法律人的思维方式

.法律人的思维方式2016-01-07陈瑞华法学中国法学中国法律人的思维方式文/陈瑞华 北京大学法学院 教授 博士生导师 文章来源：华中大法律网。文章略有删减。转载链接：http:/law.hust.edu.cn/Law2008/ShowArticle.asp?ArticleID=8526 什么是“法律人的思维方式”？在我看来，这包含着一套十分复杂的概念体系、价值体系、逻辑推理方式，也蕴涵了一系列涉及权利、义务和责任的分配体系。我们可以将普通人的思维方式作为一种参照系，通过比较分析，来对法律人的思维方式做出清晰的认识和界定。 首先，法律人的思维方式包含有一套完整的概念体系。任何思维都离不开概念，概念是逻辑思维的起点和最小的细胞。举个例子来说，民法中有一个非常重要的概念是“法人”，与它相对的概念是“自然人”。至今为止，我们发现一些媒体还有这样的表述：“某某法人赵某某”。其实这种表述是错误的，因为法人不仅是一个有别于自然人的“团体”，而且其成丵立还需要具备一系列的法律条件，并在成丵立后独立地行使权利和承担义务。那些不具有“法人资格”的机构最多只能是“非法人团体”，而那些具备法人资格的团体则可以有“机关法人”和“企业法人”的区分。可见，通过使用“法人”、“自然人”和“非法人团体”等专门的概念，我们就可以在民法意义上进行法律思考了。而这些专门概念如果被使用到其他社会情境之下，就很难为人们所接受。例如，假如我们说“自然人赵某某”、“非法人团体某某公司”，就要闹笑话了。 在1996年以前，刑事诉讼法没有区分“罪犯”、“人犯”、“犯罪嫌疑人”、“被告人”等术语称呼，对于那些接受调查的嫌疑人，经常动辄称其为“人犯”甚至“罪犯”。这种概念的使用与中国古代的用语是一脉相承的。水浒中经常有这样的描述：“某某官员开堂问审，将一干人犯押上堂来。”在古代司法制度中，任何人只要被怀疑犯罪，就可以被称为罪犯了。通过1996年的刑事司法改革，这种情况发生了重大变化：那些受到刑事追诉的人在检察机关提起公诉之前，只能被称为“犯罪嫌疑人”；在法院审判阶段，被追诉者则具有“被告人”的地位。这里所说的“犯罪嫌疑人”、“被告人”就属于专门的法律概念，它们的使用要受到一系列的严格限制。 在证据法中，涉及单个证据之资格的概念有“证据能力”和“证明力”之分；而与证据的综合运用密切联系的则有“证明对象”、“证明责任”、“证明标准”、“推定”等一系列十分复杂的概念。而在证据法的限制下，那些因为取证手段违法而被排除证据能力的“非法证据”，可以被排除于法庭之外；那些“传闻证据”、“非自愿的供述笔录”等，也会在证据能力上受到辩护方的挑战。类似上面提到的法律概念还有很多。可以说，几乎每一个部门法律都包含着极为丰富的法律概念。这些法律概念成为法律人分析案件和进行法律思考的逻辑工具。 法律人思维方式的第二个方面，是有一套独立的价值理念体系。我们都知道，法律制度之所以能够发挥社会控制的功能，就是因为它通过大量的规则，对人们的行为做出了各种各样的限制和规范，确立了人们的权利、义务以及与此相对应的行为模式，并确立了不遵守规则所带来的法律后果。但是，法律规则的建立，并不是杂乱无序和没有章法的。在这一系列法律规则的背后，有很多寓意深刻的价值理念在发挥着作用。正是这些基本原则、理念和价值标准的存在，才决定了法律规则的基本框架，并影响着法律规则的发展和变迁。正因为如此，法国学者勒内达维才会做出这样的断言：使法律成为一门科学的并不仅仅是法律条文本身，而是法律条文背后的因素；立法者大笔一挥，法律条文就有可能被增加、删除或者修改，但法律条文背后的因素则不会轻易地发生变化。 刑法中的罪刑法定原则，要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这意味着，一个人的行为即使具有社会危害性，如果法律没有将这一行为明确设定为犯罪行为，那么，法院就不能对这种行为加以定罪和处罚。这种思维方式对于那些不从事法律职业的普通人而言，经常构成一种不可接受的挑战。 刑事诉讼中的无罪推定原则，则强调在法院定罪之前，尽管一个人可能涉嫌犯罪，或者可能处于被告人的状态，但是他都仍然被推定为无罪，也就是在法律上处于无罪公民的地位。这对普通人的思维方式也足以带来一种震撼。比如一个人抓住了一个正在偷东西的小偷，将他送到派丵出所，他肯定会相信他抓住的这个人就是罪犯。但按照法律人的判断，这个人在法律上只能处于“犯罪嫌疑人”的地位，而不具有“罪犯”的身份；只有经过公正的法庭审判，并在法院有罪生效判决之后，一个犯罪嫌疑人、被告人才能被转化成为法律意义上的“罪犯”。 英国著名的法律史学家梅因爵士，在古代法一书中曾做出过这样的总结：人类社会的进步就是从身份到契约的过程。的确，从以封建特权和身份为标记的社会关系，转化为以平等的契约关系为基础的社会关系，这是人类社会进步的一个基本标志。但不要忘记，梅因爵士的上述论断主要是就私法领域而言的。