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第二章反垄断法,第一节反垄断法概述一、垄断基本原理1、垄断：做为结构状态，指经济里高度集中，是企业的资本、生产经营规模和市场占有份额的大规模化。作为垄断行为，指形成或谋求形成垄断状态的各种行为，以及凭借垄断结构状态（垄断地位）所实施的各种限制竞争的行为。2、垄断的种类：（1）组织形式：短期价格协定；卡特尔；辛迪加；托拉斯；康采恩；其他组织形式（国际垄断组织）（2）狭义垄断包括独占和寡头垄断，广义垄断包括狭义垄断和限制竞争行为（3）是否合法：非法垄断和合法垄断（4）成因：自然垄断、经济垄断、国家垄断、知识产权垄断、行政性垄断,3、垄断的形成（1）社会历史考察出现于19世纪末的资本主义社会。美国1882年出现了第一个托拉斯组织，即洛克菲勒的美孚石油公司，1884、1885年成立了两个油料托拉斯，1887年，制油、粮、绳、铝等行业的托拉斯也出现了。（2）现实成因考察经济因素：因规模经济和产品特性形成自然垄断；对利润的追逐是大多数经济垄断的主要成因。政治法律因素：特别法规定的国家垄断（关系国计民生、社会安定的事业：邮政、枪支、黄金；具有很大经济利益的事业：金融、电话、盐铁专卖）；知识产权法确立的权利垄断；行政权力滥用形成行政性垄断,4、垄断的二重性（本质）（1）扭曲了自由竞争关系，损害了经济民主（2）具有一定的经济合理性自然垄断利于形成经济效率，国家垄断利于国家有效干预经济，防止和克服市场经济的弊端。大企业的形成能够实现技术进步。垄断企业本身具有节约成本的功效。（3）经济危害福利净损（又称资源配置无效率）X无效率（又称技术无效率）寻租损失,二、反垄断法一般理论1、定义和调整对象、名称和立法体例定义：是调整国家反对垄断和限制竞争行为过程中发生的社会关系的法律规范的总称。调整对象：特定市场竞争关系；与垄断相关的竞争管理关系名称：美国、德国、台湾、欧共体立法体例：松散型立法,法典型立法；合并立法和分别立法,2、反垄断法律关系主体：反垄断管理机关；任何从事商业活动而涉于竞争关系的组织和个人，组织不管是否有法人资格均适用，“事业者团体”或“企业联合组织”不以营利为构成要素（如工业协会、商业公会、手工业公会、医师和律师公会等）；政府（只有欧共体竞争法规制）客体：竞争行为内容：主体的权利义务3、反垄断法的作用和价值（1）缔造、维护市场体制（2）推动经济民主、维护社会安定（3）贯彻经济政策，调节产业发展（4）保护企业和消费者，对受害者提供救济,4、反垄断法与相邻法律的关系（1）与民法（2）与反不正当竞争法（3）与知识产权法（4）与反倾销法5、反垄断法的适用（1）反垄断法的执行机构A、反垄断专门机关按职权和执法程序分为准司法机关（美国、日本、我国台湾）和纯行政机关（德国、英国），按组成分为委员会式和普通行政机关式。B、法院（德国的卡特尔庭、英国1956年设立的限制性商业行为法院）C、顾问委员会（德国垄断委员会、英国的竞争委员会）D、经济主管部门的首长（德国的联邦经济部长、英国的国务大臣）（2）法律责任：行政责任、民事责任、刑事责任,（3）反垄断法的效力：A、空间效力；域内效力原则B、对人的效力C、域外效力：指将反垄断法适用于在国外从事的违反国内反垄断法并影响国内贸易的垄断或限制竞争行为源于美国。谢尔曼法与克莱顿法适用于影响美国州际或对外贸易的行为，早期，恪守严格属地主义.1945年，“合众国诉美国铝业公司案”彻底抛弃了严格属地主义，确立了“效果原则”（“意图”加“效果”）作为反托拉斯法域外适用的依据，即对于发生在美国领域之外的，但在其领域之内产生效果的行为，美国法院有管辖权。相关国家看来，这是对其司法与立法管辖权的侵犯，于是通过外交手段和法律手段进行抵制。1976年“廷伯兰木材公司诉美洲银行案”起，美国开始修正自己的态度，主要是根据国际礼让而自我限制管辖权.,（4）反垄断法的适用除外制度A、适用除外的对象：特定行业、特定的组织和人员、特定行为、知识产权的行使行为B、美国和德国的适用除外制度6、现代反垄断法的发展趋势（1）从结构主义走向行为主义（2）合理原则优位于本身违法原则（3）反垄断法的趋同化（4）调整范围的泛化（5）内国控制的弱化和国际控制的强化（6）经济学理论对其影响更加明显（7）非竞争因素在反垄断实践中占有日益重要的地位（8）界定相关市场从封闭走向开放,第二节滥用经济优势行为一、概念和特征1、概念：指在市场竞争中占有优势地位的经营者限制市场竞争，应受反垄断法规制的不当行为。