行政机关对外签署合同应当注意的法律问题

精选资料行政机关对外签订合同应当注意的法律问题主讲人：周勤华律师北京市观韬律师事务所 目 录开篇语1一、我国合同发展的历史回顾1二、合同的概念和成立2（一）合同的概念2（二）合同的成立4三、合同的要素和必备条款9（一）合同的四个组成部分9四、签订合同的注意事项131、面对霸王条款。132、应对“行业惯例”133、一定要注意对对方主体资格的审查。144、审查自身的相关内容145、谨防合同陷进146、防止语言的歧义而引发的纠纷隐患14五、合同行为中应当把握的基本理念151、合同权利尽量用足152、合理前瞻各种情况163、用尽对方的附随义务164、擅用几种抗辩权175、违约责任清晰明确186、酌情建立退出机制187、合同中有掌握主动的意识20六、行政机关签约不当给单位造成损失的法律责任21（一）构成国家机关工作人员签订、履行合同失职罪21(二)其他法律责任22开篇语在市场经济社会中，经济规律支配着各种经营行为。交易的产生，是基于交易双方对交易条件均能接受。而合同，则正是这些由双方达成一致的交易条件，合同是外界交往的桥梁，是产生利润的源泉，同时也是产生风险的源泉，咱们计生委作为政府机关如此重视经济社会中合同风险的防范，也正体现了防为上、戒次之、救为下的执政与管理的智慧。今天我们将很高兴和大家一起分享合同法的相关知识与实践操作要领。今天的讲座分为四个部分：一、 我国合同发展的历史回顾合同旧时成为契约，通过考古所知的中国最早的合同始于西周。（一）西周：“博别”相当于今天的借款合同，中间有一个大大的“中”字，从中一分为二，当事人双方各执一半。（二）汉代：借贷关系十分活跃，一些官僚贵族巨商富贾都参与其间，当时放债高利盘剥，造成社会矛盾激化，朝廷当时规定借款合同中不能超过法定利率，即“取息过律”，高利息要受到惩罚。（三）唐代。唐代对外经济交往成就回航，出现了立契参考之用的合同样本，还有专门替人写契的书契人，这一时期的合同形式已经相对固定化和正规化。（四）宋代。比较成熟的是典卖合同，绝卖，是所有权转以后永不会赎回；活卖，又称典卖，是在一定期限内可以赎回，如果在规定时间内不回赎，则成绝卖。当时还规定，以钱交付的以钱赎回，以纸币交付的以纸币赎回，避免有人借货币贬值从重渔利。（五）元代合同：比较有特色的一点叫“经官给据”，即所有权人在出卖土地前，提出申请，经官府勘察并发给书面许可才可交易，以防止非法处分他人田宅。这也是古代民法史上所仅见。（六）明代：我们知道资本主义萌芽在明代，商品经济在当时已经颇具发展，那个时候出现了合伙协议，这可算是目前仅见的中国最早的合伙合同（七）清代合同分为加盖官印的“红契”和民间订立的“白契”，前者的效力强于后者。例如使用白契购买的奴婢，可以赎身，但是用“红契”购买的奴婢，不仅自己不能赎身，其子孙也永远是奴婢。刚才简要回顾了合同的历史进程，我们现在经常提到的合同法颁行于1999年，这部法律是我国合同发展史上的分水岭，也标志着我国的现代合同逐步成熟并走向理性的充分发展时期。二、合同的概念和成立（一）合同的概念相关法条：合同法第二条【合同定义】本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。解释：合同向有广义、狭义、最狭义之分，广义的合同泛指所有以确定权利义务为内容的协议，它除了民事合同以外，还包括行政合同、国际法上的国家合同等；狭义的合同即民事合同，是以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容的协议，包括债权合同、物权合同、身份合同等；最狭义的合同仅指债权合同。我国民法通则与合同法上的合同系指最狭义的合同即债权合同案例：1998年大庆市政府利用优惠政策吸引社会资金进行供暖锅炉房建设，振富公司提交申请自愿承担建设项目。1999年市政府出台会议纪要，给予振富公司多项优惠政策，其中包括免费划拨突刺，免入网费、免相关税费等。但后来因为市领导变更，市政府停止支付振富公司优惠政策未到位的抵顶款项。于是向法院起诉要求市政府返款欠款3563万元。根据中华人民共和国合同法第二条的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。法人响应政府号召，以向政府书面请示报告并经政府审批同意的形式介入市政建设，政府在不通知法人参加的情况下单方就法人介入市政建设而享有的优惠政策作出决定，法人只能按照政府决定执行的，法人与政府之间并非民法意义上的平等主体关系，双方亦没有就此形成民事合同关系。因此发生纠纷的，尽管双方之间的纠纷具有一定的民事因素，亦不属于人民法院受理民事案件的范围。对政府机关的启发：关于政府机关参与的合同，应当区别不同情况分别处理。政府机关作为平等的主体与对方签订合同的，如购买办公用品，属于一般的合同关系，适用合同法。属于行政管理关系的协议，如有关综合治理、计划生育、环境保护等协议，这些是行政管理关系，不是民事合同，不适用合同法。政府的采购活动。对政府的采购行为应加以规范，目的是为了防止浪费，杜绝腐败，保护民族工业等。但这种规范，仅是对政府的采购行为加以约束，并不是约束对方，政府与对方之间订立的合同要适用合同法。