庭审报告谢绝抄袭

. 庭审报告 记3*28建筑工程承包纠纷一案 西南政法大学行政法学院2008级 学号：2008041108 柴增辉 已经是第二次参加在学校举行的法庭审理，上次是刑事案件，审理的是一关于网络诈骗案件，这次是民事案件，审理的是一建筑工程承包纠纷案件。而针对建筑工程的承包纠纷这种民事诉讼，给我们留下许多讨论的余地。 在仔细研读了原告的起诉状后，我针对该案件做了几点思考。首先，我发现原告有“从违法行为中获益”之嫌，即原告重庆丰和建筑劳务有限公司明知未经发包人同意，全部或者部分转包部分工程给没有资质的单位或者个人的行为是无效的，而恶意的转包给被告邓文伦，是为明知合同无效而恶意转包。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。而根据合同法第条之规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”故原告在起诉状里，已经承认当初的转包行为违法，继而导致转包合同无效，在此我可以确定原告在转承包中，未有严格审查承包人资质，存在过错。其次，由于合同无效，就不存在合同的继续履行和解除合同问题，但因履行合同导致的财产损失按照不当得利，向双方返还。在坚持“恢复原状”的指导精神下，因合同无效而相互履行的当事人应该本着诚实信用的原则，可直接返还的及时返还，不可以恢复原状的折价返还。因此，从合同法的立法精神来看，原被告因为违法转包导致的合同无效，将由被告不享有请求支付工程款权利，造成损失的，按照双方的过错程度来划分责任。 还有，在本次庭审中，我们可以讨论的就是诉讼参加人的确定。在起诉状中“被告邓文伦与原告员工殷家棋签订了木工施工班组承包协议”，故员工殷家棋是本案中的无独立请求权的第三人。这主要考虑到员工殷家棋与案件的处理结果有法律上的利害关系，其诉讼利益倾向于原被告一方，且对查清案件事实有不可取代的地位。无独立请求权第三人参加诉讼有两种方式，一是向受理法院申请参加诉讼，一是由人民法院通知其参加诉讼。最后，针对本案中的建设工程转包问题，我在现实的司法实践中有遇到，我们不能简单的被原告的陈述迷惑原被告双方的关系。那就是原告曾将部分建设工程转包给被告，并有木工施工班组承包协议为证，但被告却是自然人。而且被告与原告存在长期合作的关系，故我们可以从另一个角度去看这个关系，即被告邓文伦和原告重庆丰和建筑劳务有限公司的承包协议属于内部职务分工，而不存在转包问题，这种纠纷属于原告内部的工作分配纠纷，则原告重庆丰和建筑劳务有限公司就要为其所主张的延期赔偿和工伤而承担责任。因为原告可能以诉讼的方式来推卸自己的责任，也就是一些工程队针对其“包工头”工作失误而推卸责任。故在此，我们应该在确认原被告是否存在工程队和“包工头”关系存在后，确认原被告属于内部工作分配纠纷问题，也就不论其转包违法问题。针对本案，我想提出几点结论性思考。一是，如果可以确认原被告属于内部工作分配关系，则责任由原告自己承担：如果原被告不存在内部职务分工关系，也就是说原被告是转包关系，则根据双方各自过错按份承担责任。 （2011/4/23本人观点，谢绝抄袭） 建筑工程违法转包合同无效试探 西南政法大学行政法学院 柴增辉一，建筑工程转包的含义及形式建筑工程转包是指建筑工程的（总）承包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。转包危害很多，比如容易造成投机行为，由于层层剥皮，致使真正投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等。转包的形式包括两种：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义转包给他人即变相的转包。二者只有形式的不同，并无实质的区别。因此，建设部明确规定，承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同法约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。因为转包是法律明令禁止的行为，因此，建筑施工企业将承揽的建筑工程转包的，不论建设单位是否同意或认可，应一律认定为无效。二，我国法律对包案件的处理：由于建筑施工合同的特殊性，发包方实际已经占有建筑工程，承包方或接受转包方投入的人力、物力已经变成了不动产，根本无法返还，因此，处理因转包合同纠纷而产生的案件时，只能是折价补偿。建筑工程已经完工且质量合格，发包方（建设单位）应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业（接受转包方）相应价款。合同已经履行但尚未完工的工程，应当对已完工程的造价予以鉴定，建设单位应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业相应的价款。根据合同法第条之规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”对于因无效合同造成的经济损失，应根据双方当事人转包方和接受转包方的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。因无效合同造成的损失范围，一般包括窝工停工费、机械设备调遣费、倒运费、建筑材料和构件积压费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费、利润、有关费用调整、定额保管费、税金等直接与该工程有关而独立发生的费用等。一般来说，转包方和接受转包方对转包行为的违法性都是明知的，受经济利益的驱动明知而故犯。因此，双方均有过错，均应承担相应责任。承包单位将承包的工程转包或者违反建筑法的规定进行分包的，转（分）包合同无效。转包方根据合同取得的利益或者约定取得的利益，属非法所得，依照建筑法第条的规定，应予没收。因此，基于建筑工程转包行为无效，承包人和次承包人不仅要承受民法上的义务和承担相应的责任，违反行政法规的，还要接受行政处罚；触犯刑法的，要承担刑事责任。故，建筑工程承包人应该基于诚实信用，亲自并妥善履行合同义务。只有严格控制建设工程的承包管理，才能更好的营造健康的建设环境，切实维护好经济利益和社会利益的平衡。 西南政法大学行政法学院 柴增辉 学号：2008041108 电话：15123368300欢迎您下载我们的文档，后面内容直接删除就行资料可以编辑修改使用资料可以编辑修改使用致力于合同简历、论文写作、PPT设计、计划书、策划案、学习课件、各类模板等方方面面，打造全网一站式需求ppt课件设计制作,word文档制作,图文设计制作、发布广告等，公司秉着以优质的服务对待每一位客户，做到让客户满意！感谢您下载我们文档8.