包括滥用市场支配地位和滥用交易中优势地位的行为。2、特征(1)由单个或多个经营者联合实施(2)是具有经济优势地位的经营者实施的应受反垄断法制裁的不当行为.,二、滥用市场支配地位（一）市场支配地位概念1.市场支配地位:是指企业或企业集团能够左右市场竞争或不受市场竞争机制的制约,可以自由定价或者自由地作出其他经济决策,即经营者具有控制相关市场的能力.取得市场支配地位方式：法律授权、规模经济、自然竞争2.认定经营者是否具有市场支配地位应考虑的因素企业的市场占有率，财力、采购或销售市场的进出难易、与其他企业的连锁关系，以及对其他企业进入市场时法律上或事实上的限制。,3.推定经营者具有市场支配地位德国:一个企业在相关市场上的市场份额不低于1/3,三个以下企业的市场份额之和为1/2以上,三个以上五个以下企业的市场份额之和2/3以上,就可以推定这些企业具有市场支配地位。韩国:相关市场上的市场占有率符合以下条件,推定为具有市场支配地位。一个经营者的市场占有率在50%以上,三个以下经营者的市场占有率合计在75%以上,但是该情形中市场占有率不足10%的除外.中国:经营者对市场支配地位的推定可以予以反证,（二）市场的界定相关市场:是指同类产品或者替代产品竞争所存在的一定的时间范围和空间场所范围。包括产品市场、地理市场和时间市场三个维度。1、相关的产品市场是指能够与某种产品发生竞争关系的同类产品或替代产品的市场。替代产品是处于同一竞争关系之中的具有互换性的产品。,(1)需求角度：只有在消费者对两种产品就其价格、品质和用途等方面认为有合理的可替代性时，能够满足相同的消费目的时,才将两种产品归入同一市场，即相关产品市场。A品质上的替代性。是指相关产品的物理性的相似性。B用途上的替代性。如果甲产品的功能可由乙产品替代，则两者是竞争产品，一个产品的存在会对另一个产品的市场力量产生影响，故两个产品被看作是同一市场的产品。方法是观察是否发生购买转移。C价格交叉弹性(价格因素)。相关产品既然能够展开竞争，则其中之一的价格变动必然引起另一产品或销量变化。反过来说，如果两产品的价格或销量存在联动关系，则两产品为同处二个市场的相关产品。,(2)从供给层面看A供给替代性的衡量方法。可以研究涉案厂商将价格抬高一定比例时，市场上相同产品的供给量增加多少。若供给数量的增加比例十分敏感，则表示其他厂商较容易替换生产，相关产品市场可以扩大。反之，可能因为高进入障碍或高转换成本，阻碍了其他厂商增加相同产品的供给量，此时的相关产品市场应界定较窄。B供给替代需考虑的问题。生产技术转换的可行性。时间是生产转换是否造成潜在竞争,2、相关的地理市场（1）是指一种产品与相同产品或其他所有替代产品进行竞争的地理区域。影响产品空间替代性的因素主要是区域间交易障碍。分为：交易成本障碍。最重要的是产品的运输成本。法律障碍产品本身的性质（2）相关地理市场的测定方法A价格法用价格齐一行特点界定市场范围，即比较两地相同产品的价格，扣除运输成本后，在统计上若有显著差异，可判定两者不在同一地理市场。此外，还可通过考察两地价格的变动情形，如果一地的市场价格变动后，另一地的市场价格迅速发生相应的变动，即两地的市场价格的变动相关性非常显著，也可判定两地属于同一地理市场。B销售法。即考察产品的销售范围，以此作为地理市场的范围。,3、相关的时间市场（1）知识产权的有效期。（2）产品的生产周期。（3）产品的使用期限。而类似的杂志，使用期往往是一周、半个月、一个月等。(4)某一段时间或某一确定的日期对于产品的销售具有决定性的意义。(三)滥用市场支配地位的行为1.概念滥用市场支配地位:是指支配企业或企业集团为维持或者增强其市场支配地位而实施的反竞争行为,2.