应尽早完善我国《反垄断法》中的限制转售价格制度

应尽早完善我国反垄断法中的限制转售价格制度 时至今日，在我国立法和司法中，限制转售价格的规则尚未建立起来。相比较反垄断法出台后相关规则的配套跟进，该项实体和程序规则细化工作明显滞后。 规则的缺失对法律实践的不利影响已经显现出来。在第一个限制转售价格协议的行政案件“茅台、五粮液限价”案中，两主体分别被处以上一年销售额1%的罚款，但处理决定只依据反垄断法第十四条，而没有考虑反垄断法第十五条的规定，并且在认定中使用了“重要地位”、“市场强势地位”概念。由此引出的问题是：它们和反垄断法第三章规定的“市场支配地位”是什么关系，其在行为认定中发挥什么作用？在第一个协议诉讼案件（也是迄今唯一的此类案件）“强生公司”案中，一审判决以被告未限制原告的选择为由，驳回原告的诉讼请求。那么，上游企业具有多大的市场力量才会形成对下游的限制？这些问题都需要尽早解决，以使相关案件的处理更具有权威性。完善我国限制转售价格协议的认定规则，既需要结合美国的相关案件、欧盟相关立法，也要立足于我国市场发育的状况，确立相应的适用原则、程序制度和实体规则。一、适用原则的确立基于我国反垄断法第十五条最后一款的规定，可以得出横向垄断协议和限制转售价格协议适用合理分析原则。这意味着，对垄断协议的规制重心不是协议形式的确定，而是效果的评估。这将大大增加规制的难度。就限制转售价格协议而言，合理分析原则的适用将在一般意义上把“协议”分割为合法和违法两种类型。为了减轻限制转售价格协议分析时二元路径选择的模棱两可，一些国家和地区的法律建立了“安全港”制度，将对市场影响有限的限制转售价格协议确认为可豁免的协议。例如，欧盟纵向协议成批豁免条例和关于纵向限制的指南（第二十一条、第二十二条）确立了有类型化且有限制的“安全港”制度，俄罗斯竞争保护法第十二条（专门针对限制转售价格协议）设置了概括性的“安全港”制度。本质上，“安全港”制度是本身合理原则指导下的制度运用。从效果上分析，如果说本身违法原则的适用是以形式化的方法减轻了证明工作负担，那么本身合理原则的适用则是以约简的方法通过缩小适用对象的范围来提升制度的运行效率。“安全港”制度颇值得借鉴。在这个意义上，我国反垄断法规制限制转售价格协议应坚持本身合理原则和合理分析原则相结合的原则。二、程序制度的构建因为限制转售价格协议包括3个关系人供应商、销售商和第三人，所以作为此类案件原告及其诉求就有两种情况。一是单边协议（即一方强迫另一方签订协议并独享利润）时，销售商作为原告。此种诉讼的诉由主要是：为给另一个销售商以排他交易权，供应商单方终止与销售商之间的协议，或者交易本身存在不合理的价格、交易条件等限制，并由此影响了销售商的正常生产经营活动。二是双边协议（即双方协商或一方强迫另一方签订协议但双方共享利润）时，第三人作为原告。其诉讼理由主要是，供应商与销售商合谋垄断了或者试图垄断销售市场，增加了作为下游购买者第三人的消费成本。不管是哪一种诉讼，在诉讼程序和程序义务上，原告负担事实证明义务，即证明存在限制转售价格协议的事实；被告承担协议效果证明的义务，即证明限制转售价格协议的积极性与消极性的配比关系。原告的事实证明是启动诉讼程序的基本条件，被告的效果证明是确定案件结果的关键。当然，反垄断执法机构查办的案件，事实证明义务和效果证明义务均属于执法机构；因行政处理决定不服而提起诉讼的，事实证明义务为反垄断执法机构（被告）承担，效果证明义务由行政相对人（原告）承担。首先，原告的事实证明。由于限制转售价格协议具有合同和协议的双重性，原告在证明中需要排除3个关联关系：行为不属于一般合同关系、不属于支配性合同（滥用市场支配地位行为）、不属于企业内部实施的单方管理行为。“协议协同性”是剥离其与合同、滥用市场支配地位的标准之一。