对于政府采购行为本身，要专门制定政府采购法来规范。关于指令性任务或国家订货任务问题。我们实行社会主义市场经济体制，指令性计划不是合同法普遍适用的基本原则。为了保证国防重点建设以及国家战略储备的需要，在个别情况下，国家需要下达指令性任务或国家订货任务，为此，在合同法关于合同订立的一章中规定，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关企业、事业单位之间应当依照有关法律、行政法规的权利和义务订立合同。（二）合同的成立1、合同的形式合同的形式即合同的表达方式，作为合同当事人意思表示的载体，对合同的效力产生一定的影响。合同的形式可以分为书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式或者当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。需要注意的是，应当采用书面形式而未采用书面形式订立的合同，不能当然认定其为无效。根据立法精神，对合同书面形式的要求主要是基于证据上的考虑，以便更容易地解决这类合同纠纷。也就是说，这里的“应当”不同于“必须”，即使应当采用书面形式而未采用，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同也成立。案例：来云鹏诉北京四通利方信息技术有限公司服务合同纠纷案原告来云鹏通过互联网在四通利方公司所属的新浪网上注册为会员，并根据该网站的承诺，使用网站提供的50兆容量的“免费邮箱”服务。原告认为该免费邮箱并没有真正的免费，用户发送和接受的电子邮件，均带有网站的商业广告。2001年8月2日，新浪网通知所有用户，于9月16日零时将“免费邮箱”的容量从50兆缩减至5兆。原告认为新浪网不顾其承诺和信誉，在未经会员同意的情况下，擅自变更电子邮箱服务，压缩“免费邮箱”的容量，构成了违约。请求判令被告继续履行承诺提供50兆容量“免费邮箱”的服务。分析：这一案件就是一种非常特殊的合同形式。法院作出这样的分析。中华人民共和国合同法第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”新浪网是以新浪网北京站服务条款为承诺，向会员提供信息服务的。该服务条款确定了网站向用户提供信息服务的权利和义务，实际上是一种电子数据文本形式的信息服务合同。根据网站的程序设计，服务条款的具体内容在网站的页面中已经向用户作了全面展示。会员申请注册时，对条款的具体权利和义务内容可以表示同意，并继续进行申请注册的下一个步骤；也可以表示不同意，并放弃申请注册的操作。按照会员申请注册步骤，申请人只有在点击“我同意”即表示确认服务条款的内容后，方可能最终完成会员的注册登记。原告来云鹏是按照这样的程序完成会员注册的，应认定他在注册登记过程中注意到了网站的特别提示，并对网站服务条款的全部内容有所了解。他在注册登记时自愿点击了“我同意”的标识，是表示确认网站服务条款内容的行为，即对遵守被告四通利方公司新浪网服务条款的要约表示同意。双方的信息服务合同关系，在原告来云鹏完成注册申请后即告成立。这一案件后来以驳回原告诉讼请求告终。因为机关的合同行为均较为正规，因此，我再专门强调一下书面形式订立的合同两点内容：一是合同书有多种多样，有行业协会等制定的示范性合同文本，国际上也有通行的某种行业的标准文本，也有营业者提供的由营业者制订的格式合同文本，大量的还有双方当事人自己签订的合同文本。一般来说，作为合同书应当符合如下条件：1必须以某种文字、符号书写。2必须有双方当事人（或者代理人）的签字（或者同时盖章）。3必须规定当事人的权利义务。合同也可以信件订立，也就是平时我们所说的书信。书信有平信、邮政快件、挂号信以及特快专递等多种形式。电报、电传、传真也属于书面形式，大量的合同通过这三种形式订立。二是法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同的，当事人订立合同应当采用书面形式，但是这并不能反推认为在上述情况下，当事人未采用书面形式则合同不成立。对合同书面形式的要求主要是基于证据上的考虑，合同法规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立，从这个角度看，书面形式的主要目的在于举证。案例：尚维家诉张作乾房屋买卖合同纠纷案2004年秋，小尚因有买房需求而与小张接触，双方商量小张把一间魔芋厂的宿舍楼卖给小尚。2004年10月15日，小尚向小张支付购房定金13000元后入住该房，并进行了装修。后来，小尚多次要求小张出示该房屋产权手续，据以签定购房合同，小张予以拖延并催要余款。此后，小尚将小张告上法庭，要求判令小张双倍返还定金并赔偿原告损失9252.5元。分析：本案双方没有订立书面的买卖合同，但小尚已付给小张部分购房款，并且实际入住该房且进行了房屋装修，系双方当事人的真实意思表示，中华人民共和国合同法第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”，故应视为房屋买卖合同成立。该合同被告已实际履行，故原告要求被告双倍返还购房定金并赔偿损失的请求不能成立，法院不予支持。