行为种类我国第17条:禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(掠夺性定价)（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(拒绝交易)（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；(独家交易)（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；(歧视性待遇)（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。(兜底条款),三、滥用交易中优势地位（一）概念指虽然不具有市场结构意义上的支配地位，但在特殊的交易环境中享有优越地位的企业，不合理地利用其地位限制竞争,应受反垄断法规制的行为。（二）交易中优势地位的形成1、德国反限制竞争法第26条第2款列出了3种在交易中占有优势地位的企业，即：(1)因供求关系倾斜而拥有对市场支配力的企业；(2)合法存在的卡特尔组织；(3)享受再销售价格固定豁免的企业2、法律的豁免或者“供求关系倾斜”而致交易中优势地位。主要有：(1)对名牌产品的依赖。(2)对物资短缺的依赖。(3)因长期契约的依赖。(4)对优势购买力量的依赖。(5)其他依赖。,（三）滥用交易中优势地位的行为供应者滥用经济优势的行为：主要有暴利价格、附加义务、搭售、强迫对方让利、拒绝供应、歧视、抵制、强制及各种不正当强制等。需要者滥用经济优势的行为：主要有强索折扣、强行压价、缩短交货时间、拒绝交易、抵制、强制及各种不正当压制等。,四、滥用经济优势行为的法律责任（一）违法构成要件1、违法者具有特定身份2、必须有滥用行为3、必须造成较大损害后果（二）法律责任1、民事责任:我国第50条:经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。2、行政责任:我国第47条经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。3、刑事责任,第三节联合限制竞争行为（垄断协议）一、概念、分类和特征1、概念：指两个或两个以上的企业、企业联合组织通过订立协议、决议，密谋或联合一致的行为共同排除、限制市场竞争，对经济发展具有或可能具有不利影响，应受反垄断法规制的行为。2、垄断协议的分类(1)按行为方式分类A协议：两个或两个以上的经营者通过书面或者口头协议的形式，就排除、限制竞争的行为达成一致意见。B决议：企业集团或其他形式的企业联合组织、企业团体以决议的形式，要求其成员企业共同实施排除、限制竞争的行为，如职业协会(律师、医生、会计师协会等)、行业公会(纺织公会、汽车协会等)或地区性、非常设的企业团体作出的固定价格、划分市场等方面的决议；C协同行为：企业之间虽然没有达成书面或者口头协议、决议，但相互进行了沟通，心照不宣地实施了协调的、共同的排除、制竞争的行为。,(2)按行为主体分类A横向垄断协议，指在生产或者销售过程中处于同一阶段的经营者之间(如生产商之间、批发商之间、零售商之间等）通过协议或非协议的方式排除,限制竞争的行为。通常的方式有划分市场、限制产量、串通投标、交换信息、联合固定价格、联合抵制等；B纵向垄断协议，指在生产或者销售过程中处于不同阶段的经营者之间(如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间等）通过协议或其他共谋实施的旨在限制纵向企业所在经济层次上竞争的违法行为。主要形式有固定转售价格、搭售、独家经营与独占地区等。,3、垄断协议的特征（1）是两个或两个以上的主体共同实施的行为(2)参与者保持独立的人格，其实施联合行为的目的是“协调”彼此的行为，既不会产生新的市场主体，也不会导致参与者主体地位的消亡，由此区别于企业合并行为。(3)具有排除、限制竞争的目的或效果。并不是所有的企业联合行为都受到反垄断法的规制。在某些场合，企业联合行为有益于整体经济与公共利益。(4)法律价值在于合同自由与贸自由的衡平，实质在于对当事人之间的合同进行干涉，确立了“订立合同不得损害竞争”的原则。,4、垄断协议的法律规制（我国）第46条经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。