民诉简答题、论述题.pdf

1 简答题 一、民事诉讼与非诉讼纠纷解决机制相比，其有哪些特有特点。 1.不告不理，也称司法的被动性【英美称为 “无诉即无裁判原则 ”】。民事诉讼实行 “不告不理 ”原则，亦即民事诉讼的 启动必须由当事人提起，没有当事人的起诉，法院不得主动启动一审程序 ； 没有上诉人的上诉，法院同样不得主动 启动二审程序。民事诉讼的启动始终保持着被动性，这种被动性是由司法的消极性决定的。 2.严格的规范性 民事诉讼必须严格依照法律规定进行。名语曰：没有程序的正义就没有实体的正义。为 保障实 体的正义，就必须严格执行程序规范。民事诉讼法规定了一整套系统完备的程序和方法，法院和当事人及其他诉讼 参与人的活动都必须依照法定程序进行，否则，将会导致诉讼无效。 3.法院的审判活动在诉讼过程中起重要作用。法院的审判活动在诉讼中始终起着重要作用，对诉讼的发生、变更和 消灭具有决定性意义。这是法院行使审判权的职能所决定的。 4.民事诉讼过程的阶段性和连续性。民事诉讼由若干诉讼程序与诉讼阶段相互衔接、相互联系，构成了一个统一的 民事诉讼程序体系。 5.解决纠纷的强制性与最终性。 缺乏强制力的法，就如同一堆没有点 燃的火，一盏没有光亮的灯（鲁道夫 -冯 -耶林 通过民事诉讼裁判方式解决纠纷，要求当事人履行裁判，否则另一方当事人可申请人民法院强制执行。这是民事诉 讼解决民事纠纷强制性的体现。 二、简答人数不确定的代表人诉讼和人数确定的代表人诉讼的区别。 1.起诉时人数是否确定。前者在起诉时人数尚不能确定 ； 后者则已经确定。 2.适用的范围不同。前者仅适用于诉讼标的是同种类案件 ； 后者既可适用于诉讼标的同一的案件，也可适用诉讼标 的是同种类的案件。 3.产生诉讼代表人的根据不同。前者的诉讼代表人是由向人民法院登记的权利人推选出的，或者由法院与参加登记 的权利人商定 ； 而后者的诉讼 代表人只限于当事人推选。 4.裁判的效力不同。前者的裁判不仅向法院登记的权利人发生效力，还对未参加登记的权利人产生预决的效力，即 未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该裁判 ； 而后者只对当事人发生效力。 三、简述二审与再审的不同。 1.概念：再审程序是当事人、人民检察院和人民法院对已经发生法律效力的裁判基于法定的事实和理由认为确有错 误，申请提请和决定对相应的案件进行审理，从而由法院对案件进行审理而适用的审判程序 ； 二审是指当事人对一 审法院所作的未发生法律效力的裁判不服，向上一级的人民法院提起上诉，上一级人民法院据 此对案件进行审理适 用的审判程序。 2.二者区别： 1)从程序发生的原因看。再审程序发生的原因在于已经生效的原审裁判基于一定的事实和理由，被认为确有错误。 因此再审程序的发生，是基于纠正被认为有错误的已经生效的法院裁判。二审程序的发生，是基于一审的当事人不 服一审的未生效的裁判而提出的上诉。 2)从程序的审级看，再审不是一个独立的审级，适用再审程序审理的案件，有可能按一审程序审理，也可能按二 审程序审理。二审程序审理的案件就是适用二审程序。 3)从启动程序的主体看，启动再审程序的主体可以是当事人，也可以是人民法院 或人民检察院，而二审程序的启 动者都是与案件有直接利害关系的当事人。 4)从案件的审理的法院看，再审案件的审理，不仅有可能是原审法院，还有可能是原审法院的上级法院（包括原 审法院的上一级法院和更高级别的法院）。二审案件则由一审法院的上一级法院审理。 5)从所作裁判的效力看，再审程序所作的裁判，可能是未生效的一审裁判，也可能是生效的终审裁判 ； 而二审裁 判则都是生效的裁判。 6)从提起程序的时间看，当事人申请再审应当在判决、裁定生效后的二年内提出，人民检察院和人民法院提起审 判监督程序不受时间限制。而上诉的提出则要在上 诉期内提出。 四、简答特别程序的特点。 1.目的特殊。适用特别程序审理的案件，其目的在于确认某种事实状态，公民是否享有某种资格，能否行使某种权 利等，而不是解决双方当事人之间的民事权益冲突。而按普通程序、简易程序等通常诉讼程序审理案件，则是依法 解决民事权益争议，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为。 2.当事人特殊。特别程序的发动，除了选民资格案件由起诉人起诉外，其他案件均由申请人提出申请而开始。申请 人或者起诉人不一定与本案有直接的利害关系， 没有原告和被告 而且没有对方当事人，因此，以双方当事人存在 为条件的制度，如 调解制度、财产保全制度等在特别程序中不得适用，事实上也用不上。通常诉讼程序只能依原告 人起诉而启动，而且原告起诉必须有明确的被告。 3.审判组织特殊。根据民事诉讼法的规定，除审理选民资格案件或者其他重大疑难案件由审判员组成合议庭外 只能 由审判员组成 ，其他案件的审理，均由审判员一人独任审理。 2 而在普通程序中由合议庭审理的民事案件，合议庭既可由审判员组成，也可由审判员和陪审员组成 ； 根据简易程序 审理的简单民事事件，由独任制法庭审理。 4.实行一审终审制，且不适用审判监督制度。人民法院适用特别程序审理案件，实行 一审终审制，判决书一经送达， 即发生法律效力，而且判决生效后，如果发现认定事实或适用法律确有错误，不能适用审判监督程序纠正生效判决， 而只能根据有关人员的申请，由原审法院按特别程序的规定，撤销原判决，作出新判决。 而在普通程序、简易程序中，对于民事案件的审理一般实行两审终审制。如果当事人不服第一审法院的判决，可依 法提起上诉。 5.审理期限较短。按特别程序审理的案件，应当在立案之次日起 30日内或公告期满后 30日内审结。有特殊情况需要 延长的，由本院院长审批。但选民资格案件必须在选举日之前审结。 6.免交案件受理 费。根据特别程序审理的案件，一律免交案件受理费。 五、简答必要共同诉讼人与有独立请求权第三人的区别。 1.争议的诉讼标的不同。必要共同诉讼人争议的诉讼标的是共同的，或者共同享有权利，或者共同承担义务 ； 第三 人提起的诉讼，其诉讼标的与本诉的诉讼标的并不是共同的，他同本诉当事人的任何一方都不具有共同的权利、义 务。 