一、 概述：（一） 概念：保证人和债权人约定，当债务人不履行义务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。（二） 性质：1、 从属性2、 相对独立性：（1） 担保数额不一定与主合同一致。（2） 可以有自己消灭的原因。例：独立保函：见索即付/不可撤销（担保法5th）注：最高法以判决形式否定了国内经济往来中的独立担保。3、 补充性：保证人代付履行之责，应以债务人不履行债务为前提。（台）二、 保证合同：（一） 性质：单务、无偿、诺成、要式（13th）、从合同注：实践合同包括保管合同、定金合同、借用合同、自然人间的借款合同等。（二） 保证人资格：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民。（担保法7th）1、 下列主体不能为保证人：（1） 国家机关（担保法8th）（2） 公益法人（担保法9th）（3） 企业法人分支机构、职能部门（担保法10th）：企业法人分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。2、 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，不予支持。（担保法解释14th）（三） 保证合同的内容：15th1、 被保证的主债权：（1） 对罹于时效的债权：保证人不得为诉讼时效之抗辩。（担保法解释35th）（2） 保证成立后超时的债权：担保法20th2、 保证方式：（1） 一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任。（担保法17th）（2） 连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。（担保法18th）（3） 没有约定，或约定不明的，按连带责任保证处理。（担保法19th）3、 保证担保的范围：担保法21th（1） 主债权（2） 利息、违约金、赔偿等（3） 实现费用（四） 保证合同的无效、撤销及其后果：1、 无效：（1） 企业法人分支机构没有授权订立保证合同的。（担保法29th）（2） 主合同双方恶意串通骗取保证的；债权人欺诈、胁迫保证人保证的。（担保法30th）债务人欺诈、胁迫保证人违背真实意思作保的。（担保法解释40th）（3） 国家机关和公益法人作保证人的。（担保法解释3th）2、 可撤销的情形：债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。（担保法解释41th）3、 从属性：主合同无效，担保合同即无效。4、 后果：（1） 主合同有效、担保合同无效（担保法解释7th）： 债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。 债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。（2） 主合同无效，从而使担保合同无效（担保法解释8th）： 担保人无过错的，担保人不承担民事责任。 担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。注：过错是指担保人明知主合同无效仍然提供担保或者促成主合同成立的。（3） 各自无效的：依缔约过失责任的原理解决。三、 保证效力（一） 债权人的权利：保证期间：保证责任的承担期1、 一般保证：未约定的，为主债务履行期届满之日起六个月。（担保法25th）2、 连带保证：（担保法26th）3、 保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定；约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。（二） 保证人的保证责任：1、 债权转让：保证责任在原保证担保的范围内继续，另外约定的除外。（担保法22th）2、 债务转移：债务未经担保人书面同意转让的，担保人不再负担保责任。（担保法23th）债务未经担保人部分转让的，担保人仍需对未转让部分的债务承担保证责任。（担保法解释29th）3、 主合同变更：未经保证人同意变更的情况（合同法解释30th）（1） 减轻债务人债务的，保证人对变更后的合同承担保证责任。（2） 加重的，保证人不承担加重部分的责任。4、 物的担保与保证责任：（1） 物权法176th、194th（2）、218th（2） 担保法解释38th（三） 保证人对债权人的权利：1、 主合同债务人对债权人的抗辩权（担保法20th）2、 基于保证人地位特有的抗辩权：（1） 一般保证先诉（检索）抗辩权（担保法17th（2）：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（2） 先诉抗辩权的例外（担保法17th（3）： 债务人住所变更，致使债权人要求其履行债权发生重大困难的。 人民法院受理债务人破产案件的，中止执行程序的。 保证人以书面方式放弃前款规定的权利的。3、 基于保证合同的债务人身份的权利（四） 保证人对主债务人的权利：承担保证责任后的追偿（担保法31th）四、 保证期间与诉讼时效（一） 保证期间的性质：权利失效期间，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。