一个（组）交易如果被限制的内容不能基于共同目标求得平衡，往往不属于限制转售价格协议。协同性一般体现为利益的交叉补贴，包括在销售商遵守既定价格水平的前提下，供应商给予部分退款，或补偿促销费用、给予秘密返点等。例如，美国苹果公司于2010年推出iPad前与图书出版公司在签订合同时规定：图书出版公司在向苹果提供30%的销售分成的情况下可以自行为电子书定价。与协同性相对应的是企业单方管理行为或单方受益行为，美国Mansanto案、sharp案都属于此类。另一个剥离标准是协议中包含保障实施的惩罚措施。为迫使销售商遵守既定的价格水平，供应商对其进行威胁、恫吓、警告、惩罚，迟延或暂停供货，或终止合同等。也包括采取某些措施保障销售商实施转售价格，如实施价格监控系统，或者要求零售商向其报告销售网络中的哪些成员违背了标准价格水平，提交保证金、实施“最惠国待遇条款”等。其次，被告的效果证明。在合理分析原则的指导下，限制转售价格协议是否可归责取决于效果证明。欧盟委员会在关于纵向限制的指南确立的基本分析框架是否削弱消费者福利、是否增加市场进入障碍和减弱同一品牌的销售商之间的品牌内部竞争，可以为细化我国反垄断法第十五条规定的效果证明提供基本路径。对消费者福利的影响，包括价格福利、信息成本福利、选择福利等。价格福利是消费者福利的一部分，支付的价格越高，消费者福利就越小。消费者信息成本福利是消费者福利的一项新内容，包括搜寻信息的成本和向其他替代品转换的成本。关于消费者的选择福利，垄断行为往往都会限制消费者的选择权，消费者选择福利是一种普遍性的分析方法，可以适用于各种垄断类型。从竞争者角度而言，如果协议当事人之一拥有市场力量，其可以通过上下游一体化的方式（组织合并或签订合同）来增加竞争者的成本，这被称为RRC理论。欧共体分析限制转售价格协议时采纳了这种理论：拥有市场力量的企业可以通过增加直接竞争者的成本，占有购买者和最终消费者的一部分剩余，对直接竞争者、购买者和最终消费者造成损害，从而增加其利润。其具体分析方法是考查供应商和销售商是否共同分享了超常利润。另外，也可以使用产出测试的方法，分析供应商和销售商的产出和利润状况，只有当纵向协议有助于限制产量和提高价格时，这种协议才会被禁止。基于限制转售价格协议的“协议”性质，其对竞争的危害是有可能形成中心辐射型卡特尔。虽然限制转售价格协议并不是卡特尔，但可能包含一个变异的卡特尔或存在卡特尔化趋势。Dr. Miles案的法官认为，供应商和销售商之间达成的固定转售价格的协议，是一种伪装了的卡特尔式协议。限制转售价格协议卡特尔化的基本理由，是在维持固定或最低转售价格时，销售商不能再就该品牌的价格展开竞争，这样一来就完全消除了品牌内部的价格竞争。固定或限定价格对销售商而言是一种尺度，销售商的价格统一可进一步使得供应商之间或销售商之间的横向通谋更为容易，尤其是在集中度较高的市场上。品牌内部竞争的孱弱，会减少特定货物降价的压力，通过转导会间接地减弱品牌间的竞争。反垄断法关心的并不是价格本身，而是关心价格是否在竞争中形成。如果价格不是在竞争中形成，而是供应商与销售商联合定价，则不为法律所允许。三、实体规则的完善结合上述本身合理原则和合理分析原则，构建限制转售价格协议的判定标准，可以从3个方面展开。1.确立市场优势地位制度，并将其作为规制限制转售价格协议的前提条件。限制转售价格协议能够达成，其基础在于存在市场力量。市场力量是指至少在短期内将价格涨至竞争性水平以上，从而获取超常利润的能力。市场力量既可以来自供应商，也可以来自销售商。一般而言，如果销售商只经营单一品牌，则品牌供应商具有市场力量；如果销售商经营多种品牌，销售商成为品牌销售的“瓶颈”，则销售商具有市场力量。未达到市场支配地位，也可能会拥有市场力量。所以这里的市场力量是市场优势地位而不是市场支配地位。