2分 2.争议的主体对象不同。必要共同诉讼人只能同另一方当事人发生争议 ； 第三人则同本诉的双方当事人都有争议。 2分 3.诉讼地位不同。必要共同诉讼人既可能处于原告地位，也可能处于被告地位 ； 第三人只能处于原告地位。 2分 4.诉讼行为效力不同。必要共同诉讼人一个人的诉讼行为，经全体承认，对全体发生效力 ； 第三人的诉讼行为不受 本诉任何一方当事人诉讼行为的牵制。 2分 5.参加诉讼方式不同。必要共同诉讼是不可分之诉，未参加诉讼的其他必要共同诉讼人，法院应通知其参加诉讼 ； 第三人之诉既可以与本诉分开单独提起，也可以在本诉审理终结后另行起诉。 2分 六、简述第二审程序与第一审程序的区别。 第一审程序是人民法院审理第一审民事案件通常所适用的程序。第二审程序，是指当事人对一审人民法院所作 的未发生法律效力的裁判不服，向上一级人民法院提起上诉，上一级人民法院据此对 案件进行审理所适用的审判程 序。 2分 这两种程序除了在审级、审判组织、审理方式等方面有明显不同外，还存在以下不同： 1.程序发生的基础不同。二审程序基于当事人的上诉权和上诉行为及二审法院的审判监督权而发生，一审程序 则基于当事人的起诉权和起诉行为以及一审法院的审判权而发生。 1分 2.当事人提起诉讼程序的理由不同。起诉的理由是当事人的权利受到侵害或者与他人发生争议 ； 上诉的理由则 是对一审法院的裁判不服。因此，第二审程序不仅涉及对当事人之间争议的法律关系进行认定，而且涉及对原审法 院裁判的评价。 1分 3.两者 的职能有差别。第一审程序中实现的是人民法院的审判职能，而第二审程序中除此之外，还实现了上级 人民法院对下级人民法院审判活动进行监督的职能。 1分 4.两者的审判组织不同。一审程序的审判组织有普通程序的合议制法庭和简易程序的独任制法庭，而且合议庭 可以由审判员组成或由审判员与陪审员组成。二审程序中审判组织只有合议庭的形式，而且合议庭成员必须是审判 员，陪审员不能参加。 1分 5.案件的审理方式有差别。在一审程序中，人民法院对一切案件的审理，需要对案件作出判决的，都必须以开 庭的方式进行审理。二审程序中，人民法院对 案件的审理，可以根据案件事实是否清楚等实际情况，决定是开庭审 理还是径行判决。 1分 6.二者所作裁判的法律效力不同。一审裁判在上诉期间因当事人的上诉而不发生法律效力，而二审裁判是发生 法律效力的裁判。 1分 七、简答两审终审制度的内容。 1.两审终审，表明一个案件的审理可以通过两个审级的法院，适用两个不同的审判程序，作出在效力上有差别的两 种裁判。 2.两审终审意味着两个审级有一定的联系，这种审级的联系主要是通过上诉制度来表现的。 3.两审终审制是审判活动的一般原则性规定，其也存在着例外情况。适用特别程序审理的案件 人民法院 审理选民资 格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件 、 适用督促程序审理的案件、适用公示催告程序审理的案件、以及最高院审理的第一审民事案件，实行一审终审制。 八、简答辩论原则。 辩论原则，是指当事人在民事诉讼活动中，有权就案件所争议的事实和法律问题，在人民法院的主持下进行辩 论、各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳与答辩，从而查明案件事实，以维护自己的合法权益。在大陆法系 国家和地区的民事诉讼法及其诉讼理论中，一般将辩论原则称为 “辩论主义 ”。我国民事诉讼法第 12条规定： “人 民法院审理民事案件，当事人有权进行辩论。 ”是辩论原则的法律依据。 3 辩论原则的内容： 1、辩论权的行使贯穿于民事诉讼整个过程。 在审判程序中，辩论原则适用于第一审程序、第二审程序和审判监督程序。而不仅仅是限于开庭审理的辩论阶 段。从诉讼开始直到法院作出裁判，当事人都有权收集、提供证据，陈述事实，说明理由，论证自己提出的请求的 正当性，同时反驳对方请求。须注意的是，辩论原则不适用于只有申请人而无被告的特别程序，也不适用督促程序 与公示催告程序。 2、辩论的主体只限于当事人及其诉讼代理人。 民事诉讼中的 辩论，是在人民法院的主持下进行的，参加者是当事人双方及依法享有辩论权的诉讼代理人。 3、辩论的内容广泛。 在民事诉讼中，当事人行使辩论权的范围非常广泛。概括起来有三个方面：一是对案件的实体问题进行辩论。 例如，侵权诉讼中，行为人的行为有没有过错，违不违法、和损害事实之间有没有因果关系等 ； 二是对案件所涉及 到的程序问题进行辩论。例如，原告、被告是否为本案正当当事人，诉讼代理人是否合法，受诉人民法院对本案是 否享有管辖权等 ； 三是对适用法律问题进行辩论。当事人可以就案件所适用的法律规范提出自己的见解，如侵权行 为已确定， 那么是适用民法通则第 106条第 2款有过错给他人造成损害承担责任的规定，还是适用第 132条的公平责 任，还是适用第 106条第 3款无过错责任。对以上问题的辩论，双方当事人的辩论都应围绕案件中有争议的问题进行。 当事人没有争议的问题无需辩论。 4、辩论的方式既可以是口头的，也可以是书面的。 在法庭辩论阶段，当事人及其诉讼代理人主要采取言词辩论的形式。原告的起诉状、被告的答辩状则是书面形 式的辩论。 5、人民法院应当保障当事人充分行使辩论权，对于当事人在法庭上经过辩论的事实和证据材料，应当是人民法 院作出裁判的根据。 根据 民事诉讼法的规定及最高人民法院相关的司法解释，作为裁判根据的事实、证据，必须经过当事人的辩论、 质证，凡是未经当事人辩论、质证的事实、证据，不能作为法院裁判的根据。这里既包括对双方当事人提出的事实、 证据应经辩论、质证，也包括法院依职权调查到的事实、收集到的证据，也应经过庭审的辩论质证。当事人辩论的 结果，应当作为人民法院裁判民事案件的基础。惟有如此，才能保证辩论原则的实现，才能使当事人的辩论权充满 实质性的内容。这实际上是当事人的辩论权对法院审判权的行使，构成了一定的制约关系。 九、民事诉讼中的辩论原则与刑事诉讼的辩护原则的不同。 