第49条对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。第50条经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。,二、横向垄断协议规制（一）影响横向垄断协议形成的经济条件1、参与者的共识和忠诚2、厂商数目3、进入障碍4、产品差异5、厂商成本结构差异6、市场讯息的流通程度（二）横向垄断协议的构成要件1、适格的主体处于同一经济阶段中的有竞争关系的企业：(1)国有企业应否受到横行限制规制？(2)关联企业如何适用横向限制规制？即代理商、子公司以及公司内部的部门等与被代理商、母公司之间的协议和联合行为是否构成横向限制竞争行为？（3）企业联合组织应否受到横向限制规制?企业联合组织是指多个企业通过订立章程组成的较为稳定的组织体，又叫企业团体(associations。fundertakings)。企业联合组织的范围较广，它不仅包括依公司法或其他法律规定成立的企业合作组织、经济联合会或企业协会、无法人资格的非营利协会、职业人员的协会(如会计师协会、律师协会等)和商会的协会(如由各地商会组成的总商会)等，还包括受政府委托行使某些公权力并且其领导成员由政府任命的协会组织，如英国的证券投资委员会等。,2、共同意思联络如果没有“合意”，两个企业即使采取了一致行动，也不构成联合。共同意思联络可以合同、协议或其他方式明白显示，还可以默示的方式进行（如在协同行为中），此时如何加以证明？美国法院着重考虑以下因素：(1)形成共谋动机之商业条件是否存在?(2)可以证明产生共谋机会的证据(3)被控公司间有关信息往来的证据。例如，电话记录、备忘录等。(4)是否遭质疑的行为可以由其中一个公司独立行使而达成其经济目的?若是，则该行为的违法性将大大降低，反之，可进一步增加对涉案公司“共谋”的怀疑。(5)一致之行为。即可以从一致行为中反推共同联络的存在。其客观效果是举证责任倒置，即将本来应由反垄断执法机构或原告承担的对被告“联合”行为的证明责任转由被告在关键的5个要素上负否认的举证责任。,3、参与联合的企业实施了限制竞争的行为4、行为具有限制竞争的目的或效果（三）横向垄断协议的主要形式及其规制对垄断协议的规制原则：本身违法原则和合理分析原则横向垄断协议的主要类型：1、价格联合行为。它是指竞争者联合制定统一的价格政策或交易条件的限制竞争行为。常用的方法是直接确定同种产品的最低价格、规定同种产品价格的升降幅度或约定不同产品之间的价格比例关系。2、限制生产、销售行为是企业之间为了维持产品的较高价格，获取高额利润，而采取联合限制生产数量或销售数量的办法来控制市场上产品的供应量，达到物以稀为贵的目的。最著名的是OPEC，即“国际石油输出国组织”。在法律上，明显损害了消费者的利益，在反垄断法中也被作为“本身违法”的行为加以规制。,3、分割市场(1)划分地域市场。（2）划分消费者市场。(3)产品类型的市场划分。4、联合抵制交易5、串通投标行为6、其他横向限制竞争行为,（四）横向垄断协议的豁免1、合理化联合行为2、进出口联合行为3、不景气联合行为4、中小企业联合行为,三、纵向垄断协议（一）概念和特征1、概念是同一行业处于不同经济层次上的企业之间通过协议或其他共谋实施的，旨在限制下游企业所在经济层次上竞争的违法行为。2、特征。(1)主体是具有纵向关系的企业(2)行为是由两个或两个以上的企业参与实施的(3)行为对市场竞争的损害具有双重性(4)实施手段主要是协议(5)纵向限制竞争行为的法律规制具有复杂性,（二）分类按照内容是否涉及价格，可分为价格协议和非价格协议。价格协议是指一方当事人责成另一方当事人只能以固定的价格出售有关商品的协议及其相应行为。非价格协议，是指上游企业对下游企业的限制不涉及价格成分，如只限制商品销售区域、销售对象，搭售等。上述分类的法律意义在于对之分别适用不同的归责方法。纵向价格固定为本身违法，对非价格协议适用合理原则来判断其违法性。