但法院判令小张有义务继续履行过户手续。2、合同成立的时间我国合同法关于合同成立的时间有两条规定：承诺生效时合同成立；当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。对合同成立时间的理解应结合这两条规定进行。根据计生委的实践，我们重点讲第二种成立的情况。法条：第三十二条【合同成立时间】当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。案例：宝硕公司向中信银行贷款，胜达永强公司做担保，后来宝硕公司破产无力偿还借款，起诉由胜达永强公司承担担保责任。胜达永强公司提出抗辩说当初合同上的印章是被宝硕公司所骗出借给他们，宝硕公司盖上的。但是法院最后认定：关于合作协议是否是胜达永强公司真实意思表示的问题。根据中华人民共和国合同法第三十二条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”这里的签字盖章的效力是表明合同内容为签字或盖章当事人的意思表示，并据以享有合同权利、履行合同义务，尤其具有使合同相对人确信交易对方、从而确定合同当事人的作用。本案中，合作协议及有关银行承兑汇票的文件均加盖有胜达永强公司的公章或者法定代表人名章，应当认定均为胜达永强公司真实意思的表示。胜达永强公司上诉称，公章、财务章和法定代表人名章是被宝硕公司欺骗借出的，因此产生的相关民事行为当属无效，对此，本院认为，胜达永强公司出借相关印章是基于宝硕公司的承诺，不论宝硕公司是否存在欺骗的行为，出借印章的关系存在于胜达永强公司与宝硕公司之间，宝硕公司的承诺也只在该两公司之间发生效力，出于保护交易安全的需要，除非证明合同相对人中信银行存在恶意，胜达永强公司以印章是被骗出借的理由不能对抗中信银行向其主张合同项下的权利。启发：合同在双方签字盖章后生效，作为国家机关应当做好严格的审批管理，尤其是要慎重管理好机关印章、财务印章，更不得随便出借。3、格式合同第一个问题：什么叫“格式条款”，又称为标准条款、标准合同、格式合同、定式合同、定型化合同，也有人称作附合合同等。格式条款，是自19世纪以来发展起来的，是由于某些行业进行频繁地、重复性地交易的过程中为了简化合同订立的程序而形成的。这些行业一般是发展较大的具有一定规模的企业，往往具有垄断性。如水、电、热力、燃气、邮电、电信、保险、铁路、航空，公路、海运等等行业。有公用事业，也有一般的大企业。使用格式条款的好处是，简捷、省时、方便、降低交易成本，但其弊端在于，提供商品或者服务的一方往往利用其优势地位，制定有利于自己而不利于交易对方的条款，这一点在消费者作为合同相对方时特别突出。因此，必须在立法上予以限制。第二个问题：法律对格式合同做出了哪些限制规定A.有提请对方注意的义务，要对方注意自己免责或者限制责任的条款；B.对减少自己责任的条款有说明的义务；C.提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。D. 有争议时，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。案例：杨树岭诉中国平安财产保险股份有限公司天津市宝坻支公司保险合同纠纷案我们知道保险合同是典型的格式合同，由保险公司一方提供。本案杨树岭就其所有的机动车辆向平安保险宝坻支公司投保机动车辆第三者责任险，并交纳了相关保险费，双方之间的保险合同关系成立。杨树岭不小心撞了墙，刚好母亲在车上当场死亡，后来杨树岭请求保险公司理赔，保险公司拒绝，拒绝的理由是但是保险合同有这样的条款：“保险车辆造成被保险人或其允许的驾驶员及他们的家庭成员人身伤亡，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿”“家庭成员包括被保险人的直系血亲和在一起共同生活的其他亲属”这样的规定属于格式化免责条款，法院认定该条款无效，保险公司应当理赔，原因分析如下：第一、保险合同将被保险人即原告杨树岭的母亲排除在第三者责任险赔付范围之外没有法律依据。首先，涉案保险合同为机动车辆第三者责任险保险合同。按照通常的理解和国际通行的保险理念，机动车辆第三者责任险中的“第三者”，是指订立保险合同的双方当事人即保险人、被保险人(包括被保险车辆内的人员)以外所有的人。、保险合同的相关格式化免责条款将被保险人或被保险车辆驾驶人员的家庭成员排除在外，属人为故意缩小第三者的范围。被告平安保险宝坻支公司利用已方强势以预先设定的格式免责条款，缩小第三者的范围，以最大化免除自己的责任，没有法律依据，该格式化免责条款应认定为无效条款。第二、保险合同中关于“家庭成员包括被保险人的直系血亲和在一起共同生活的其他亲属”的内容属违背法律规定的无效解释。“家庭成员”、“直系血亲”、“亲属”均为法律概念，被告平安保险宝坻支公司作为经营保险业务的经济实体，无权对上述法律概念随意进行解释。根据我国相关法律、法规的规定，法律上的“家庭”等同于户籍，一家即为一户，一户即为一家。“家庭成员”是指在同一个户籍之内永久共同生活，每一个成员的经济收入均作为家庭共同财产的人。