第一，主体地位不同。 辩 论原则是建立在当事人双方诉讼地位平等的基础上 ； 而辩护原则是建立在诉权与辩护 权分立的基础上，公诉人和被告人在刑事诉讼中的地位是不同的，前者代表国家行使追诉权，后者则是处于被审判 的地位。 第二，辩论原则的内容 广泛，当事人可就各种问题进行辩论 ； 刑事诉讼的被告人只能就自己是否犯罪和罪 行轻重等进行辩护。 第三 ，民事诉讼的被告人可以提起 反诉 ； 而刑事诉讼的被告人始终处于受审地位，不能对公诉 人提起反诉。 十、简述处分原则的内容。 我国民事诉讼法中的处分原则包括以下几方面内容： 1、享有处分权的主体是当事人。 当事人是与案件有法律上直接利害关 系的人，诉讼的过程及结果直接关系到当事人的程序利益和实体利益，【基 于我的利益我做主】只有当事人才是处分权的享有者，其他诉讼参与人不享有处分权。但在一定条件下诉讼代理人 可以代理当事人实施处分行为 在委托人授权的范围内 。 2、当事人的处分行为必须是自己真实意思的表示。 任何因强迫、欺诈、利诱或重大误解形成的，违背当事人真实意思的处分行为都是不能成立的。 3、当事人处分权行使的范围包括对程序利益的处分和实体利益的处分。 具体体现为： 1是否起诉由当事人自行决定 ； 民事诉讼绝非通过职权开始，而只开始于当事人通过起 诉促使诉讼程序发动之 时 无诉无裁判原则 。 2诉讼程序开始后，原告提出何种诉讼请求、是否变更、放弃诉讼请求以及被告承认或者反驳原告提出的诉讼 请求，由当事人自行决定 ； 例如，在侵害财产所有权的纠纷中，权利主体有权要求赔偿全部损害，也可以要求赔偿 部分损害 ； 可以请求返还原物，也可以要求作价赔偿。也可以扩大或缩小诉讼请求的范围【赔偿损失【精神】、赔 礼道歉等】。那么，对于法院只能在当事人请求的范围、请求的数量内进行裁判 ； 如当事人请求判决金钱赔偿，法 院则不能判决恢复原状 ； 当事人主张的是合同关系，法院就不能以侵权关系作 为审理对象 ； 这是对法院在当事人请 求的范围内进行裁判的要求。对法院在当事人请求的数量内进行裁判的要求，如当事人请求的是 1万元，法院就不 能判决 2万元，但可以少于请求的数量。 3对争议案件是否进行调解由当事人决定 ； 在诉讼过程中，双方当事人都有权请求法院进行调解，谋求以调解 方式解决纠纷。 4一审判决作出后，是否上诉引起二审程序由当事人自行决定 ； 5法律文书生效后，是否通过法院强制执行等均由当事人自行决定。 4 当事人在诉讼中处分实体权利往往是通过处分诉讼权利来实现的。例如当事人通过达成调解或和解协议，或变更 诉 讼请求，减少赔偿要求，就是通过处分诉讼权利达到处分实体权利的目的。当然，这并不是说处分诉讼权利就一定 要同时处分实体权利。例如，原告撤诉。在这种情况下，原告处分了诉讼权利，但并未处分实体权利。 4、民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的。 民事诉讼法规定的处分原则，不是当事人绝对的自由处分。当事人行使处分权不得违背法律的规定，不得损害 国家、社会和他人的合法权益 如诉讼代表人 。为保证当事人行使处分权不违背法律规定，不损害国家、社会和他 人的合法权益，民诉法还确立了国家干预制度，具体表现为人民法院对当事人实施处分权 的行为进行监督，依法进 行审查。例如，当事人申请撤诉的，应经人民法院审查同意 ； 当事人达成的调解协议，应经人民法院审查认可，方 才有效。再就是某些涉及到人身关系的权利，当事人的处分权也受到限制。 十一、简述法院调解原则的内容。 民事诉讼法第 9条规定： “人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解 ； 调解不成的，应 当及时判决。 ”这是法院调解原则的法律根据。 法院调解原则包括以下四个方面的完整内容： 第一，人民法院审理民事案件，只要有调解可能的，应当尽量用调解方式结案。但是下列四类案件不适用调解 原则： 1.适用特别程序、公 示催告程序、督促程序审理的案件 ； 2.确认合同无效的案件 ； 3.有违法性质的经济纠纷案 件 赌债 ； 4.确认婚姻关系与身份关系的诉讼。（婚姻法解释（一）第 9条： “人民法院审理宣告婚姻无效案件，对 婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决 ； 有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。涉及财产分割 和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人 可以上诉。 ”婚姻法解释（二）第 4条： “人民法院审理无效婚姻案件，涉及财产分割和子女抚养的，应当对婚姻 效力的认定 和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。 ”） 第二，人民法院进行调解时，必须遵守自愿原则与合法原则。在是否进行调解的问题上，法院应当充分的尊重 当事人的意愿 ； 人民法院进行调解应当严格按照法律规定的程序进行 法院调解程序的改革 设置审前调解程序 ， 经调解达成的协议的内容合法（内容的合法性，并不是以严格适用实体法规范为要件，只要不违反法律、法规的规 定，不损害国家、社会和他人的合法权益，即为合法）。 例：遗产纠纷案 第三，法院调解活动贯穿于审判程序的各个阶段。即无论是一审、二审还是再审程序，无论是按普通程序，还 是按简 易程序，能够调解的，都可以调解。但是，非诉讼程序以及强制执行程序不能适用调解原则。 第四，调解不成的应当及时判决，而不能久调不决。 十二、法院调解与当事人和解的区别。 法院调解与当事人和解的区别在于： 第一，主持主体不同。 法院调解是在人民法院的主持下进行，是审判权与 处分权的一种结合 ； 而当事人的和解，是在没有外力作用的情况下，双方当事人自主行使处分权的一种行为。 第二， 适用的阶段不同。 法院调解只能在审判程序中适用 ； 而当事人的和解既可以适用于审判程序，也可以适用于执行程 序。 