而在公法领域中，在涉及国家公权力与个人私权利之间的关系问题上，还有两个非常重要的判断，也是社会进步的重要标志：一是从无限地授予权力到逐步地限制权力；二是从为达结果不择手段，到强调正当的法律程序和公正的法律实施过程。过去在司法诉讼过程中，司法官员为了追求所谓的“理想结果”，可以不择手段，不考虑诉讼过程的正当性、人道性和公正性。中国古代历朝都建立了专门的拷讯制度，将刑讯逼供作为合法的调查取证手段。例如，根据唐律疏议的记载，唐朝法律对于拷讯手段的适用做出了近乎繁琐的规定，对于拷讯的时间、拷讯的方式、拷讯的次数和所针对的身体部位等，都有详细的规定。不仅如此，司法官员一旦采取了不当或过量的拷讯措施，上级官员还有权对其实施惩罚。 当然，发现真相本身并没有错，也只有在真相得到揭示的前提下，法官才能正确地适用法律，并确保法律正义价值的实现。在包公时代，法官办案时要明辨是非，发现真相，甚至为此可以采取各种类似今天侦探所从事的调查手段。再往前追溯，中国典籍中记载过著名的“皋陶治狱”的故事。根据传说，皋陶在办案时，可以得到一只神兽的帮助，“遇不平，令神兽触之”。这是一种头上长有独角的怪兽，史书上将它称为“豸”。时至今日，很多中国法院都将这种独角兽作为司法正义的象征，这与那种蒙着遮眼罩、手持天平和利剑的西方“正义女神”的形象，形成鲜明的对比。皋陶之所以要引领一只神兽来断狱，就是要明辨是非，揭示真相。可以说，古往今来人类发现真相的司法目的并没有发生变化，发生变化的只是发现真相的手段、方法和过程。 在今天的司法制度中，那种未达目的不择手段的诉讼理念已经逐步地被废弃。诉讼程序的文明性、人道性和公正性开始得到越来越普遍的强调。这不仅仅体现在刑事诉讼领域之中，也是整个公法领域取得进步的象征。对于国家公共权力的严格约束，对于正当法律程序的强调和推崇，已经成为法律人思维方式的基本组成部分。一个人即使“罪大恶极”，甚至被视为“万民皆曰可杀”的公敌，也要经过正当的司法裁判程序，才能被生效判决宣告为“法律意义上的犯罪人”。 法律人的思维方式还包含着一种独特的逻辑推理方式。法律人具有不同于普通人的推理方式，这种推理方式可能是普通人所难以接受的，甚至会与普通人的生活经验和常识存在隔膜，有时还会发生误会和冲突。对于这一点，我们可以举例说明。 在刑事法领域中，有两个概念是要严格区分的：一是“事实上有罪”，二是“法律上有罪”。刑事法律实施的过程，其实也就是将一个人从事实上有罪转化为法律上有罪的过程。 在这个转化过程中，法律设置了一系列障碍。我们经常讨论这样的问题：为什么要制定刑法？刑法为什么要规定犯罪概念以及犯罪构成的要件？其实，按照李斯特的说法，刑法是犯罪人的大宪丵章。刑法的最大功能在于限制国家的定罪和量刑行为，要求司法机构只有在确认一个人的行为符合法律规定的构成要件和特定罪名时，才可以将其转化为法律上的罪犯。与此同时，国家要对一个公民定罪，还必须有确实充分的证据证明其行为符合某一特定的犯罪构成要件，否则也无法实现这种转化。除了实体法、证据法上的约束以外，刑事诉讼法还从诉讼程序的角度对国家的定罪做出了限制。未经正当的法律程序，任何一个事实上有罪的人都不可能完成向法律上有罪的人的转换。从这个角度上说，刑法、证据法、刑事诉讼法都有一个共同的功能，那就是限制国家将公民从事实上有罪转化成法律上有罪，防止国家对公民任意定罪。 如果按照这种思维方式来观察中国法律实践的话，那么，许多观念和做法都是值得深刻反思的。例如，公安机关曾经颁布了一些关于劳动教养适用标准的规则，其中就出现了这样的规定：对于尚不够刑事处罚的“违法犯罪分子”，可以采取劳动教养。公安机关作为国家的治安行政机关，在行政规章中确立了“违法犯罪分子”这种概念，这令人禁不住提出疑问：这符合法律人的思维方式吗？具体来说，我们可以做出以下追问：第一，违法者的行为究竟符合何种犯罪构成要件？如果不符合任何犯罪构成要件，我们怎么能把行为人叫做“犯罪分子”呢？第二，将一个人称为“犯罪分子”的前提，是他的行为构成了特定的罪名。没有具体的罪名，怎么能说违法者的行为是犯罪行为呢？我们甚至还可以反问一句：那种离开具体罪名的犯罪，真的能存在吗？经过这样的反思，我们会发现，那种动辄规定“违法犯罪分子”的规则存在着问题。这种问题的核心在于，这种规则竟然可以将“犯罪人”的定论与具体的构成要件脱离开来，也就是认为一个人可以构成没有罪名的“犯罪”。我们有时候参加一些涉及个案法律适用问题的研讨会，经常会面临这样的问题：“这个人明明构成了犯罪，怎么却找不到合适的罪名呢？”但是，按照法律人的逻辑推理方式，没有无罪名的“犯罪”；没有找到合适的罪名，即使这个人的行为危害再大，也不构成犯罪，这原本就是罪刑法定原则的基本含义。 法律人的思维方式还体现在证据问题上面。在证据法领域中曾有这样一句著名的格言：“在法庭上凡是有证据证明的事实，应视为是存在的；凡是没有证据证明的事实，则视为不成丵立。”这就意味着，一个案件事实如果没有证据加以证明，那么它即便有再大的可能性，也只能视为不存在。我们都知道“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，这样的表述并没有错。