因此，“家庭成员”与“直系血亲”、“亲属”并非同一概念，具有直系血亲关系的人不一定互为家庭成员。根据本案事实，原告杨树岭与其父母分家另过，故原告的母亲虽与原告系直系血亲，但不是原告的家庭成员。因此，即该条款有效，母亲也不是家庭成员，也应当理赔。第三、保险公司未就格式化免责条款尽到“明确说明”的义务，故该格式化免责条款无效。保险公司将免责条款用黑体字加粗只能说明尽到提示义务，没有达到“明确说明”的要求根据2000年1月21日最高人民法院作出的关于对保险法第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复，所谓“明确说明”，应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。保险合同系专业性较强的合同，涉及专业术语较多，投保人，特别是如本案原告杨树岭这样的农民，往往对此不甚了解，故保险人更有义务向投保人予以明确说明。因此本案保险公司并没有就免责条款进行明确说明，因此认定条款无效。今天，我们通过这一案例帮助大家了解如何在格式合同的前提下保护自己的利益，以后大家在投保时，也能利用法律武器维护权益。三、合同的要素和必备条款（一）合同的四个组成部分单纯从结构来看，合同分为首部、正文、尾部和附件四个部分组成，有的没有附件，就是三个组成部分。1、合同的首部。就是合同正式条款之前的所有内容。包括合同名称、当事人身份栏、合同引言、有的还有合同编号、签订日期、地点、合同目录、鉴于条款。在这里强调一下合同的目的的重要性。举两个例子予以说明：案例：一家面粉厂给两家食品厂供应面粉，签订了两份供货协议，这两份合同的时间、面粉量、违约责任条款都一样，因为面粉厂机器出现故障导致了对两家食品厂的延迟供货， 但是这两家食品厂追究面粉厂违约责任而得到的损失却差别非常大。其中得到赔偿多的多的那家食品厂的合同中只有一个区别，则明确了合同目的“为中秋节月饼生产，甲方向乙方购买面粉，订立本协议”因此，那家食品厂主张的金额就不仅是延迟供货的违约责任，而是影响其中秋节月饼销售的实际损失。案例二：是我们所近期办理的一件海外融资被骗的案件。我们一个客户因为急需周转资金，通过一家英国公司在海外融资，但是英国公司要求其进行律师禁止调查、项目评审，当客户支付了近百万元的评估费和律师费后，对方告诉他没有开立外汇账户不能融资。虽然客户发现对方可能专门以收取前期费用，然后找理由终止协议的方式来行骗。但是后来发现签订的委托律师调查、委托评估公司评估的协议里均没有明确委托的目的是用于融资，因此，也就无法证明支付的一百万与海外融资的因果关系，也使其陷入举证的被动。2、合同的正文合同法第十二条【合同内容】合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。合同的权利义务，除法律规定的以外，主要由合同的条款确定。合同的条款是否齐备、准确，决定了合同能否成立、生效以及能否顺利地履行、实现订立合同的目的。合同的条款是非常重要的，所以在此条规定了合同的主要条款。但是，并不是说当事人签订的合同中缺了其中任何一项就会导致合同的不成立或者无效。主要条款的规定只具有提示性与示范性。合同的主要条款或者合同的内容要由当事人约定，一般包括这些条款，但不限于这些条款。不同的合同，由其类型与性质决定，其主要条款或者必备条款可能是不同的。比如，买卖合同中有价格条款，而在无偿合同如赠与合同中就没有此项。实践中需要结合这些基本条款进行扩展。例如，设备安装合同需要大量的条款用于质量控制、商品房买卖合同则需要对房屋质量、配套、违约进行详细约定。A.什么是标的：标的是合同当事人的权利义务指向的对象。标的是合同成立的必要条件，是一切合同的必备条款。没有标的，合同不能成立，合同关系无法建立。标的可以是有形的物，例如买的货物；可以是无形的，例如知识产权；还可以是行为，比如劳务，运输合同中的运输行为。合同对标的的规定应当清楚明白、准确无误，对于名称、型号、规格、品种、等级、花色等都要约定得细致、准确、清楚，防止差错。特别是对于不易确定的无形财产、劳务、工作成果等更要尽可能地描述准确、明白。订立合同中还应当注意各种语言、方言以及习惯称谓的差异，避免不必要的麻烦和纠纷。B.关于数量约定的注意事项对于有形财产，数量是对单位个数、体积、面积、长度、容积、重量等的计量；对于无形财产，数量是个数、件数、字数以及使用范围等多种量度方法；对于劳务。数量为劳动量；对于工作成果，数量是工作量及成果数量。一般而言，合同的数量要准确，选择使用共同接受的计量单位、计量方法和计量工具。根据不同情况，要求不同的精确度，允许的尾差、磅差、超欠幅度、自然耗损率等。C.质量约定的注意事项质量条款的重要性是勿庸赘言的，许许多多的合同纠纷由此引起。合同中应当对质量问题尽可能地规定细致、准确和清楚。国家有强制性标准规定的，必须按照规定的标准执行。如有其他质量标准的，应尽可能约定其适用的标准。当事人可以约定质量检验的方法、质量责任的期限和条件、对质量提出异议的条件与期限等。D.价款或者报酬。如果有政府定价和政府指导价的，要按照规定执行。价格应当在合同中规定清楚或者明确规定计算价款或者报酬的方法。有些合同比较复杂，货款、运费、保险费、保管费、装卸费、报关费以及一切其他可能支出的费用，由谁支付都要规定清楚。