第三，是否具有强制效力不同。 法院调解形成的调解协议生效后，具有强 制执行力 ； 而当事人和解不具有这种 效力。 十三、简答诉的种类。 根据诉讼请求内容的不同，可以把诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉三种 1. 确认之诉。 确认之诉，是指原告向法院提出的确认他与被告之间存在或不存在某种法律关系的请求。确认之诉可分为肯定 的确认之诉与否定的确认之诉。肯定的确认之诉，是指当事人请求法院确认某种民事法律关系有效存在 ； 例如：请 求确认收养关系的存在。否定的确认之诉，是指当事人请求法院确认某种民事法律关系不存在 ； 例如：请求确认婚 姻关系的无效。确认之诉的特点在于：原告仅要求法院通过审判确认特定的法律关系存 在或不存在，并不要求判令 被告基于存在的法律关系履行给付义务。在法律特别规定时，纠纷的内容也包括对特定事实的争议，比如德、法、 日等国民事诉讼法规定，当事人可以提起要求确认证书真伪的诉讼。 2. 给付之诉。 给付之诉，是指原告向法院提出的判决被告履行一定义务的请求。在给付之诉中，原告要求被告履行的给付义 务既包括给付一定数额的货币或财产，也包括为或不为某种特定的行为。例如：请求被告支付租金，或请求被告按 合同约定的时间交付货物，停止侵害名誉权的行为等。 *给付之诉与确认之诉的关系 ； 见书 150页 3. 变更之诉。 变更 之诉，又称形成之诉，是指原告向法院提出的改变与被告现存的某种法律关系的请求。在变更之诉中，原 告一般是要求法院变更其与被告之间的法律关系，例如：离婚诉讼，解除收养关系诉讼等。应当注意：在法律有明 确规定的情况下，原告也可以要求法院判决变更他人之间的民事法律关系。例如：债权人可依据合同法上的撤销权， 诉请法院撤销债务人与第三人之间以明显不合理的低价转让财产的行为，消灭已成立的买卖关系。 5 十四、简述 民事诉讼法基 本原则的立法情况。 世界各国关于民事诉讼基本原则的立法例有两种：一是在民事诉讼法总则中加以专条规定原则。如俄罗斯联邦 民事诉讼 法、澳门特别行政区民事诉讼法典。二是民事诉讼法并不专条规定基本原则，而是在具体条文中体现民事 诉讼法的基本原则，这些基本原则只存在于学理中。如德国等。 我国民事诉讼法关于基本原则的规定采取了第一种立法例，采用了明确揭示和集中规定的作法，第一编第一章 的标题便是 “任务、适用范围和基本原则 ”，其中规定基本原则的条文占 12条，即从第 5条至第 17条（第 10条为基本 制度）。具体包括： (1)同等和对等原则（第 5条） ； (2)民事案件审判权由人民法院行使原则（第 6条） ； (3)人民法院依 法对民事案件独立进行审判原则（第 6条） ； (4)以事实为根据，以法律为准绳原则（第 7条） ； （ 5）当事人诉讼权利平 等原则（第 8条） ； (6)对当事人适用法律一律平等原则（第 8条） ； (7)法院调解原则（第 9条） ； (8)使用本民族语言文 字进行诉讼原则（第 11条） ； (9)辩论原则（第 12条） ； (10)处分原则（第 13条） ； (11)检察监督原则（第 14条） ； (12) 支持起诉原则（第 15条） ； (13)人民调解原则（第 16条） ； （ 14）民族自治地方制定变通或者补充规定原则（第 17条）。 这种立法体例一目了然，便于人民法院和诉讼参与人掌握和运用。 十五、简答民事诉讼法特有原则。 根据基本 原则制定的法律和适用范围的不同，可以将上述基本原则划分为共有原则和特有原则两类。民事诉讼 法的特有原则是根据民事诉讼自身的特点，仅在民事诉讼法中特别加以规定，只适用于民事诉讼活动的原则。这些 原则包括： (1)同等和对等原则 ； (2)当事人诉讼权利平等原则 ； (3)法院调解原则 ； (4)辩论原则 ； (5)处分原则 ； (6)支 持起诉原则 ； （ 7）人民调解原则。 十六、 地域管辖的概念和标准 1.地域管辖的概念 地域管辖，又称区域管辖、土地管辖，是指同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工与权限。在我国，法 院的管辖区域与行政区划相适应，在确定特定民事案件的管辖法院时，除该案由最高人民法院管辖外，在明确其级 别管辖后，还必须 通过地域管辖的规定解决同一级别法院中由哪一个法院行使审判权。可见，地域管辖以级别管辖 为基础，只有确定了级别管辖，然后才能确定地域管辖。地域管辖与级别管辖的区别在于：前者解决的是同级人民 法院内部受理第一审民事案件的横向分工，后者解决的是上下级人民法院内部受理第一审民事案件的纵向分工。 2.确定地域管辖的标准 确定地域管辖的标准主要是当事人、诉讼标的物或法律事实与法院辖区之间的联系。我国法院的辖区与行政区 划是 致的，每一法院都有自己特定的辖区 司法权保护理论 ，每一特定法院的辖区即是其行使审判权的空间范围。 一般来说 ，在当事人、案件事实或争议标的物位于某一特定法院辖区内时，该法院即对该案件享有管辖权和审判权。 因此，地域管辖的标准实际上是按照法院辖区与当事人、案件事实或争议标的物的隶属关系来确定的。 根据民事诉讼法的规定，地域管辖分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、共同管辖和协议管辖。 论述题 一、试论诚实信用原则。 1.民事诉讼上的诚实信用原则，对于当事人，就是民事诉讼当事人的真实义务。就是要求当事人在诉讼上，不能 主张已知的 不真实事实或自己认为不真实的事实，而且不能在明知对方提出的主张与事实相符，或认为与事实相符 时，仍然进行争执。 2.国外民事诉讼法中诚实信用原则立法状况。 诚信诉讼 “是道德义务还是法律上的义务 ”，在西方法学界曾有过一场旷日持久的争论。肯定者认为，法律虽无 直接明文规定，但从法律的精神来看，应承认当事人有真实义务。否定者认为，当事人故意提出不真实的证据，这 是当事人的自由，法律最多只得不采纳，不应追究当事人的法律责任。后肯定说逐渐占据了上风。 