但是这里所说的“事实”究竟从何而来呢？如果没有证据加以证明，所谓的“事实”也只能是一种假定，或者说是神明眼中的事实。 举个具体的例子。某一官员因涉嫌犯有重大受贿罪行，在检察机关对其立案侦查之前，突然畏罪自杀了。对于这样一个人人痛恨不已的“贪官”，我们可以思考以下问题：一是他的行为究竟符合刑法上的哪个条文？构成刑法上的何种罪名？二是如果说他是罪犯，那么他的“犯罪行为”经过法庭上的司法证明了吗？没有法庭上充分的证据证明，他能转化成法律上的罪犯吗？三是认定他是罪犯，有没有经过正当程序？中国刑事诉讼法规定，对于一个人的刑事追诉，需要经过立案、侦查、起诉、一审以及二审等程序，而对于他，实际上没有进行过任何刑事程序。根据我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中死亡的，诉讼必须终止，他的身份没有转化为罪犯，对他的结论只能是畏罪自杀、涉嫌犯罪而已。 按照这样的逻辑进行推理，那会不会有人因此而受到各种各样的宽纵，甚至逃脱法律的制裁呢？其实，法律制度的建立本身，就排除了那种赤裸裸的同态复仇；国家更不能像犯罪受害人那样，仅仅将追求复仇作为刑事诉讼的目标。在这一方面，刑事法中的很多制度都具有类似的功能。比如刑法中有追诉时效制度，这意味着过了法律规定的年限，一个人的犯罪行为即使被发现，法律也不再追究；现代刑事诉讼法确立了一事不再理原则，强调对于那些已由生效裁判加以确定的事项，检察机构不得再提起公诉，法院也不得再行审判和做出有罪裁判。如果说犯罪时效制度是对国家刑罚权在时间上所作的限制的话，那么，一事不再理原则以及相应的刑事再审制度，则属于对国家刑罚权在追诉次数方面所作的限制。 法律人的思维方式还包括独特的责任分配体系。众所周知，法律规则无论是授权性的、义务性的还是禁止性的，无非是权利、义务和责任的分配体系。而在违法行为发生之后，法律还要确立专门的制裁方式。其中，在法律制裁方式上，法律人有一套独特的思维方式。大体上，法律制裁可以分为两种方式：一是令行为人承担不利后果的责任追究方式，二是使行为及其结果同时被宣告为无效的追究方式。前者是实体法上的制裁方式，包括刑事制裁、民事制裁和行政制裁等；后者则属于程序法的制裁方式，包括绝对的无效、可补救的无效（可恢复原状的无效）等。我们下面依次讨论惩罚性赔偿、精神损害赔偿以及程序性制裁的问题。 首先来看民法中的惩罚性赔偿。美国曾拍摄过一部名为永不妥协的电影，讲述的是一个律师事务所的女律师助理，在接受一个关于环境诉讼的侵权赔偿案件之后，以永不妥协的精神去帮助受害人获得赔偿的故事。几经努力，诉讼双方最终以2亿美元的数额达成庭外和解。据说，这部电影的原型就是美国有史以来赔偿数额最大的民事和解案件。这个影片的故事让我们知道，民法中有一种独特的制裁方式惩罚性赔偿制度，美国法庭判决过的惩罚性赔偿数额可以达到超过损失数十倍、数百倍甚至数千倍的标准。我国现行的消费者权益保护法中也确立了惩罚性赔偿制度，但这里规定的赔偿数额只是“一赔二”，这种规定正在受到社会各界的批评，并被认为是中国民事侵权法不发达的重要标志。 我当初在本科学习民事侵权制度的时候，就曾大惑不解：按照普通人的理解，民事侵权责任的追究方式应当是“赔偿”，也就是对于受害者的经济损失给予成比例和相适应的赔偿，这才符合公平正义的原则。而惩罚性赔偿在责任追究方式上早已远远超出“赔偿”的需要，如此严厉的民事责任追究方式究竟具有怎样的正当性呢？其实，惩罚性赔偿制度的主要功能不是补偿，而是带有明显的威慑效应既促使侵权者将来不再实施侵权行为，也对其他人的那些潜在侵权行为进行有效的遏阻。 其次来看民法中的精神损害赔偿制度。在上丵海曾经发生过一个案子，一个女孩在超市被怀疑偷了东西，受到了强制搜身检查，但结果却证明她是清白的。后来，这个女孩向法院提起诉讼，要求超市赔偿精神损失。案件经过两级法院审判，最终由二审法院判决被告给予被害者1万元的精神损害赔偿。还有一件发生在北丵京的“贾国宇案件”。受害人贾国宇到饭馆吃火锅，因卡式煤气炉爆炸而深受重伤，面部惨遭毁容，精神上受到长时间的极大痛苦。几经周折，法院最终判决被告赔偿受害人10万元的精神损失。这一影响重大的案例还被收入最高人民法院公报之中。 其实，精神损害赔偿并不是一种严格意义上的“赔偿”。因为人的精神和尊严是无价的，受害人所遭受的精神创伤，单靠经济赔偿也是根本不可能得到补偿的。既然如此，民法中为什么还要建立精神损害赔偿制度呢？这里主要有两个理由：第一，这种赔偿具有惩罚的功能，名义上是补偿或赔偿受害者，而实际上是惩罚侵权人，使侵权人以后不敢再有这样的行为；第二，这种赔偿还有抚慰的功能。根据民法理论，民法、侵权法中的救济应当具有抚慰被害一方的功能，对于一个人所受到的精神创伤，虽然是金钱无法补偿的，但是向被害一方支付一定的金钱，毕竟可以给予其一定程度的心理抚慰。这一切都同法律人特殊的思维方式有关，由于有了这样的思维方式，才产生了特殊的权利、义务和责任分配体系。 还有一个值得讨论的问题是违反法律程序的法律后果问题。