E.履行期限。履行期限是指合同中规定的当事人履行自己的义务如交付标的物、价款或者报酬，履行劳务、完成工作的时间界限。履行期限直接关系到合同义务完成的时间，涉及当事人的期限利益，也是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据。履行期限可以是即时履行的，也可以是定时履行的；可以是在一定期限内履行的，也可以是分期履行的。不同的合同，对履行期限的要求是不同的，期限可以以小时计，可以以天计，可以以月计，可以以生产周期、季节计，也可以以年计。期限可以是非常精确的，也可以是不十分确定的。不同的合同，其履行期限的具体含义是不同的。买卖合同中卖方的履行期限是指交货的日期、买方的履行期限是交款日期，运输合同中承运人的履行期限是指从起运到目的地卸载的时间，工程建设合同中承包方的履行期限是从开工到竣工的时间。正因如此，期限条款还是应当尽量明确、具体，或者明确规定计算期限的方法。F.履行地点和方式。履行地点是指当事人履行合同义务和对方当事人接受履行的地点。不同的合同，履行地点有不同的特点。如买卖合同中，买方提货的，在提货地履行；卖方送货的，在买方收货地履行。在工程建设合同中，在建设项目所在地履行。运输合同中，从起运地运输到目的地为履行地点。履行地点有时是确定运费由谁负担、风险由谁承担以及所有权是否转移、何时转移的依据。履行地点也是在发生纠纷后确定由哪一地法院管辖的依据。因此，履行地点在合同中应当规定得明确、具体。履行方式是指当事人履行合同义务的具体做法。不同的合同，决定了履行方式的差异。买卖合同是交付标的物，而承揽合同是交付工作成果。履行可以是一次性的，也可以是在一定时期内的，也可以是分期、分批的。运输合同按照运输方式的不同可以分为公路、铁路、海上、航空等方式。履行方式还包括价款或者报酬的支付方式、结算方式等，如现金结算、转帐结算、同城转帐结算、异地转帐结算、托收承付、支票结算、委托付款、限额支票、信用证、汇兑结算、委托收款等。履行方式与当事人的利益密切相关，应当从方便、快捷和防止欺诈等方面考虑采取最为适当的履行方式，并且在合同中应当明确规定。G.违约责任。违约责任是指当事人一方或者双方不履行合同或者不适当履行合同，依照法律的规定或者按照当事人的约定应当承担的法律责任。违约责任是促使当事人履行合同义务，使对方免受或少受损失的法律措施，也是保证合同履行的主要条款。违约责任在合同中非常重要，因此一般有关合同的法律对于违约责任都已经作出较为详尽的规定。但法律的规定是原则的，即使细致也不可能面面俱到，照顾到各种合同的特殊情况。因此，当事人为了特殊的需要，为了保证合同义务严格按照约定履行，为了更加及时地解决合同纠纷，可以在合同中约定违约责任，如约定定金、违约金、赔偿金额以及赔偿金的计算方法等。 H.解决争议的方法。解决争议的方法指合同争议的解决途径，对合同条款发生争议时的解释以及法律适用等。解决争议的途径主要有：一是双方通过协商和解，二是由第三人进行调解，三是通过仲裁解决，四是通过诉讼解决。当事人可以约定解决争议的方法，如果意图通过诉讼解决争议是不用进行约定的，通过其他途径解决都要事先或者事后约定。依照仲裁法的规定，如果选择适用仲裁解决争议，除非当事人的约定无效，即排除法院对其争议的管辖。但是，如果仲裁裁决有问题，可以依法申请法院撤销仲裁裁决或者申请法院不予执行。当事人选择和解、调解方式解决争议，都不能排除法院的管辖，当事人可以提起诉讼。 3、合同尾部主要有合同各方的签署栏、附件清单、声明与承诺等内容。签署栏中的通信地址、付款账号等是经过双方当事人确认的信息，这些信息对于履行合同主要义务或履行通知等附随义务至关重要，只要是按签署栏的地址或账号履行通知或付款义务，及时对方没有收到也不负责任。4、合同附件附件也是合同的组成部分，与合同其他条款一样具有法律效力。但如果合同附件不在合同中列明，一旦产生争议可能会面临举证方面的麻烦四、签订合同的注意事项1、面对霸王条款。有的相对方比较强势，往往提供的合同文本有限制甚至剥夺对方权利，强行增加对方义务甚至免除己方的责任，不合理增加己方权利等手段，这一类合同或条款称其为霸王条款。应对霸王条款的方法给两个建议：一是如果霸王条款是格式条款，就可以用前面我教大家的通过合同法对于格式条款的限制性要求，变被动为主动。二是运用谈判技巧，霸王条款只是虚张声势，对方仍旧摆脱不掉供求关系等经济因素对其影响，充分发挥议价能力和行政机关支付能力的优势，完全可以将对方提交的合同中的霸王条款等闲视之，并从容修改。2、应对“行业惯例”某些企业在谈判中会找出许多对自己有利的并称其为“行业惯例”“交易习惯”，或者会以“行业惯例”为由声称某些义务性条款多此一举，从而拒绝约定对其不利的条款。这些做法貌似权威和充足，其实不然。需要提醒的是，乙方当事人站在自己行业角度上提出的这些理由及依据大多无法成立，甚至仅凭逻辑知识就能 ，谈判尽可以大胆突破这些约束，为减少日后的麻烦，既不要相信没有依据的承诺，也不要相信没有依据的惯例，而是踏踏实实分析可能存在的问题并约定解决方案，防止可同因约定不明，而去适应哪些内容不确定的交易习惯，。3、一定要注意对对方主体资格的审查。