建设工程合同一方违约另一方未积极减损就扩大的损失不得主张赔偿

.建设工程合同一方违约，另一方未积极减损，就扩大的损失不得主张赔偿（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lA公司wyernew163.com）。案件要旨：建设工程合同签订后施工过程中，由于发包方的原因导致工程停工，致使承包方短期内无法继续施工的，发包方应当就其违约行为给承包方造成的合理损失予以赔偿；但承包方也负有积极减小损失的义务，若承包方消极懈怠致使损失扩大，则就扩大的损失，不得主张赔偿；比如，停工后，承包方应当积极采取转移现场机械设备、遣散员工等合理措施防止损失扩大。一、案件来源上海市奉贤区人民法院（2009）奉民一（民）初字第561号；上海市第一中级人民法院 (2010)沪一中民二(民)终字第3778号 本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。二、基本案情2004年2月，A公司、H公司签订建筑工程施工合同书，双方约定：H公司将位于上海市奉贤区金汇镇工业园区内的上海海象食品配料有限公司厂区工程发包给A公司施工，建筑面积8,500平方米，采用包工、包定额用料、包工期的方式进行承包施工；工程总造价暂定800万元（人民币，下同），按93定额及相关收费标准决算，建筑材料按上海市定额站发布的中准价下浮5调整，无指导价的材料，价格按H公司的签证；竣工后，进行决算，经H公司及有关单位的项目审计、审核认定后，H公司在1个月内向A公司支付工程总造价的尾款，并存留4作为保修保证金，在1年期满后的2周内结清；合同总工期为235天，开工日期为2004年3月20日（以开工报告为准），竣工日期为2004年11月10日（以开工报告相应确定的日期起算）；H公司负责做好“三通一平”工作；中途任何一方不得单方面终止合同，如果一方不遵守合同条款或终止合同，因此造成对方经济损失的，均由不守或终止合同的一方按合同总造价的5赔偿对方等内容。 合同签订后，A公司立即进场，并于2004年5月22日正式开始施工。在施工期间形成的多份工程例会纪要中，A公司一直向H公司提出，应尽快解决动迁问题。2004年6月28日、8月27日、9月1日A公司分别向H公司发出3份报告，其称：由于动迁问题，已影响工程的施工，处于半停状态，已造成每天的工人停工补偿4,000元,希望予以解决。 2004年8月底、9月初，在对A公司提供的预算书进行审计后，A公司、H公司一致确认：工程预算总造价为12,373,097元。 2004年12月10日、2005年1月7日，A公司分别发出报告称：由于车间一、仓库一、总体道路因动迁未完成而无法开工，工地已基本停工，请尽快安排，避免损失更大。2005年1月10日，H公司通知A公司：对车间一、仓库一暂时不做，何时施工另行通知，望A公司安排协调好具体工作。 2005年3月14日、4月11日，A公司分别发出报告称：目前工地处于停工状态，该项目因动迁户的影响而使工期延长，车间一、仓库一至今未开工，造成A公司经济损失较大，请H公司按合同条款赔偿，并书面答复。2005年6月10日、7月12日，A公司又分别发出报告称：请及时支付工程款，如工程款未到位，造成工期延误和停工损失，由H公司负责。2005年4月10日，H公司向A公司发出开工通知：研发楼的装饰按照原土建图纸施工，办公楼待装修图纸重新设计完成后另行通知开工。 2005年10月25日，除车间一、仓库一，合同约定的其余工程经竣工验收合格。2006年5月31日，A公司向H公司发出信函：希望对车间一、仓库一尽早安排开工，A公司的公司人员、设备、材料还在厂区，H公司协调好人员、设备、材料的进出。 2008年1月24日，A公司、H公司达成上海海象食品配料有限公司厂区工程辅助项目工程结算协议，约定：双方经友好协商，确认辅助项目工程的结余款为350,000元，于10个工作日内支付。嗣后，H公司支付了上述余款。 2008年5月，A公司向H公司就变更设计的车间一、仓库一重新发出了工程报价书。