建立低于市场支配地位的市场优势地位的标准的主要原因，是限制转售价格协议是基于同一品牌的价格限制，在限价产品的市场份额较高时，被侵害的消费者利益才具有“量广”的特性，竞争者进入市场的阻碍才显现得更为充分。换言之，只有在供应商环节或购买商环节，或这两个环节都出现一定程度的市场力量时，才会产生品牌间竞争不足，进而才会引发反垄断法的关注。美国曾在“玩具反斗城”案中确立32的市场优势地位标准。按照欧共体关于纵向限制指南的规定，如果被考查主体的相关市场份额超过30的，则具有市场优势地位。一个国家（地区）的市场发育程度越高，市场的需求越稳定，限制转售价格协议就越有可能产生消极效果。这是欧共体对限制转售价格协议不适用集体豁免的基本理由。对于转型国家市场而言，转型市场具有脆弱性，放任对限制价格协议危害性的监管，将大大伤害市场的信心进而破坏正常的市场秩序的建立。所以，俄罗斯法律在限制转售价格协议的制度上采取了不同于发达市场的方式和标准：设置一个概括性的、相对较低的豁免水平。按照俄罗斯竞争保护法（2011年修改版）第十二条的规定（限制转售价格协议的豁免），协议各方在任一商品市场的市场份额不超过20的，则经营者之间的限制转售价格协议是合法的。我国和俄罗斯同属于市场发育程度有待提高的国家。在完善我国限制转售价格协议制度时，建议吸收俄罗斯竞争保护法的立法经验。同时，展开对不同行业摸底调查，摸清我国市场中不同行业的营销方式和脉络并在掌握宏观的数据和整体分析的基础上，确定市场优势地位的具体认定标准。2.确立限制转售价格协议的“安全港”。对于限制转售价格协议何种情况下合法或违法，我国反垄断法第十五条作了原则性的豁免规定。如果能够从该原则规定中划分出一个确定的合法性区域，将有利于提升该种行为的司法（执法）效率。建议结合欧共体、美国的立法和司法实践，构建豁免的限制转售价格协议制度。具体包括：（1）限制转售高价。我国反垄断法第十四条仅仅规定了固定转售价格和限定转售低价，而没有规定限制转售高价。由此，大致可以确定，纵向限制转售高价基本上是合法的。其基本理由是纵向限制转售高价的效果往往会加大下游企业的销量，进而照顾到了下游企业的生存、发展，并有利于消费者的福利的提升。当然，在特殊情况下，也可以用美国1997年Khan案确立的“产出测试”方法来判断纵向限制转售高价是否缩减了销售量，是否危害企业的生存、发展和消费者的福利。（2）不具有市场优势地位企业签订的限制转售价格协议。如果企业不具有市场力量，各方只能通过充分优化其制造或销售环节来增加利润，这无害于市场竞争。建议采取俄罗斯法而不是欧共体法模式，构建一个概括性的“安全港”制度：凡不具有优势地位的企业实施的限制转售价格协议，都可以被豁免。3.细化限制转售价格协议案件原、被告的法律责任。在我国，对于限制转售价格协议的处理，总体上适用反垄断法第四十六条的规定，但在责任承担上，还需要进一步完善两方面内容。一是宽免政策是否适用的问题。宽免政策主要适用于横向垄断协议。实施宽免政策的目的和机理是通过当事人向反垄断执法机构投案并提交证据来揭示处于隐蔽状态的卡特尔。一般，在限制转售价格协议中，销售商既是受供应商限制的受害人，也是与供应商共同对第三人施害的行为人。作为受害人，可以请求执法机构对其受损予以认定并责令经营者给予赔偿；作为污点证人，其与供应商的共谋可以适用宽免政策。二是协议双方的法律责任分担问题。协议的签订可能基于优势地位一方的胁迫，致使协议另一方成为受害者。对第三人而言协议双方也可能是共同致害人。因此，确定责任时需要分清主次。如果占有优势地位的一方独享了所有超常利润即单边协议时，则由该方单独承担法律责任，另一方不承担法律责任；如果供应商和销售商共同分享了超常利润即双边协议时，视“分享”利润的多少确立主要责任人和次要责任人。