因此在谈判期要关注对方履约的实力、是不是他的经营范围、有无许可、资质等。否则合同可能因此无效、部分无效并招致额外损失例如：一家行政机关要建办公大楼，由于一个施工老板是关系户，但资质有问题，该机关领导碍于情面，将工程发包给了这个老板。但是后来工程中有数名工人伤亡，因为根据法律规定，发包人明知承办人不具备相应资质而同意其施工，则要与承包人一起对承包人的雇员在施工期间的人身损害承担连带责任。因此后来行政机关因此付出了巨额赔款。因此，律师建议机关对外签订合同之前，要审查一些材料：营业执照（看经营期限、范围、方式、是否年检、法定代表人）、资质证书、许可证、代理人的授权委托手续。有的还要做资信调查，例如看企业信用记录等4、审查自身的相关内容重点审查签订及履行合同的法定前提是否已经具备或成就。案例：前面讲到的那个境外融资的案例，如果企业提前了解自己根本不具备境外融资应当具备的三年营利、有进出口业务许可证、开立外汇账户等法定条件，自然就不会上当去支付前期各种费用。5、谨防合同陷进例如某些交易仅提供标的，毫无意义，例如电梯、大型生产设备等，必须在提供有形表的同时提供安装、售后服务等一系列无形标的，这些都是在签订合同时要考虑的。数量的约定要小心计量单位陷阱。例如：一个企业所标称的“套”可能与另外一个企业的“套”有很大差异。约定方式不明也会造成数量不明。“提供3号水泥约30吨”中的“约”字就将精确的权利义务化为模糊概念。6、防止语言的歧义而引发的纠纷隐患A.因对方特征而产生的歧义。例如“供方产品”，如果对方是生产商，则指“供方生产的产品”；如果对方是贸易商，则指“供方提供的产品”，但如果对方既有自产又有采购后销售的特征，这时“供方产品”就有歧义了，一定要明确清楚产品的来源。B因一词多性产生的歧义。例如：某诉讼案件中的关键证据借条载明“张某借高某人民币14000元，今还欠款4000元”，由于还为多音字，法官不知道是还了4000元，还剩一万，还是还了一万，还剩4000.C由于重读方式产生的歧义。例如“提供三套产品的技术标准”，有三个理解（此处可以互动，要求大家来回答）。三种不同的理解修改后的表述为（1）“提供其中三套产品的技术标准”；（2）“提供三套产品方面的技术标准”；（3）“提供产品的技术标准三套”。D.定语重叠产生的歧义。例如一份旅游合同中约定，旅游公司提供“进口空调大巴”。游客会理解为，进口的开有空调的大巴。但是后来客车既不是进口车，也没有开动空调。受到质问时，对方辩称该车是安装了“进口空调”的大巴。因此，我们在签合同时要注意识破这种欺诈的合同。F因并列关系产生的歧义。例如某合同生效条件为“买受人及出卖人的上级公司批准后生效”。这一生效条件有三种解释第一种“买受人及出卖人共同的上级公司批准”；第二种“买受人及出卖人各自的上级公司批准”；第三种“买受人”及“出卖人的上级公司”批准。这种歧义会产生严重后果，一定要注意。五、合同行为中应当把握的基本理念1、合同权利尽量用足权利义务有法定、约定两种。法定的权利义务为普遍意义上的，有强制性的规定。约定的权利义务则是对法律无强制性规定当事人可以约定、细化的权利义务，一经约定则产生约束力。任何一份合同，都是这两种权利义务的结合体。法律是一种免费的资源，因此，除了要关心合同法以外，还要关注产品或服务所涉及的法律规定。例如：如果计生委涉及购买机电设备，则要仔细了解机电产品的国家强制性标准，如果涉及食品设备，还要了解卫生标准，以及影响广泛的消费者知情权、经营者的告知义务等内容。2、合理前瞻各种情况合理前瞻是指通过对交易内容、交易背景的分析，预见到履行中可能发生的问题并在合同中事先约定解决办法。更浅显的理解是，我们不妨将对方想象成随时可能利用合同漏洞违约的对手，充分假设可能的违约情况并设计处置方案。例如：一座用于经营的房屋租赁合同为例，当初在订立时已经预见了政府法律变更、市政规划变更、房屋拆迁等因素导致的营业用房无法继续使用，但是没有想到SARS给法律界上了深动一课，因为，此前，我国的合同从来未将一时无法有效控制的恶行传染性疾病的流行作为解除合同的条件，也没有将这类情况当成不可抗力的一种形式加以约定。当时出现了大量因为无法维持经营而要求解除租房合同的纠纷。3、用尽对方的附随义务计生委在合同中往往是甲方，即买受方，或者被服务方，因此，一定要充分督促对方履行附随义务。合同法第60条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”附随义务不是合同中直接约定的义务，而是基于诚信原则应当履行的义务。这一规定在合同条款相对粗疏的情况下很有价值，有助于争议双方走出“没有合同=没有义务”的怪圈，解决无谓的争议。案例：乘客杨艳辉诉南方航空公司客运合同纠纷案由于航空公司在机票上只载明出发地是“上海PVG”而并未说明登记地点不是虹桥机场，导致原告误机并由于改签而增加了费用（退票时不能全额退款）。审理该案的上海市徐汇区人民法院援引合同附随义务规定，认定在客运合同中明白无误的向旅客通知运输事项是承运人应尽的附随义务，并据此判决承运人全额退还机票款并赔偿一定的损失。4、擅用几种抗辩权合同法中规定的抗辩权有三种，同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权。