1933年修正后的 德国民事诉讼法第 138条第 4款规定： “当事人关于事 实上之状况，应完全真实陈述之。 ”同时，由于大陆法系典 型代表德国立法的示范作用，意大利、日本等大陆法系国家的民事诉讼立法也确立了同种或类似的规定。韩国，在 民事诉讼法中也规定诚实信用原则。我国澳门地区民事诉讼法也有诚实信用的立法规定。 3.我国的立法现状及此原则的立法前景 我国民事诉讼法没有明文将诚实信用原则规定为基本原则。根据我国民事诉讼法的规定，当事人在法庭上拒绝 陈述或者故意做虚假陈述，并不影响人民法院依据其他证据作出裁判。但是，我们可以看到虚假陈述对司法公正带 来的危害。有必要在未来中国民事诉讼法中确立诚 实信用原则，使诚信诉讼这种道德义务法律化。 二、论我国民事诉讼法规定的证明责任的分配。 证明责任，德国学者称之为 “举证责任 ”，是指当事人对自己提出的主张，有提出证据并加以证明的责任。 （一）、我国证明责任的一般分配原则 我国民事诉讼法第 64条第 1款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。简言之，就是 “谁主张， 谁举证 ”。 最高法院民诉证据若干规定第 2条规定， “当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方 诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证 6 责任的当事人承 担不利后果。 ”该规定和其他相关规定一起，明确了我国以法律要件分类说为基础来确定证明责任 分配的思路。 （二）几类特殊案件的证明责任分配 1.合同诉讼中的证明责任分配 合同纠纷诉讼中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任 ； 主张合同 关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任 。对合同是否履行发生争议 的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。 对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。 2.劳动争议案件的证 明责任分配 劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限 等劳动争议的，由用人单位负证明责任。 3.特殊侵权案件的证明责任分配 因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于 专利方法承担举证责任 ； 高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任 ； 因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关 系承 担举证责任 ； 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人 或者管理人对其无过错承担举证责任 ； 饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任 ； 因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任 ； 因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举 证责任 ； 因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之 间不存在因果关系及不存在医疗过错承担 举证责任。 4.法律没有明确规定的案件的证明责任分配 在法律没有具体规定，依民诉证据规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平 原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 三、我国现行审级制度存在的问题及完善建议。 1.我国现行审级制度存在的问题主要表现在以下方面 : 两审终审制不利于法律适用的统一。 由于多数民事案件的终审法院级别偏低，需要通过裁判解决的案件日益 上升，而我国法律规定过于粗简、弹性较大，法院审理案件时又缺乏具体判例的指导 ，势必影响到我国法律适用的 统一。在我国司法实践中， 如王海案 ； 商品房是否属于消法中的消费品 同样的案件在不同的法院甚至同一法院内 可以做出差异很大甚至完全不同的裁判的情况大量存在 ， 既判力和法律统一适用的机制在我国远未形成 ， 不少法官 和法院领导头脑中甚至没有这种意识。首先就构建审级制度的指导思想和目的而言 ， 现代世界各国之所以在诉讼制 度中设置不同的审判级别 ， 除了纠正裁判错误 ， 保证司法裁判的正确性以外 ， 还有一个十分重要的指导思想和目的 ， 即保障司法裁判的统一 ， 以及法律解释和法律适用上的统一。 而要实现法律适用统一目的 ， 从技术的角度和制度设置规则的角度上看 ， 就必须遵循 “终审法院规模控制 ”的原 则。即将终审法院控制在较小的数量和较高的审级范围以内。因为终审法院越多 ， 享有终局裁判权的司法审判机构 就越多 ， 而享有终局裁判权力的机构越多 ， 有关法律的理解和解释中产生的差异就越大 ， 而对于法律的理解和解释 的差异越大 ， 有关法律的适用和司法裁判就越难以统一。为此 ， 要从审级制度上保证司法裁判的统一 ， 以及法律解 释和法律适用上的统一。 审判资源利用不合理。 虽然民诉法也赋予了高级人民和最高人民法院对民事案件的初审权，但在实践中这种 权力运用很少 ； 加 上高级以上人民法院作为二审法院的案件比率也相对降低，造成其处理实际案件的经验缺乏，既 造成审判资源的大量闲置，又不利于对下级法院进行正确的业务指导，司法职能作用得不到正常发挥。 很多高院及 最高院法官，尤其是最高院法官很多都成为学者型法官，著书立说。 