（担保法解释31th）（二） 保证期间的结束与诉讼时效的开始1、 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决/仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。2、 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算第三节 定金一、 性质：金钱担保、从合同、要式合同、实践合同二、 成立：从定金交付之日起生效。（担保法90th）三、 分类：（一） 立约定金：金钱得失与合同成立相联系。以丧失定金或双倍返还为违约后果。（二） 违约定金：金钱得失与合同履行相联系。（三） 成约定金：把支付定金作为成立主合同的要件。（担保法解释116th）（四） 解约定金：定金是保留合同解除权的代价。（担保法解释117th）（五） 证约定金：定金是合同的证明。四、 其他问题（一） 定金罚则：1、 不适用于成约定金及证约定金。2、 一方迟延履行或有其他违约行为，致使合同目的不能实现的可以适用，法定或另有约定的除外。（担保法解释120th）3、 不可抗力、意外事件导致主合同不能履行的不适用。（担保法解释122th）4、 因合同关系以外第三人过错导致的可以履行，受罚一方当事人可以依法向第三人追偿。（二） 定金不得超过主合同标的额的20%，超出部分无定金效力。（担保法解释122th）（三） “押金”、“定金”、“意向金”等概念，均不产生定金的效力。第十一章 合同的变动第一节 合同的变更一、 概述：（一） 狭义：内容变更（二） 要素变更合同失去同一性更改（三） 非要素变更保持同一性注：是否是合同要素，根据当事人意思和一般交易观判断。二、 类型：（一） 法定变更（二） 裁判变更例：54th、情事变更（三） 依法律行为变更：1、 依单方行为变更： （1） 选择之债转为简单之债（2） 不否定变更效力，但是要承担责任例：308th货物控制权、258th2、 协议变更：合同法第五章三、 要件：（一） 已存在合同关系。（二） 合同内容发生变化。（三） 变更的有效性（四） 变更的明确性注：78th，约定不明确的，推定为未变更。四、 效力：（一） 向将来发生效力，只对已变更部分发生效力。（二） 不影响当事人要求赔偿的权利。（民法通则115th）（三） 分情况讨论合同原有的瑕疵是否存在。第二节 合同的转让一、 概述：债权让与（基于法律行为）合同权利转让（法律行为/裁定/法定）二、 债权让与：处分行为（一） 概念：不改变债的内容，将债权转给第三人的行为。（二） 条件：1、 让与人享有有效债权。（1） 存在一个有效债权。（不是指合同有效，可撤销、超过时效的也可以转让）（2） 让与人享有该债权的处分权。2、 债权具有可让与性（转让性）。（注重其财产性）下列债权不可转让: 根据债权的性质的：A. 抚恤金、养老金等基于人身因素的。B. 雇佣、委托、租赁合同等，基于人身信赖不可转让。C. 为特定人提供教育等，因债权人改变会使给付发生变化，形成合同的要素变更。D. 预约产生的请求权：要求特定方当事人与自己签订本约。E. 从权利 根据当事人约定的：不得对抗善意第三人，债权人违约出让债权，非恶意串通的，有效。但债务人可以向转让人主张违约赔偿。 根据法律规定的3、 让与人与受让人应就债权让与达成合意。（三） 对内效力：1、 债权移转：因当事人的“处分合意”发生效力，债的同一性保存。2、 从权利也发生移转。（担保、利息债权等）注：专属于债权人自身的解除权、撤销权等形成权。3、 证明文书的交付（负担行为的从给付义务）与必要情形的告知（附随义务）。4、 瑕疵担保义务（四） 对外效力之债务人1、 让与通知：债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。（80th）（1） 性质：准法律行为（准用意思表达的到达主义）注：胁迫的可撤销。（2） 主体：法律规定为债权人。（3） 时间：履行期届满之前。（除非履行迟延）（4） 撤销：债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。（80th）注：或意思表示有瑕疵。2、 效力内容：（1） 通知前： 对债务人来说，债权没有发生移转，此时债权人进行的清偿有效。 第三人此时若对债务人主张，无法起到中断诉讼时效的效果。（2） 通知后：原有债权的利益、瑕疵、抗辩继续存在。（82th，83th）3、 债权的表见让与：保护债务人，虽然没有债权让与的事实，但让与通知仍有效。（五） 对外效力之第三人三、 债务承担：不改变债的同一性，依合同将债务移转。（一） 免责的：原债务人脱离。1、 前提：须经债权人同意。2、 要件：（1） 存在有效债务。（2） 债务具有可移转性。（3） 存在债务承担的合同。3、 效力：新债务人承担主债务和与之有关的从债务。（86th）从债务专属于原债务人自身的除外。（二） 并存的：要件：（1） 存在有效债务。（2） 债务具有可移转性。四、 合同权利义务的概括移转（一） 概念：法定/意定（二） 合同承受：89th（三） 法定合同承受：1、 法人、其他组织的合并或分立（90th）2、 买卖不破租赁第三节 合同的中止一、 概述（一） 含义（课本P169）：合同关系在客观上不复存在，合同的效力归于消灭，合同中的权利和义务对双方当事人不再具有法律约束力。（二） 效力（课本P169）：1、 从权利、从义务同时消灭。2、 债权债务凭证的返还或销毁义务3、 在当事人间产生后合同义务，即合同终止后，当事人根据诚实信用原则和交易习惯而应当履行的通知、协助、保密等义务。4、 独立条款继续有