在经济合同法的时代，由于没有抗辩权的规定，当一方违约，另一方要么以继续履行的方式仍旧往火坑里跳，要么也停止履行而构成“违约”，而合同法则宣告了这种局面的终结。同时履行抗辩就是我们说的“一手交钱、一手交货”。我重点解释后面两个抗辩权。A. 先履行抗辩权。合同法第67条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。例如：在杭州某企业向一家政府机关销售锅炉的合同中，双方约定买房先付定金若干，在卖方交货时，买房加付30%货款，然后卖方派人前往买方负责安装、调试，合格后买方再支付余款。而在实际履行中，企业派出的人员并没有认真负责的安装、调试，虽然也能勉强使用，但是锅炉屡屡出现问题。行政机关有权因此拒绝支付尾款，因为这就是对先履行抗辩权的一种合理使用。B.不安抗辩权关于不安抗辩有两个法条：第六十八条【不安抗辩权】应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条 【不安抗辩权的行使】当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。由于不会行使不安抗辩权，一方本可以合法、合理的维护自身合法权益，但由于方法不当反而使自己承担责任。例如：甲企业租用乙企业的房屋并与乙企业合作开办酒店对外提供餐饮服务。合同签订后，乙企业并未按约定投资，而甲企业在对方未能按照约定投资后，本来可以通过行使不安抗辩权的方式，以对方丧失商业信誉为由在通知对方后暂停支付房租。但是甲企业没有好好用这一权力，而是在根本没有通知对方的情况下，无视合同中对于支付租金方面的违约责任，长期未能按时支付租金，最终被乙企业以长期不付租金为由追究了赔偿，并被取消了合作资格。例如：同样是对物业公司的服务质量不满，那些以拖欠物业管理费的方式对抗物业公司的业务，就会被起诉判令支付物业管理费并赔偿物业公司损失；而那些收集了服务质量与约定不符的证据，并书面通知物业公司暂停支付物业费的业务则根本无法被起诉。启示：机关在订立合同后，在履行过程中，发现可以行使不安抗辩权时，切记一定要保留证据并通知度覅昂，否则不具备行使不安抗辩权的要件。5、违约责任清晰明确简单的合同虽然可以降低一点点谈判成本，而一旦发生纠纷却会大大增加解决争议的举证等成本，总体上是得不偿失的。因此两个要点：一是对违约加上识别标志是降低争议处理成本最简单、最廉价的方式。这样的条款犹如合同中的“红绿灯”，一是维持最基本的通行秩序，二是对是否违约可以有效判断并追究。二是违约的标准越清晰，违约责任的承担方式越具体，则越容易追究违约责任。例如：合同中约定：“逾期拒不履行合同”由于“拒”有明知和故意的成份，属于主观心理活动，非常难以证明，远不如“逾期未履行”合同表述来的容易，因为“未”只强调客观结果。6、酌情建立退出机制这一机制能使合同主体在遇到某些影响交易利益实现的情况时能够顺利退出，则更容易将合同损失降到最低限度。有限情势变更的法律依据：最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”案例（退出机制未成功的案例）：吴小兰租赁了胡明的车，进行出租车营运，租期三年，约定了租金，后承租方吴小兰主张，2010年10月份至今，温州市区出租车的分包价格急剧下降，再一味坚持按照原合同继续履行，则会对被告显失公平，也根本无力承担所承包的金额。由于目前经济形势及出租车营运市场发生了无法预测的重大变化，继续履行合同使被告利益遭受重大损害，依据最高院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十六条的规定，这种情况应适用情事变更原则，故要求变更与原告之间的出租车租赁合同，给被告一条出路。法院对该解释的理解思路如下：时间上，应当发生在合同成立之后，履行完毕之前；客观上，应有情事变更的具体事实，如战争、经济危机等；主观上，当事人在订立合同时无法预见，是指根据人们的一般常识和普遍经验，在订立合同时不可能预见到该情势可能发生变化；情事变更必须不可归责于双方当事人，且既非不可抗力也非商业风险；继续履行合同显失公平。被告认为最近出租车的分包价格急剧下降，这是在订立合同当时无法预见的，被告继续履行原协议就会造成很大损失，这对被告是不公平的，应当变更原协议。但本案原、被告间订立的协议书中并未约定被告是可以转租的，如果被告承租出租车是用于自己使用的，则不会发生因市场分包价下降而亏损的情况。客观上，本案并没有出现情事变更的具体重大事件；出租车承租价肯定不会一成不变，随着市场发生变化，承租价发生相应下降或上浮是正常的现象，从主观上讲，这是当事人订立协议时可以预见到的。本案合同基础并未发生质的变化，出租车承租价发生变化应属于正常的商业风险范围，不构成情事变更。因此，被告提出的“本案应适用情事变更原则，要求变更原、被告间的车辆租赁协议”的抗辩意见，没有事实和法律依据，该院不予采纳。案例（退出机制成功的案例）：武乐朋与王文学之间签订的买卖槐树协议，王文学与武乐朋签订买卖槐树协议后，也办理了部分槐树采伐许可证进行了采伐，履行了买卖槐树协议的其中一部分。