各审级功能混淆。 现代审级制度均为三审终审的金字塔司法等级制 ， 且三审法院由初审法院、上诉法院、终 审法院构成 ， 分别行使不同的职能。而我国的法院系统并没有这种严格的分工 ， 除最高法院外 ， 基层法院、中级法 院和高级法院都在履行着初审法院的职能。 民事诉讼法第 151条中明确规定， “第二审人民法院应当对上诉请求 的有关事实和适用法律进行审查 ”。但这一规定却因最高院民诉意见第 180条的规定而在很大程度上失去其作用。 该条款规定 “第二审人民法院依照民事诉讼法第 151条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查 时，如果发现在上诉请求以外原判决确有错误的，也应予以纠正。 ”这样一来，使民诉法 151条的规定几乎形同 虚设。 日本学者三月章亦有精辟论述 ， 其认为 :理想的审级制度应当是在尽可能简洁的形式中 ， 发挥纠正误判和统一法 律适用的功能 ， 这两项功能应以案件的轻重 ， 在不让人 感到迟缓的范围内有效的加以分配。根据这一观点 ， 两个事 7 实审和一个法律审相加的三审制度 ， 属于能够充分发挥法学家睿智与经验的理想类型。 2.完善 建立三审终审制 对于如何根据我国民事诉讼新的情况和特点，改革现行的民事审级制度，学者们已进行了热烈的探讨，大多数 学者认为，国外普遍实行三审终审制度，我国也应从现实情况出发，对民事审级制度进行重构，可以说，目前学界 在应否建立三审终审制的问题上，绝大多数学者是持肯定态度的，意见基本一致。但是，在三审终审制的具体构建 上，尚有不同的观点和意见： 如有的学者主张民事案件建立 四级三审终审制度，第三审为法律审，以有利于统一全国范围内的法律适用，纠 正二审法院的错误裁判，保护当事人的合法权益。 如有的学者主张民事案件应有条件地实行三审终审，只对有原则意义的案件、诉讼标的价额较大或巨大的案件、判 决无独立请求权的第三人承担民事责任的案件实行三审制。针对不同类型的案件 ， 建构多元化的审级制度 实行以三 审终审制为主的多元审级制度 。即对重大和有原则意义案件的三审终审 ， 一般案件的两审终审和小额案件的一审终 审 ， 这是最近一段时间学界主流性的观点。 鉴于三审终审的特别情况 ， 应当修改和完善我国民诉法中的 相关制度规定 ， 保障改革的审级制度得以实现： 主 张在三审终审制中设置允许越级上诉制度，允许当事人双方在对案件事实问题没有重大争议的情况下以协议的方式 直接上诉到第三审法院，以直接利用第三审统一法律见解的功能，但在实行三审终审制的条件下，应弱化审判监督 程序，如取消人民法院依职权发动再审和人民检察院依职权提起抗诉及限制当事人再审之诉的任意提起等。 在第 三审中实行律师强制代理制。采用律师强制代理制 ， 虽然对于当事人而言 ， 一定程度上加大了当事人的诉讼成本。 然而 ， 由于第三审所审理的是非一般事实的法律问题 ， 即特定的专业 性问题。而涉及这种专业法律问题的主张和说 明 ， 不仅需要深厚的法律功底 ， 也需要丰富的诉讼经验和来自于诉讼实践的感悟。 两审终审制 在是否应建立三审终审制问题上，也有持反对意见者，认为两审终审制仍是符合我国国情的，应当坚持的审级 制度，虽有进一步完善之必要，但无须改为三审终审制。实行三审终审判，尽管在形式上看似乎为当事人增加了程 序公正的机会，但实际上作用甚微。致于地方保护主义问题，主要是司法体制问题，与审级制度没有多大的关系。 四、试论执行联动机制。 破解 “执行难 ”也须多管齐下 ， 形成合力。民事诉讼法第 231条 :被 执行人不履行法律文书确定的义务的 ， 人民法 院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境 ， 在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规 定的其他措施 。 ”这里需要说明几个问题 ： 第一 ， 所谓 “执行联动机制 ”， 并非法言法语 ， 而仅是对前述执行联动措施所作的一种理论概括。当然其内涵还 是相对确定的。 第二 ， “执行联动机制 ”中所提及的诸种措施 ， 尤其是 “协助采取限制出境 ”措施 ， 并非有关单位必须履行的协助 义务 ， 因此执行法院不能将实践中 “没有协助 ”的特定情形认定为妨害诉讼并对相关人等采取强制措施。否则 ， 将有 可能在人民法院的民 事司法权与有关单位的边境管理权之间形成难以解决的紧张关系。另，民诉法 103条规定的必 须履行的协助义务并未明确规定此种情形【第一百零三条 有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民 法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的 ； （二）银行、 信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的 ； （三） 有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有 关票证、证照或者其他财 产的 ； （四）其他拒绝协助执行的。 人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可 以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款 ； 对仍不履行协助义务的，可以予以拘留 ； 并可以向监察机关或者有 关机关提出予以纪律处分的司法建议。】 第三 ， 何谓 “在征信系统记录 不履行义务信息 ”? “征信系统 ”也就是一个记录信用不良者 “黑名单 ”的系统 ， 一旦被其记录有不履行义务的信息 ， 该被执行人也就会在以后办理企业和个人信贷业务时处于 “无人理睬 ”且 “人人戒 备 ”的状态。在欧美发达国家和地区 ， 征信系统的建立和广泛适用 ， 已成为促进社会诚信、自动履行义 务的催化剂。 