程序法的制裁方式就是宣告无效，也就是宣告违反法律程序的诉讼行为及其诉讼结果都失去法律效力。有人可能会问：为什么违反程序法的行为要被宣告无效呢？为什么不去制裁那些违法者本人，却要宣告他所实施的诉讼行为和结果失去法律效力呢？在2003年的刘涌案件中，这个问题就被很多人提了出来。在这一案件中，一审法院判处被告人刘涌死刑立即执行，而辽宁省高院却二审改判死缓，后来最高人民法院又以提审的方式，将刘涌改判为死刑立即执行。这个案件当时在全国引起了很大反响，也引发了法律人与社会普通民众的激烈争论。按照法律人的思维方式，刘涌本人受到了刑讯逼供，而刑讯逼供是一种严重的程序违法行为，它违反了侦查讯问程序，因此刑讯逼供得来的口供应当被认定为无效，法院应当将这些口供排除于定案根据之外。法律人认为这种规则的适用是理所当然的。 为什么违反了程序法的证据要被宣告无效呢？其实这种规则的背后体现着这样的逻辑：违反了规则，就要宣告违反这种游戏规则的结果无效，否则，违反规则的人就将不受制裁，违反规则的行为也就等于得到了承认和激励。这种公平游戏规则在体育比赛中体现得淋漓尽致。而在程序法的实施过程中，也只有对那些违反程序的行为做出无效之宣告，才能确保程序法的有效实施。否则，程序法就将变成一种不可实施的法律，甚至处于被架空、被规避或者被搁置的状态。 我们首先来看一下实体法的思维方式。出于研究领域和个人兴趣的原因，这里主要以刑法为例进行分析。从刑法的角度来看，有三句非常重要也非常著名的格言，体现着法律人的思维方式，它们成为学习法律的人所要深刻体会和理解的。 第一点，法无明文规定不处罚。作为现代刑法各项制度之基石的“罪刑法定”原则，来自古罗马法的一句格言“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。长期以来，刑法学家总是倾向于将罪刑法定原则视为刑法所独有的基本原则，并局限在刑法理论视野下对这一原则的正当性和适用范围加以论证。几乎任何一个学过刑法的人都可以指出这一原则的含义：法律的规定必须明确而具有可预测性，要禁止不确定的罪状，禁止类推，禁止溯及既往，禁止那种不确定的刑罚幅度，等等。但是，在这一原则的背后，其实存在着一种针对国家公权力的法律授权理念，也就是在国家机构侵犯和剥夺个人权利的时候，法律要求这种侵犯和剥夺必须以法律明确授权为前提，否则，超出这种明确授权的侵犯和剥夺，就属于非法的和不正当的。 于是，在行政法领域中，也存在着各种形式的法无明文规定不处罚原则，很多人将其概括为合法性原则。行政法作为一门公法，同样涉及国家公共权力剥夺个人权利的问题，比如征用土地、拆迁房屋、剥夺从业资格、限制人身自丵由等。这是在刑法领域之外对公民权利剥夺程度最为严厉的一个领域。很多学者在讲授行政法时都会谈到，任何行政处罚的设定都必须有法律的明文规定和授权，否则就是违法的，因此有人把这个原则称为法律保留原则。 在刑事强制措施制度中，这种合法性原则也有极为重要的体现。中国的强制措施体系是以剥夺人身自丵由为核心的，其中最为严厉的强制措施是拘留和逮捕，除此之外还有取保候审、监视居住、拘传以及由警丵察法所设定的留置措施。这些以剥夺或者限制公民自丵由为标志的强制措施，都应当有法律的明文授权，不仅是正当性的授权，还包括理由和期限的授权，没有授权而实施强制措施，对官方来说就是违法的。 这种合法性原则还可以上升到宪法领域，成为宪法旨在限制和约束国家侵犯个人权利的基本原则。同学们有兴趣可以研究一下德国基本法第一章，其中明确规定，在国家公权力侵犯公民权利的时候，必须有法律明文的授权，德国人称为“法律保留原则”。在这一法律保留原则的约束下，任何未经明确授权即剥夺个人权利的官方行为，都应属于非法的和不正当的。 合法性原则使我们想起了法国人权宣言所确立的基本原则：“对国家公权力机构来说，凡是法律未授权的，都是禁止的；对公民个人而言，凡是法律不禁止的，都是允许的。”表面看来，这两句话好像属于一种语言游戏，但其实这里面有很深的道理，体现了法律人的基本思维方式：其一，对国家公权力来说，法律的功能就是限制。人类社会在公法领域中进步的标志，是从授予权力到限制权力，只有法律明文规定授予国家行使的权力才是合法的，这是合法性的前提要件。我们可以假设一下，我们在一个地方生活，国家工作人员随时可以闯入，任意侵犯公民的自丵由、财产乃至生命，我们在这样的环境中会有安宁感吗？为了公民生活的安宁，必须对国家权力予以限制。 其二，这里体现了法律人多年来的一种理念：对国家公权力深深的不信任。当年英国哲学家霍布斯有一本名著利维坦。利维坦是圣经神话故事中的一个怪兽，无所不能，常年潜伏在海底，一旦浮出水面，附近所有的船只、人员都会葬身海底。霍布斯就是用利维坦来形容国家公权力，当国家公权力得不到有效遏制时，就会形成暴政。所以法律制度存在的最大价值就是限制国家公权力，这才是法律存在的正当性理由。如果我们都相信国家权力不会被滥用，信任警丵察、信任检察官、信任法官，那么我们还要诉讼法干什么？