,（三）纵向价格协议及规制1、纵向价格协议的认定2、纵向价格协议的经济分析3、对纵向价格协议的制裁与豁免（四）纵向非价格协议及规制1、搭售2、独家交易与独占地区,第四节企业合并一、概念：一个企业通过控制一个和多个企业的全部或部分而对他企业行为有着决定性影响的行为。取得支配权的方式：取得财产；取得股份；订立合同；其他联合方式（如人事联合）我国:第二十条:经营者集中是指下列情形:(一)经营者合并:(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。二、认定：1、界定相关市场2、衡量市场集中度：市场集中率、市场份额、赫芬达尔指数3、其他因素；市场容量、市场进入、市场效率、技术创新和产品创新、,三、豁免理由1、改善市场竞争条件：（1）占市场支配地位的大企业取得另一个市场上的小企业（2）在独占或者少寡头垄断的市场上，一个强有利的新竞争对手可以视为推动竞争的新生力量（3）占市场支配地位的大企业取得同一个市场上一个份额非常小的竞争者（4）占市场支配地位的企业兼并濒临破产的企业2、潜在市场进入3、整体经济和社会公共利益四、控制程序1、合并前申报2、需申报的合并规模3、审查期限,第五节行政性垄断一、概念和特点概念：是指国家行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事物职能的组织滥用行政权利排除、限制竞争，破坏市场竞争关系的违法行为。特点：1、主体：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事物职能的组织2、行政性垄断是一种政府行为，不是市场行为。3、动机和目的较复杂。4、危害更严重，二、表现形式1、地区垄断2、行业垄断3、强制购买4、强制联合限制竞争,地区垄断的表现形式主要有：(1)在辖区边界或交通要道设立关卡，阻碍外地商品流人或本地商品流出；(2)规定在辖区内销售外地商品必须履行特定的批准手续或者必须符合其增加或提高的报验、检验标准，为外地商品进入本地设置人为障碍；(3)对外地商品的进入，在运输、储存、出售等环节施行强制扣押、罚款，以此限制外地产品进行本地市场；(4)禁止本地消费者购买外地输人本地区的商品；(5)限制或禁止本地资金、技术输往外地；(6)限制或禁止本地大型、优秀企业与外地企业合作、联营；(7)对本地企业和外地企业实行差别待遇。主要有：价格歧视。税费负担倾斜：对外地产品的环境控制等等。,强制购买表现为：(1)明确规定在行政辖区范围内将某些非指令性计划产品只能销售给指定的企业。如规定农民只能将某农副产品卖给供销合作社(2)履行某些重要社会管理职能的行政机关，以明示或暗示方式，要求企业、其他社会组织和个人必须到特定企业购买有关商品或接受有关服务，如不服从，将可能受到报复。如公安局通知辖区内的单位只能购买和使用挂靠在该局的消防器材厂的消防器材和设备；(3)限定客户和消费者购买行政部门关系户的商品。如教育局限定所属学校只能到某一商店购买办公用品；（4)限定客户和消费者接受指定单位的有偿服务。如旅游局规定，凡到该市旅游的只能到其指定的旅游定点饭店住宿等；(5)行政部门在为市场主体服务时，强制搭售某种商品；(6)为推销指定企业的产品而阻挠、破坏他人达成交易等。,强制联合限制竞争(1)强制本地区、本部门的企业组建企业集团；(2)强制本地区、本部门的企业联合；(3)强制本地区、本部门的企业组建行政性公司；(4)强制联合定价；(5)强制联合拒销、拒购；(6)强制企业停止竞争，以协议方式决定生产、销售数量或范围。,三、行政性垄断的危害（一）行政性垄断的经济危害性1、行政性垄断损害了其他经营者的权益2、阻碍了阻碍了政性垄断损害了被保护企业的权益3、行政性垄断损害了消费者的权益4、阻碍了全国开放、统一的市场经济体系的形成与完善5、阻碍了我国经济体制改革的进程和社会生产力的发展。（二）政治危害性（三）社会危害性1、助长了社会寻租活动2、滋生了社会分配不公3、破坏了社会法治四、对行政垄断的法律规制,第六节美国、德国反垄断法之比较1、立法模式2、限制贸易行为的法律规制3、垄断行为的法律规制4、合并行为的法律规制5、域外适用6、诉讼与制裁,
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