而双方所签协议买卖的槐树，位于三门峡黄河湿地国家级自然保护区，随着该自然保护区的批准、机构建立以及各项工作的逐步完善和依法管理，该自然保护区的林木依法不能采伐，因此王文学与武乐朋所签订槐树买卖协议中关于采伐的约定依法不能继续履行。这时，买受方就需要启动合同的退出机制，终止剩下的履行合同的义务，退出的方法就是依据中华人民共和国合同法第一百一十条的规定，该属于法律上的履行不能。该履行不能为不可抗力。依据中华人民共和国合同法第九十四条第一款第一项的规定，该协议未履行部分应当依法予以解除。协议解除后，武乐朋应返还所收取王文学的定金及多付的价款，王文学应当返还未采伐部分的槐树。王文学未能采伐剩余槐树属于不可抗力，依据中华人民共和国合同法第一百一十七条的规定，该协议解除后，应当免除王文学不能履行协议责任。与第一个案例不同的是，这一次启动的是不可抗力，不是情势变更知识点：不可抗力与情事变更的区分方法。情事变更原则是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。由此可知，情事变更原则适用的是合同可以继续履行、非不可抗力的情形。而本案槐树的不能采伐是法律所禁止的不能履行，并不是可以继续履行的情形。7、合同中有掌握主动的意识例如一个机关在签订一份服务合同，是开发一个业务系统软件，软件公司在合同写“甲方（行政机关）负责对乙方派出的工作人员的操作质量、管理进行指导”。后来我们律师提出意见，因为“负责”已经使指导权利变成了指导的义务，非常被动不便于操作，因为即使对方派驻的工作人员出现了问题对方也可以辩称是没有受到足够的影响所致。后来律师建议修改为“有权对乙方派出的工作人员的操作质量、管理进行指导”这样既可以指导，也可以不指导，既实现了原有的目的又不加重己方责任。六、行政机关签约不当给单位造成损失的法律责任（一）构成国家机关工作人员签订、履行合同失职罪刑法第四百零六条【国家机关工作人员签订、履行合同失职罪】国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。最高人民检察院关于发布关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定（试行）的通知（高检发释字号）：“十四、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗案（刑法第条）失职被骗造成直接经济损失万元以上的，应予立案。”根据本条规定，行为人在客观方面实施了由于严重不负责任而在签订、履行合同过程中被诈骗的行为。主要表现为未向主管单位或有关单位了解对方当事人的合同主体资格，资信情况，履约能力和资源等情况，盲目同无资金或无货源的另一方签订购销合同而被诈骗；对供方销售的以次充好不符合质量要求、质次价高的货物，应检查而未检查，擅自同意发货，不坚持按合同验收，致使被诈骗；被诈骗后，对质次货劣的商品，不及时采取措施，延误索赔期或擅自决定不索赔，造成重大经济损失等。行为人实施上述行为，必须是“致使国家利益遭受重大损失的”才能构成本罪。案例：刘波国家机关工作人员签订履行合同失职及吴全良被控玩忽职守宣告无罪案鹤壁市粮食局派副局长吴全良和办公室主任刘波去东北进购25万公斤的大米供应鹤壁春节市场。吴全良因家中有私事，让不懂业务的刘波先去。刘波到东北后于与一个姓洪的经历签订了购销240吨大米的合同，并将随身携带的60万元汇票、身份证、印章交给了洪经理，但洪经理根本无履行合同的能力，此后，刘波知被骗，造成直接经济损失60万元的严重后果。河南省鹤壁市郊区人民法院经公开审理认为：被告人刘波在履行签订购销合同过程中，疏忽大意，严重不负责任，给国家财产造成60万元的重大经济损失，其行为已构成国家机关工作人员签订履行合同失职罪，应负刑事责任。但其认罪态度尚好，且有立功表现，可以从轻处罚。郊区人民检察院指控被告人吴全良构成玩忽职守罪，因证据不足，不能成立。对辩护人关于吴全良不构成玩忽职守罪的辩护意见予以采纳本案是一起较为典型的国家机关工作人员在购销活动中严重不负责任签订履行合同被诈骗，致使国家公共财产遭受巨大经济损失的失职犯罪案件。本案是运用1997年刑法新罪名所判决的刑事案件。从本罪的犯罪特征上看，一是行为人在客观方面实施了由于严重不负责任而在签订、履行合同过程中被诈骗的行为。其表现为未对有关单位调查了解，盲目同无资金或无货源的另一方签订购销合同而被诈骗等方面。二是行为人实施上述行为，致使国家利益遭受重大损失。三是行为人在主观上主要是过失，其应当预见自己的行为可能发生被诈骗的危害结果，由于主观上马马虎虎、疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，严重不负责任，致使造成重大经济损失。(二)其他法律责任因此，这一案例是充分引起机关工作人员对订立合同法律风险的重视，除了被骗金额达到10万元可能被判刑以外，尚不足刑事责任的，也要承担相应的内部纪律惩处以及被机关追偿损失的法律责任。今天的培训到此结束，谢谢。如有问题讨论或咨询，可以联系13911975081THANKS 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