就我国而言 ， 2006年央行就组建了全国统一的企业和个人信用信息基础数据库，这个数据库是进行征信管理的主要 依据。它覆盖了全国所有金融机构的网络。企业和个人在商业银行等金融机构开立结算、贷款、担保、信用卡等信 用信息都被收录其中。当前国务院法制办日前公布的征信管理条例 (征求意见稿 )欲将缴纳电话费、水、电、燃 气费等由于先消费后付款形成的负债及偿还的信息和个人所得税缴纳情况等也将逐步纳入。据此可知 ， 将 “在征信 系统记录 不履行义务信息 ”作为执行联动措施之一 ， 对于有力地遏制债务人不履行义务的违法行为 ， 并将极大 地促进 “诚实守信 ”这一良好社会风气的逐步形成意义重大。 五、论 民事纠纷的处理机制。 有纠纷就需要解决。从人类社会的历史演进来看，解决冲突方式的演变经历了一个从愚昧、野蛮的以武力自决 的私力救济到相对文明的公力救济这样一个历史进程。 人类最初使用的解决纠纷的方式是同态复仇式的武力自决。（以眼还眼，以牙还牙）这种建立在一种极其简单 的单纯以复仇为目的的自力救济方式在社会中大量存在，使得暴力四处泛滥，人人没有安全感，社会秩序陷入混乱。 8 随着社会的发展，国家出现之后，私力救济在很大范围内逐渐被予以限制乃至禁止（反对以暴制暴 、以恶制恶， 允许和解、正当防卫、紧急避险、自助行为等），而为公力救济方式所取代，国家通过立法设立司法机关，依据法 律解决纠纷，诉讼就是 “公力救济 ”最重要的形式。诉讼的本质特征在于凭借国家强制力而非依靠争议主体自身的力 量来解决争议和冲突。 根据国家解决当事人之间争议的内容和方式的区别，通常把诉讼分为刑事诉讼、民事诉讼 通过诉讼的方式解决 民事纠纷 和行政诉讼三种类型。民事诉讼即老百姓所讲的 “打民事官司 ”。 现代社会中民事纠纷的解决机制通常包括以下三种形态 （一）自力救济 俗称 “私了 ”，是指纠纷主体依靠自己的力量来 解决纠纷，没有第三者的协助或主持纠纷解决。其典型方式是： 1.自决。现代社会的日常纠纷中也不同程度地存在着自决的解决方式 如比武或比歌 ，但通常为法律所禁止。 2.和解。往往被称为 “交涉 ”，是指纠纷双方以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷。 和解的主要特性有： 具有最高的自治性 ； 非严格的规范性 ； 通俗性和民间性 ； 不具有强制执行力 。 （二）社会救济 是指基于纠纷主体的合意，请求第三者的协助或主持解决纠纷的方式。 1.调解【诉讼外调解】 调解的种类 人民调解。由村民委员会和居民委员会下设的人 民调解委员会进行。最高人民法院于 2002年 9月 5日通过了关 于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定 (以下简称若干规定 )，首次明确了人民调解协议具有民事合 同的性质。 其他社会团体组织的调解。如劳动争议调解委员会、消费者协会、妇女协会等。 行政调解。行政机关不能以行政强制力强制解决民事纠纷，而是以中立第三者的身份主持调解，当事人达成 协议，不是行政机关的意思表示，而是当事人自己的意思表示。因此，行政调解不是行政机关行使公权力的行为， 调解协议对当事人不具有拘束力 仅有确定力，缺乏强制执行力 ， 当事人事后反悔完全可以通过仲裁或者民事诉讼 来解决。 2.仲裁【劳动争议仲裁、商事仲裁】 所谓仲裁是指在仲裁庭的主持下，在民事纠纷双方当事人的参与下，依法对民事纠纷居中裁决的方法。仲裁的 基础是当事人的合意。也就是说，提交仲裁必须以双方当事人同意为前提，否则，仲裁程序不能启动。在通常情形 下，仲裁庭成员也由当事人选任。仲裁作为一种法律制度具有民间性（仲裁机构不是国家机关而是民间组织或社团 法人）、自治性（当事人意思自治）和法律性（依仲裁程序法和民事实体法作出裁决，裁决具有法律约束力）。仲裁 的最大特点是快速、简便。随 着国家法制的日益健全，仲裁正越来越受到人们的青睐。 （三）公力救济 即通过诉讼的方式解决民事纠纷。民事诉讼即老百姓所讲的 “打民事官司 ”。相对于人民调解、当事人自我平息、 单位（或部门、社区）处理和仲裁机制而言，民事诉讼是典型的公力救济形式。这种公力救济的最大特点是具有特 殊的法律强制性。 在现代法治社会，民事诉讼虽然是解决民事纠纷最终和最权威的手段，但并不意味着所有的纠纷都必须去法院 寻求解决 可选择多元化的纠纷解决机制：和解、调解 民间、行政 、仲裁等 ，赋予当事人一定的程序选择权。近现 代法治的目标曾经是以司法 尽可能的取代其他纠纷解决方式，但是，实践证明这种设想是不切实际的。一方面，现 在社会经济生活变化很大，法院总是不断面临新的案件类型，有些还没有相应的法律根据 法官不得拒绝裁判 ； 另一方面，随着诉讼案件的迅猛增长，法院的工作负荷日益增大，诉讼迟延与积案问题曾一度使法院陷入十分尴尬 的境地 迟到的正义也是非正义的。当代社会纠纷解决的需求与司法供应不能很好满足社会需求形成鲜明对比。 多元化的纠纷解决机制便应运而生。如美国司法 ADR 的兴起就是一很好的力证多元化纠纷解决机制包括：司法诉 讼机制和非诉讼纠纷解决机制【替代性纠 纷解决机制（ Alternative Dispute Resolution)有两类： 1、民间合意性 ADR； 2、司法 ADR】。 司法 ADR 最早源于美国。美国司法 ADR 是以法院为主持机构或者受法院指导，但与诉讼程序截然不同的具有 准司法性质的诉讼外纠纷解决程序。虽然法院附设 ADR 一般不适用民事诉讼法，而另由特别的程序法或法院规则 加以规定，但其与法院的诉讼程序又有一种制度上的联系，可以被作为诉讼程序的前置阶段。司法 ADR 也被看作 是案件进入法院之后的非审判的纠纷解决途径，这种途径与审判途径相辅相成，共同承担着解决纠 纷的司法职能。 在诉讼与非诉讼纠纷解决机制并存的情况下，赋予当事人充分的程序选择权是十分必要的。每一当事人都是理 性人，通过其对诉讼与非诉讼纠纷解决机制的权衡与比较，由其作出理性的选择，都会选择对自己最有利的解决纠 纷方式以实现自己利益的最大化。 六、如何看待及妥善的处理民事诉讼法与民事实体法的关系。 