同年6月5日，A公司致函给H公司，其称：由于H公司未及时动迁，造成A公司的施工一直处于半停工状态，直接经济损失近百万元，但A公司还是将除车间一、仓库一的其余工程予以了竣工；将车间一、仓库一已具备施工条件相关的建筑材料、施工机械设备、人员也早已准备好，虽工程已变更设计，但A公司还是愿意继续施工，并已提交预算书（预算价4,284,744元，为了便于有关预付款、进度款的计算和支付，最终结算仍需按实际工作量和合同规定的计价方式进行），请尽快安排复工，如不安排，A公司将追究H公司的违约责任和经济赔偿责任，并保留赔偿之前的停工损失的权利。同年11月17日，A公司再次函称：工程自2005年1月停工至今已造成A公司较大损失，而H公司又准备对停工工程重新招投标，如H公司擅自解除合同，A公司将追究H公司对停工损失、违约责任、经济损失的赔偿责任（包括预期利润的损失）。 由于H公司认为A公司的报价过高，遂由海象公司于2008年12月将车间一、仓库一发包给案外人上海华民建设发展有限公司承建，合同价为3,168,000元。A公司得知此事后，遂诉至法院，请求判令：1、H公司向A公司支付违约金618,654.85元；2、H公司向A公司赔偿停工的经济损失（暂估为1元，实际以评估为准）。 还查明，除车间一、仓库一工程外，A公司于2006年1月2日已将完成的工程交付给H公司；已完成工程的工程款也已全部结清。 原审审理中，A公司提出对停工损失进行全面评估，原审法院通过上海市高级人民法院的指定，委托上海东方投资监理有限公司进行评估。评估单位于2010年5月、7月分别作出司法鉴定报告及补充报告，结论为：人员工资补偿费621,780元、自有机械设备损失185,706元、材料损失148,625元，合计为956,111元。 三、法院审理原审认为，A公司具有建筑施工企业资质，符合本案工程承包人身份，H公司系海象公司设立的发起人，也符合本案工程的发包人身份，而A公司、H公司签订的合同，又系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规效力性的强制性规定，合同应为合法、有效。H公司辩称，A公司在施工中有擅自分包行为，故合同应为无效，对此，法院认为，H公司提供的系A公司将外墙粉刷工程分包给他人完成的证据，因该分包工程与工程的主体结构或者地基基础无涉，并不能因此引起法律所规定合同无效的后果，故法院对H公司的该辩称不予采信。H公司还辩称，工程的项目负责人曾庆文系借用施工资质而挂靠A公司进行施工的，故合同也应为无效，对此，法院认为，H公司未提供相应的证据以证实曾庆文系挂靠A公司进行施工的事实，故法院对该辩称亦难以采信。 H公司没有做好动迁工作，且对办公楼装修图纸进行了重新设计，致使A公司在施工过程中有待工、停工现象，故H公司存在违约行为。但是，在已完成工程验收合格并交付后，A公司、H公司于2008年1月对已完成工程的造价已实际结算完毕，该结算行为应视为与已完成工程的价款相关事项均已处理完毕，也应包含停工、待工等损失事宜，现A公司对已完成工程再主张实际损失，法院难以支持，即对评估报告中关于办公楼工程人员工资补偿78,744元、道路及管道工程人员工资补偿238,223元、自有机械设备损失部分106,443.23元，合计停工损失为423,410.23元的数据，法院不予采纳。需要指出的是，评估单位在A公司、H公司未提供人员工资发放证据的情况下，以管理费的定额标准计算损失，虽有一定的合理性，但依据不足。 由于H公司没有做好动迁工作，致使车间一、仓库一工程处于停工状态，对此，H公司负有过错，其应当就已造成A公司的合理损失进行赔偿。同时，法院还认为，当事人违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 H公司于2005年1月即已通知A公司暂停对车间一、仓库一的施工，而已完成工程的竣工时间为2005年10月，在此9个月的合理期限内，A公司应当就减少损失作出积极的准备，如将机械设备搬离现场以等待二次开工，但A公司却将机械设备留置现场近4年，造成了损失的扩大，故车间一、仓库一的自有机械设备损失（评估数据为79,262.27元，且有争议）属于扩大损失范围，法院对此损失金额难以支持。 