当年德国著名的法学家李斯特有一句名言“刑法典是犯罪人的大宪丵章”，这意味着刑法典存在的一个重要功能是保护罪犯的正当权利。可以设想一下，假如没有刑法典的约束和限制，国家实施刑罚不就可以恣意妄为吗？中国“文革”期间没有刑法典，照样可以打击犯罪，但是人权保护状况却出现了极大的问题。从此可以看出，打击犯罪并不是刑法典的主要功能，而限制国家打击犯罪的手段和方式，可能才是刑法典存在的正当性依据。那么，刑事诉讼法典的制定具有什么功能呢？我们借用李斯特的格言来进行概括，“刑事诉讼法其实是犯罪嫌疑人和刑事被告人的大宪丵章。”没有刑事诉讼程序，国家机构在追究犯罪时可能会恣意妄为，既不遵循正当的法律程序，也容易造成冤假错案。而刑事诉讼法的存在，能够有效约束国家打击犯罪的行为。而这些法律制度的存在背后，都体现着对国家公权力的约束和限制。 其三，对于公民个人来说，为什么法律不禁止的就是允许的呢？原因在于，任何公民不需要了解自己可以从事什么活动，而只要清楚哪些属于自己不可从事的就足够了。我们应当接受这样的逻辑：任何公民的权利和自丵由都是天然具有正当性的，并不需要国家法律的授予；相反，任何旨在限制和剥夺公民权利的国家公共权力及其措施，都必须有法律明确的授权。没有这一点做保障，那么，我们每个人都无法在未来的生活和工作中对自己行为的合法性具有起码的可预测性。 事实上，只有国家公权力才需要法律的明确授权，法律制度犹如一个带有强制约束力的禁锢机制，将国家公共权力限制在某一区域之中。国家权力一旦未经允许越出了法律的边界，法律就应宣告其为非法的和无效的。相反，对于公民个人权利，法律只需要划定违法的范围，要求个人不得实施法律所禁止的行为，而在这一“禁区”之外，公民则可以从事任何他想从事的行为，而无需任何个人和机构的许可。只要是法律没有明确禁止的，公民的任何行为都应当是法律所允许的。有一次，某大学法学院的本科生组织辩论赛，有一场辩论的主题是“权利是否需要授予？”结果，一方的观点就是“公民权利不需要授予，只有国家权力才需要明确授权”，但是所有提供的理由并不能足以让人信服。其实，就公民的基本权利来说，宪法和部门法的使命就在于划定国家公共权力的边界和范围，只要法律不禁止，公民权利就不应受到限制和剥夺。因为公民权利受到严重侵犯之时，往往都发生在国家公共权力机构滥用权力之际。当然，对于那些需要国家机构通过积极作为才可以实现的经济权利、社会权利和文化权利来说，法律确实需要明确加以授予和保障。 第二点，国家公权力侵犯公民权利，应当符合比例性原则。一些国家的宪法就确立了这样的原则。所谓成比例，首先是指国家只有在必要的情况下，才能实施惩罚，如果不是必要，就不需要进行惩罚，这被称为必要性原则。其次是狭义的相适应原则，也就是强调违法行为的严重程度应当与惩罚的严厉程度相适应。比如对于盗窃1万元与盗窃2000元的行为，法律在量刑中必须有所区别。大家学过刑法就会知道，刑法中有罪刑相适应原则，体现着成比例原则的精神，它强调定罪和量刑要同被告人行为的社会危害程度相适应，否则人们对整个定罪量刑活动就会做出负面的评价。我们可以对比两个案件：一个被告人贪污了900多万，结果被判处死缓；而另外一个人贪污受贿不到100万，结果被判处死刑立即执行，这两个案件间隔不超过2个月，引起了极大的争议。通过比较，人们认为这样的判决不公平，没有贯彻成比例原则，因为罪行越重量刑应当越重，但这个案件却是“反其道而行之”。 成比例原则并不是刑法领域所独有的。即使是在行政法领域中，行政处罚也要与行政违法行为的严重程度成正比。在刑事强制措施制度中，对一个嫌疑人采取的强制措施种类以及未决羁押的期限，必须同他可能被判处的刑罚相适应，这同样体现了成比例原则。因此，在很多国家中，成比例原则成为刑法、行政法、刑事诉讼法乃至宪法的基本原则，它成为约束国家公权力的最基本手段。 为什么要强调成比例原则呢？这里主要有两个理由：一是没有成比例原则，就会破坏人类意识中最基本的均衡感。由于惩罚行为涉及剥夺公民的权利和自丵由，它总是会带来不利的后果，因此人们对惩罚行为非常敏感，国家在适用惩罚时必须做到均衡，才会让人们心服口服。否则，重罪轻判、轻罪重判，会遭到人们的质疑。二是对国家公权力进行数量、幅度限制的需要。国家对比较轻的违法行为可能不予追究，而对于比较重的犯罪，追究的力度会比较大，法律必须根据违法行为的幅度对刑罚做出不同限制，这是约束国家公权力的需要。 第三点，对同样的情况应当同等对待。这一点又被称为形式正义，在英语中的表述是“formal justice”。有两句格言充分体现了该原则的含义，“同样的情况同样对待，不同的情况要有相应的差别对待。”换句话说，如果同样的情况存在差别对待，人们就会感觉不公平，一种受到歧视和不公平待遇的感觉会油然而生，甚至会导致对整个法律实施过程产生抵触。 大家可能也注意到了，最近一段时间新闻媒体都在报道一个案件：辽宁某地的一位企业家，同时也是省人大代表，开车时同一个行人发生了争执，然后开车追逐行人，最后将其撞死。一审法院以故意杀人罪判处被告人死刑，二审法院却改判死缓，改判的理由主要有二：一是被告人认罪悔过，二是他对被害人家属给予了高额赔偿。