A公司主张车间一、仓库一的工人停工工资，由于A公司未采取遣散施工人员等积极方式以避免损失的扩大，同样属于损失扩大的范围，且A公司也缺乏发放工人工资的相关证据，故法院对此损失金额亦难以支持。需要指出的是，由于工程没有施工，A公司也没有发生管理行为，故评估单位以管理费定额标准计算停工工资损失为189,513元，没有计算依据。 A公司主张看守人员的工资，由于已完成工程于2006年1月已交付H公司，所有权已移交，A公司无需派人看管；而车间一、仓库一工程尚未进行，无派人看管之必要；对现场机械设备，A公司可以转移另作他用，对现场余留的建筑材料，A公司可以转移保存，派人看管也属于扩大的损失范围，且A公司也缺乏发放看守人员工资的相关证据，故法院对此损失金额亦难以支持。 对现场存留的材料，系A公司为本案工程施工所预先已准备的建筑材料，由于H公司通知A公司暂停对仓库一、车间一的施工是在施工期间，A公司不可能预见该事实的发生，故该材料损失属于A公司的实际损失，而根据司法鉴定报告，该损失的金额为148,625元，故对此损失金额，法院予以采纳并支持。 依法成立的合同，对当事人有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在A公司、H公司签订的合同中，包括了车间一、仓库一工程，因此，在双方未对合同解除已达成合意时，H公司（海象公司）即将工程发包给他人施工，已违反合同约定，应当向A公司承担相应的违约责任，另一方面，A公司重新提出的报价超出实际承包价100多万，其不恰当的报价也是导致合同没能继续履行的原因之一，因此，A公司对合同不能履行也负有一定过错。H公司辩称，A公司对车间一、仓库一工程已重新报价，应当视为已重新进入谈判过程，之前的合同已自然解除，对此，法院认为，A公司重新报价的主要原因在于原约定的施工方案进行了变更，在履行过程中，H公司没有表示过解除合同的意思表示，A公司也没有同意过解除合同，因此，重新报价的行为不能视为原合同已解除。 合同约定，终止合同的一方按合同总价的5赔偿对方，而工程预算总造价为12,373,097元，故约定解除合同违约金金额应为618,654.85元。对H公司提出违约金的金额过高问题，法院认为，在本案合同已履行大部分，而仅造成车间一、仓库一工程的合同内容被解除情况下，约定的违约金金额确存在过高问题，又考虑到A公司对合同的解除也有一定过错，法院酌定解除合同的违约金金额为310,000元。 原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。H公司已将仓库一、车间一的工程发包给他人完成，A公司继续履行合同已无可能，故A公司、H公司就合同中关于仓库一、车间一工程施工内容应当予以解除。对已完成工程部分，因双方已结算并支付完毕，A公司不得再主张实际损失。对车间一、仓库一的停工实际损失，由于过错在于H公司，故H公司应当就对A公司造成的实际损失予以合理赔偿，但对引起的扩大损失部分，法院不予支持。对解除合同的违约金，法院综合案情，予以酌定。 原审法院于二一年九月二十一日依法作出判决：一、解除A公司、H公司于2004年签订的建筑工程施工合同书中关于仓库一、车间一的施工内容；二、H公司于判决生效之日起十日内赔偿A公司现场存余的建筑材料损失人民币148,625元，现场存余的建筑材料（详见2010年5月20日的司法鉴定报告最后第二页的材料清单）归H公司所有；三、H公司于判决生效之日起十日内给付A公司解除合同违约金310,000元；四、A公司于判决生效之日起十日内将遗留在上海海象食品配料有限公司厂区内的机械设备予以搬离；五、驳回A公司的其余诉讼请求。 二审法院认为，一、关于A公司主张的解除合同违约金问题。依法成立的合同，对当事人有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方就海象公司厂区工程签订施工合同，约定H公司将海象公司厂区工程发包给A公司施工，而车间一、仓库一均属于双方约定的合同施工范围，现H公司未经A公司同意将车间一、仓库一发包给让他人施工，显然违反了双方合同约定，故导致本案双方施工合同解除的责任在H公司，H公司应按合同约定承担单方面终止合同的违约责任。 