我们要思考一下，这两条理由是否能够成为免除被告人死刑的理由呢？我们再来看前一段时间受到广泛关注的某“亿万富豪”雇凶杀人案。被告人被指控雇佣了三个人去杀一个人，最后法院判处该被告人与另外两个被雇佣者死刑立即执行。同样是杀害一个人，一个案件中判处了一个死缓，一个案件中却判处了三个死刑立即执行和一个死缓。对于这样两个案件，我们固然不可能做出简单的数量对比，但至少要关注其中的差别对待问题。 同样情况同等对待的原则，在宪法中也是有所体现的，这也就是“法律面前人人平等原则”。最近一段时间，我国司法实践中出现了一种适用刑事和解的动向。在一些可能判处被告人三年以下有期徒刑的轻伤害案件中，对于被害方与被告方达成和解协议的，检察机关可以做出相对不起诉的决定，法院也可以免予刑事处罚。而对于那些犯有重大罪行的被告人，只要在二审生效裁判产生之前，被告方向被害方做出高额经济赔偿，从而促使被害方明确放弃对被告人适用极刑之请求的，法院可以将本应判处死刑的案件改判为死缓甚至无期徒刑。当然，这种判决的背景是很复杂的，我们不能一概而论。毕竟，按照最高法院的司法解释，被告人自愿履行附带民事赔偿义务的情况，可以作为法院从轻量刑的重要情节。但是，如果在另一个情况完全相同的案件中，被告人仅仅因为家境贫寒，无力赔偿被害人的损失，法院就对其适用死刑，这就会造成一种“法律面前人人不平等”的现象。于是，在同等情况下，富人由于拿出高额的赔偿而被判处死缓，而贫穷的人由于拿不出赔偿而被判处死刑，这会有可能带来一种司法非正义。 按照法律人的思维方式，国家要剥夺任何人的自丵由、财产乃至生命，都必须经过正当的法律程序。这种对正当程序和公正审判原则的强调，构成了现代程序法的理论基础。从静态的角度来看，程序是一套规则体系，是维持公平游戏的规则，它是指为达成某一法律决定所要经历的步骤、方式和程式。而从动态的角度来看，法律程序无非是一种旨在达成某一法律决定的过程，程序正义又被称为过程正义，它强调的是正当的法律过程。正如前面所说的那样，人类社会在公法领域进步的标志之一，就是从结果到过程，强调即使为了所谓的“理想结果”，也不能不惜一切手段，而要注重正当的法律过程。当年中国有一位著名的作家萧乾，是唯一一个在欧洲采访“第二次世界大战”的中国战地记者，他对纽伦堡审判也做了全程报道。在一个中国记者看二战一书中，萧乾回忆到，他当时对这样的审判大惑不解，根据中国人的思维方式，这些沾满人民鲜血的刽子手，杀十次都不过分，为什么还要给他们那么冗长、繁琐而且昂贵的审判呢？经历了历次政治运丵动，特别是经历了不堪回首的“反右”和“文革”之后，萧乾逐渐醒悟了。在他看来，“即使一个人罪大恶极，也要给他申辩的机会”；“纽伦堡审判过去半个多世纪了，没有一个战犯要求平反昭雪，没有一个人提出申诉，所有的案件都办成了铁案。”这是他从一个作家的角度所得出的结论。而从法律人的角度来看，纵然是那些犯有战争罪行的纳粹战犯，战胜国的法庭也要确保他们获得最低的公正审判标准。为了使大家了解程序法中的思维方式，我们将对四个著名的法律格言做出逐一分析。 第一，听取双方的陈述。这是英国自然正义中的第一法则，强调裁判者在做出裁判之前，要听取控辩双方的陈述。后来这条格言演变成公正审判的原则，并发展了诉权理论。所谓诉权，是指那种诉诸司法裁判的权利，英语中表达得比较清楚the right to be heard，获得审判成为了一种权利。可以设想一下，中国从古至今有没有这样一套思维方式？在传统法律文化之中，审判总是带有一定程度的贬低和否定评价的意味。当我们说把某人“押上历史的审判台”的时候，总有把这个人押上行刑台的意思。大家应该都看过描写抗丵日战争的电影，这类电影往往会出现这样的镜头：当侵略者举起屠刀砍向游击队员的时候，这时一声枪响，侵略者应声倒地，此时话外音响起：“这就是中国人民对侵略者的审判。”很明显，在中国人的传统观念里，审判经常被等同于镇丵压和惩罚，而不是一种权利。 获得庭审的权利变成了一项诉权，它经常被视为第一人权，是所有人权赖以实现的中介和桥梁。那么，诉权为什么被称为第一人权呢？其实道理很简单：没有诉权，公民的权利受到侵犯后就没有办法获得救济。所以英国人有两句格言，“没有救济就没有权利”，“没有救济的权利根本不是权利”。这种说法可能听起来不可思议，但是大家仔细想一下，这种说法又何尝不是一种经验和常识呢？我们可以看看中国宪法中规定的公民基本权利，它们的列举已经达到较为详尽的程度，它们在内容上也基本涵盖了现代宪法权利的主要方面。但是，中国的法律实践已经表明，我们缺乏的不是权利的列举，而是权利的救济。在一项权利被剥夺或侵犯后，法律如何提供一种有效的救济途径，使那种侵权行为受到有效的制裁，使那些被侵权者获得公正审判的机会，这可能是最值得关注的问题。比如一个人的房屋被拆迁了，他有权告到法院，法院要受理并开庭审判；农民的耕地被征用了，补偿款不符合要求，他们有权告到法院，法院同样应当开庭审理。这种能够及时诉诸司法裁判的权利，对于公民权利的实现才是最为重要的。 第二，听取双方的陈述，要求裁判者致力于“裁断，而不是发现”。在今天的民事诉讼中，法院存在着任意追加诉讼请求的问题；而在目前的刑事诉讼中，法院则经常任意地变更起诉的罪名。这些都显示出法院往往未经法庭审判，就做出了某种可能导致被告人权利受到剥夺的裁判结论，听取双方的陈述，不仅要求裁判者给予那些利害关系人诉诸司法裁判的机会，而且还要求裁判者“听取另一方的陈述”，避免听信一面之词，更不得与一方进行“单方面接触”。当前，法官的庭外调查是影响其听取双方陈述的重要问题。庭外调查的典型方式，是法官带着一方当事人进行调查取证，极端的情况甚至出现法官与某一方当事人“同吃、同住、同旅行”。有一个基层法院的法官，受理了一起重婚诉讼，女方控告男方在婚姻关系存续期间有重婚行为。法官为查明事实真相，就带着原告方的律师到外地进行了调查，搜集了几份证据笔录，结果发现被告人的重婚行为确实存在。但当辩护律师查阅到这几份由本案审判长调查取得的讯问笔录时，问题就出现了：法官单方面调查所得的证据，是否具有证据能力呢？法官在未经控辩双方同时在场、未经双方提出质证意见的情况下，就接触了那几份证据，并根据这几份证据，对本案的事实产生了内心确信，并形成了先入为主的预断。 由此可见，听取双方的陈述绝对不是一句简单的格言，它包含一套独特的思维方式，意味着在整个刑事诉讼过程中，只要涉及剥夺一个人的权利、自丵由的问题，法官都要给他申请听审的机会，要举行听证会，否则法官就无法做到“听取双方的陈述”。这样的要求在民事诉讼、行政诉讼中同样适用，甚至在大学中处罚一个违纪的学生，也要给予这个学生申请听证的机会。因为要处罚一个人，必须给他机会表达自己的想法、理由和不满，只有经过这样的听证，最后的处罚才能让他心服口服，这种处罚才具有正当性。否则，即使结果再正确，不给利害关系人参与的机会，也无法让他对裁判过程和结果产生尊重和信服。 为什么任何人都“不得担任自己案件的法官”？原因就在于这样的法官与案件或者与当事人产生了利害关系，无法保持不偏不倚的态度，也不能在控辩双方之间做到超然和中立，不管最后的裁判结果如何，这样的审判都难以让人产生信服，并容易导致人们对审判的结果产生各种各样的怀疑。需要注意，如果一个法官不能消除人们对审判公正性的合理怀疑，这种审判可能就不是成功的。我们今天的很多教训都是由此而产生的。比如在刘涌案件中，为什么那么多的民众对判决提出了质疑？原因可能是多方面的，但其中有一点是确凿无疑的：二审法院没有对改判刘涌死缓给出任何足以令人信服的理由，而是不负责任地说：“考虑到本案的具体情况因此改判刘涌死缓”，这造成了社会公众的强烈怀疑，使得这样的判决结果难以取信于民。事实上，公众对刘涌案件的质疑，首先针对的是这一案件的审判程序，然后便“殃及”这一案件的裁判结果。让我们都记住一点：当人们对审判程序的正当性产生质疑的时候，人们对审判的结果就难以接受；无论裁判结果正确与否，是否合乎实体法，这都是没有意义的。 第三，天平倒向弱者。在司法裁判过程中，法庭应当对控辩双方一视同仁，给予平等的对待。这就是所谓的“控辩双方平等对抗原则”。但是，司法诉讼的实践证明，控辩双方经常在对抗能力和论辩水平上无法处于势均力敌的状态。面对一方太强、另一方明显处于劣势的情况，裁判者如果仍然仅仅关注双方形式上的对等，就无疑会导致事实上的“恃强凌弱”，而无法做到真正的公平游戏。例如，在刑事诉讼中，被告人要面对强大的国家公诉机构的追诉，他即使获得辩护律师的帮助，也与公诉方处于天然不平等的地位；在那种以“民告官”为标志的行政诉讼中，作为相对人的原告，无论如何也无法与作为行政管理者的行政机关处于平等的地位；而在民事诉讼中，那种个人对个人的诉讼固然可以保持大体上的平等对抗，但是，一旦诉讼的一方是产品制造商、销售商，而另一方则是普通的消费者，或者一方是财力雄厚的医疗机构，另一方则为诉称受到医疗侵权的患者，那么，控辩双方的对抗能力就显然不可同日而语了。 按照法律人的思维方式，遇有控辩双方难以平等对抗的情形，无论是立法者还是司法机构，都应当秉承“天平倒向弱者”的理念，给予弱者一些特殊的诉讼保障，并赋予强者一些特殊的义务，从而人为地制造一种确保双方平等对抗的司法环境。换句话说，在一般情形下，法律制度可以要求控辩双方保持形式上的平等对抗。但在控辩双方靠其自身难以做到平等对抗的时候，司法裁判者就应当给予适度的干预，通过一种表面看来属于不平等对待的程序设置，来确保双方进行实质上的平等对抗。 这种维护实质上“平等对抗”的理念，还可以称为“平等武装”（equality of arms）的原则。这里有一个历史典故，显示出平等武装原则的产生过程。在中世纪的欧洲，一度盛行司法决斗制度，诉讼双方在裁判者面前，通过武力进行决斗，最后获胜者胜诉，战败者被判为败诉。这种司法决斗的理论基础是“上帝站在有理的一方”。最初，决斗的双方配备了相同的战斗武器，但司法决斗的实践表明，如果参与决斗的一方为老者，另一方为年轻人，或者一方体格强壮，另一方体格虚弱，那么，双方如果手持完全相同的武器，就肯定会造成实质上的不平等对抗。