双方施工合同约定，中途任何一方不得单方面终止合同，如果一方不遵守合同条款或终止合同，因此而造成对方经济损失的，均由不守或终止合同的一方按合同总造价的5赔偿对方。现A公司要求H公司按照双方确认工程预算总造价5赔偿违约金618,654.85元符合双方合同约定，于法有据，应予支持。对于H公司提出的违约金过高问题，鉴于本案双方合同解除的责任完全归责于H公司，H公司也未能举证证明双方合同约定的违约金金额过分高于A公司的实际损失，故其要求对违约金进行调整缺乏依据，原审法院将违约金金额酌定为31万元不当，法院予以纠正。 二、关于A公司主张的赔偿损失问题。 对于已完工程的损失，虽然施工过程中确实存在因H公司未及时做好动迁工作、重新设计等原因造成A公司停工、待工情形，但双方于2006年1月对已经完工的工程进行交接，并于2008年1月签订结算协议对已完工程的工程款进行结算。A公司认为双方2008年1月签订的结算协议仅针对辅助项目工程，且仅针对工程造价而不涉及违约责任。对此，一方面，虽然该结算协议中表述为“对于已完成的海象公司厂区工程辅助项目工程结余款”，但该协议签订日期为2008年1月，而所有完工的工程早在2005年10月已经竣工验收合格并在2006年1月交付H公司，除上述结算协议之外，双方并无任何其他结算文件，且在该结算协议签订之后，H公司按照协议约定支付了余款35万元，双方就完工部分的工程款已经全部结清，故A公司主张该结算仅针对辅助项目工程法院难以采信；另一方面，当事人对工程款进行结算时通常会将工程增减、停工、逾期竣工等涉及工程的所有情形一并作为结算内容，且从双方签订结算协议的内容来看，其表述也是“工程余款确定为人民币30万元”，而非仅仅是对工程造价的确认，故A公司主张该结算仅针对工程造价法院亦难以采信。综合上述理由，法院认为，相比较A公司对结算协议的解释，H公司认为该结算协议是对此前所有已经完工工程全部事宜的结算更符合客观事实，法院予以采信。鉴于双方已经对完工部分工程款进行结算并履行完毕，现A公司再主张该部分工程的停工损失缺乏依据，法院不予支持。 对未完工工程的机械设备、人工工资损失，车间一、仓库一因H公司的原因始终处于停工状态并最终未由A公司施工，H公司的行为构成违约，应承担相应的违约责任。然法律同时规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，H公司早在2005年1月即通知A公司暂停对车间一、仓库一的施工，A公司理应及时对设备、人员进行协调，以避免损失的进一步扩大。就目前A公司主张的损失，一则，在H公司明确表示暂不施工的情况下，A公司将所有设备长期留置在现场、长期发放相应人工工资，属于扩大损失范围；二则，对于留置在现场的设备，A公司未能举证证明是车间一、仓库一施工所需之设备，对于人工工资，A公司也未能举证实际发放了该部分工资；再则，就H公司将车间一、仓库一发包给他人致使双方合同解除的违约行为，法院已经判令H公司按照合同约定全额支付违约金，现A公司也未能提供证据证明其实际损失要高于违约金金额；综合上述理由，法院对A公司主张的该部分损失不予支持。 另外就A公司主张的现场留存的建筑材料，因原审法院已经判令H公司赔偿A公司该部分材料款，A公司再要求将材料判归其所有缺乏依据，该上诉请求法院不予支持。 综上所述，原审法院认定事实正确，但对违约金的处理有所不当，法院予以纠正；A公司其余上诉请求缺乏依据，法院不予支持。据此，依法判决维持上海市奉贤区人民法院（2009）奉民一（民）初字第561号民事判决主文第一、二、四、五项；变更上海市奉贤区人民法院（2009）奉民一（民）初字第561号民事判决主文第三项为：H公司于本判决生效之日起十日内支付A公司解除合同违约金人民币618,654.85元。 五、与本案及类似案例相关的法规索引中华人民共和国合同法第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。北京建设工程与房地产专业律师团我们努力做中国最专业的建设工程与房地产专业律师联系人：唐湘凌 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