于是在一些欧洲地区，就出现了这样的决斗规则：让体格健壮的人手持刀剑，但不拿盾牌，而让体格弱的人不仅手持刀剑和盾牌，还要穿上盔甲。这样，表面看来双方的武器是不平等的，但由于双方在决斗能力上存在先天的差距，这种“武器的不平等”又恰恰可以弥补双方在对抗能力上的不平等。后来，一些地区甚至出现了妇女参与决斗的情况。但一般而言，女性在与男性决斗中肯定不占优势，为了避免决斗变成“弱肉强食”，一些法官就责令男性站在事先挖好的坑道里，而让女性站在坑外，然后双方展开决斗。随着时代的变迁，司法决斗制度最终被废除了。然而，这种体现“天平倒向弱者”之精神的平等武装原则，却被作为程序正义的标志，保留在法律程序的设计之中。 我们可以看到，“天平倒向弱者”的理念，已经渗透到各种诉讼制度之中。在民事诉讼中，一般的诉讼程序奉行“谁主张，谁举证”的原则，但是，在控辩双方无法保持平等对抗的情形之下，法院可以按照“举证责任倒置”的原则，责令被告方承担举证责任。按照中国最高法院的司法解释，以下案件可以采取举证责任倒置的规则：一是医疗事故纠纷患者告医院，医院应当承担证明责任，证明医院并没有造成医疗事故；二是产品质量诉讼消费者指控产品的制造商和销售商，后者应当承担证明责任，证明所制造和销售的商品不存在缺陷或者瑕疵；三是环境污染诉讼原告指控某一企业制造环境污染，被告要承担证明责任是“天平倒向弱者”的一种体现。因为不管是患者、消费者还是环境污染被害人，相对于强大的被告方而言，都属于诉讼上的弱者。他们不仅在占有的信息资源上难以与被告方保持均衡，而且在取证能力上也远远不及被告方。因此，与其让患者、消费者和污染受害者证明侵权行为发生了，并且这些侵权行为直接造成了他们的损害后果，倒不如由医院、产品制造商、销售商、环境污染者承担证明责任，证明侵权行为没有发生，或者侵权行为与他们所受的损害后果没有因果关系，这更为合理和可行。正因为如此，最高人民法院的司法解释才扩大了举证责任倒置的适用范围。行政诉讼的情况与此十分类似。所谓“民告官”的案件，一律要由被告承担证明责任，证明自己所实施的行政处罚行为的合法性。 而在刑事诉讼中，被告人深陷囹圄，没有任何防御能力，如果他没有能力自己聘请律师，那么在符合法律援助条件的情况下，法院就要给他指定律师。我们还注意到，目前法官、检察官和律师在争论这样一个问题：被告人一旦以侦查人员存在刑讯逼供为由，申请法院排除非法证据，那么，究竟应由何方承担证明责任。很多人认为按照“谁主张，谁举证”的原则，应当由被告人证明刑讯逼供不仅发生了，而且有关的证据确实属于刑讯逼供所得的。但是，我们认为这种分配证明责任的做法是不公平的。因为被告人的人身自丵由受到限制，又缺乏证据意识，不具备举证能力，而且基本上无法获得律师的有效帮助，这种情况下他怎么承担证明责任呢？所以很多国家针对刑讯逼供问题，都确立了口供自愿性的证明责任倒置规则，也就是公诉方一旦将被告人所作的庭外供述作为有罪证据在法庭上提出来，那么，经被告方申请，公诉方就需要提出证据，证明该口供得为被告人自愿提供的。 第四，正义根植于信赖。这是一句著名的法律格言，说的是司法正义的实现要依赖于人们对司法程序的信任，没有这种信任，公众对于司法程序及其结论就难以产生尊重。按照法律人的思维方式，法院的司法裁判可以有一系列固有的公正标准，诸如根据证据认定案件事实、正确地适用实体法等，都可以算作司法裁判所要达到的目标。但是，司法官员不要以为只要这些司法正义的标准在裁判结果中充分地体现出来，这种裁判就肯定会取得人们的尊重和信赖。事实上，很多这样的裁判并没有取得司法裁判者所预期的社会效果，也就是说没有达到最基本的公信力。究其原因，法院制作这一裁判的程序出了问题，没有办法赢得公众的信任。于是，一种为司法官员所司空见惯的问题就出现了：司法程序本身的瑕疵，开始影响到公众对于司法裁判结论的接受，哪怕这种裁判结论是“正确的”和“合乎实体法的”。 最后，法学家和立法者应当关注普通民众的需要，了解整个社会公众对于法律制度的价值取向，而不应动辄从西方引进一些脱离中国司法现状的改革方案。 目前，法学家确实存在着脱离中国社会实际情况的问题，无论是所研究的问题，还是所提出的有关法律改革方案，都没有考虑普通民众的承受能力。这必然会遭致公众的批评。例如，一些刑法学者提出“率先在贪污贿赂案件中废除死刑”的建议，这必然受到普通民众的责难；一些法学者鼓吹对于那些高额赔偿被害人经济损失的罪该处死的被告人，法院可以改判死缓，这也会引起民众的强烈不满；一些学者对于法院以侦查人员存在刑讯逼供为由，做出从轻判决的做法，不是采取一种谨慎的反思态度，反而无原则地予以赞同，这也是导致民众给予强烈批评的重要原因。 法学家们为什么会提出这些不切实际的法律改革建议呢？根本的原因是带着一种“法律人的自负”，尊奉一些带有“教条主义”色彩的西方法律理念，忽略了中国社会的真正问题。我们必须深刻地反思：究竟什么样的制度才是富有生机的？为什么法学者所竭力倡导的一些司法改革方案多年来都无法得到实施，而司法实践中自生自发的一些改革试验，反而具有无穷的生命力？.