我们都听说过英国法谚， “无救济即无权利 ”， “没有救济的权利不是权利 ”。这就说，没有民事诉讼法，民事实 体法所规定的权利将失去强有力的司法保护 如人身权的规定 ； 没有民事诉讼法，民事实体法就没有生命力。同样， 如果没有民事实体法 ， 作为保护民事实体权利得以实现的程序法 民事诉讼法则失去了保护的对象和内容，其存在 也就毫无意义。可见，民诉法与民事实体法的关系是密不可分，相辅相成的。正如有些学者指出，民事诉讼法与民 9 事实体法如同一辆车的两个轮子（车之两轮，鸟之两翼），对诉讼都起作用，它们之间不可能存在主从关系。 基于民事诉讼法与民事实体法的关系是相辅相成，密不可分的。所以，学习、研究民事诉讼法必须抛开诉讼法 一元论，将实体问题纳入自己的研究领域，即采用 “诉讼 +实体 ”的二元论来进行研究，这样才不会空洞、虚无。 1.运行中存在的问题 民事诉讼法 作为保障民事实体权益得以实现的程序法，从我国目前的民事诉讼实践来看，并不是宪法所确认的 所有的基本权利都可以通过普通诉讼程序获得救济，只有那些将基本权利转化为具体的法律权利被他人侵害，才可 依普通的诉讼程序获得救济。如私人之间因未转化为具体法律权利的基本权利发生争议，当事人诉诸法院时，法院 通常是不会受理的，法院认为这种纠纷不具有可诉性，不属于法院受理案件的范围。由此导致一个矛盾的现象：纠 纷性的权利如未转化为部门法的具体法律权利 即使这个权利是宪法所确认的基本权利，受到侵害后也将得不到 司法保护。这样就严重地限制 了当事人应有权利的保护。 这种实践状况与人权保护普遍加强的国际潮流不相吻合。而且随着社会的发展，会不断产生新的实体权利 如环境权 日照权、祭奠权、安宁全、眺望权、景观权、祭奠权、男性生育权 ，而立法者的认知能力是有限的，法律又不 能朝令夕改，因此，新产生的实体权利就不可能及时上升为法定权利。如依照传统的保护方式 仅对具体的法定 权利进行保护，势必会使我们应有的新型权利得不到保护。 2.国外国内解决情况 当某些新权利受到侵犯进入诉讼后，法院应基于法律原则、现实需要而给予这些新型的实体权利以司法保护。 法院可通过 判决确认这些新型的实体权利。使民事诉讼法具有生成民事实体权利的功能。英美法传统，程序法先于 实体法，判例法先于成文法，诉权先于实体权，救济权利先于原有权利，在诉讼程序中创设实体权利 ； 在有些大陆 法系国家也有先例，例如，日本法院法官在诉讼中就通过行使裁量权使日照权成为成文法明确规定以外的实体权利。 这种诉讼制度独立性价值的运行，不但能保护已有法定权利的实现，而且对非法定的基本权利通过司法的能动性得 以切实的保护，同时也能有效确保当事人获得救济的权利和机会。只有这样才能实现法律与时俱进。我国在这方面 也有突破，如在齐玉苓 受教育权案。齐玉苓案件的司法解释在程序法上的最大意义就在于进一步拓展了当事人诉权 行使的空间，扩大了法院裁判权实际行使的范围，也因此扩大了权利保护的范围。 3.完善 充分发挥法官在诉讼中的司法能动性，使民事诉讼法具有生成民事实体权利的功能。只有这样才能使受侵害的 公民权利 不论是法定的还是非法定的 在民事诉讼中都能得到司法保护。但是在司法裁判中如何很好的发挥司法能 动性，而不至于被滥用，就必须把握好司法消极性（被动性）与司法能动性（主动性）的关系。我们知道，被动性 是司法权的最重要特征，在司法中，被动性是前提和基础 ，主动性是在被动性约束之下的积极作为。 七、试论民刑交叉案件纠纷解决机制。 民事争议和刑事争议是两类性质不同的争议，在我国法院中，由民事审判庭和刑事审判庭按照民事诉讼程序和 刑事诉讼程序分别处理。但在司法实践中，经常出现民事争议与刑事争议相互交叉、相互影响的案件。某一犯罪行 为在触犯刑事法律的同时，往往也对他人的民事合法权益构成侵犯，从而产生刑事与民事两种法律责任。但是对于 由此而引发的不同性质争议到底如何协调处理，各个国家的做法并不一致。而不同的处理方法分别反映了各个国家 民事审判权与刑事审判权在作用范围上的差异。 （一 ） 民事争议与 刑事争议协调处理的主要模式 从世界各个主要国家的诉讼立法来看，民事争议与刑事争议协调处理的模式主要有以下三种： 1.英美模式（平行式） 这种模式特别强调民事诉讼的独立地位，将民事诉讼与刑事诉讼完全分离。民事赔偿问题原则上由民事诉讼程 序予以解决，民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯平行关系。这一模式以英美法系国家及日本最 为典型。在英美法系国家，就不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，犯罪行为的损害赔偿主要由民事诉讼程序来解决， 并且必须在刑事诉讼终结后进行 2.法国模式（附带式） 法国模式即允许 被害人选择附带民事诉讼或单独提起民事诉讼 ； 法国式立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提 出民事赔偿救济的同时，兼顾了民事诉讼的独立性。采用这种立法体例的国家主要有法国，意大利，奥地利，瑞典 等，其中法国最具典型。 3.德国模式 德国模式即允许被害人在刑事诉讼中附带民事请求，但刑事法律不把附带民事诉讼请求作为一种独立的民事诉 讼对待，只能称之为民事赔偿请求，而不能称之为附带民事诉讼。采用这种立法体例的国家主要有德国、荷兰和瑞 士等，其中德国最为典型。 （ 二 ） 我国民事争议与刑事争议协调处理的主要方式及存在的问题 1.我国现 行立法规定的民事争议与刑事争议协调处理模式及构建的理论基础 我国作为具有大陆法系传统的国家，加之受苏联的深刻影响，在处理以公诉救济为主的刑事诉讼和以私诉救济 为主的民事诉讼的协调上，采取了当事人可以选择提起附带民事诉讼与提起民事诉讼模式。我国刑事诉讼法第 77条规定： “被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。 ” 可见，我国法律制度上设计的民事争议与刑事争议协调处理模式有两种：一是 “刑事附带民事诉讼程序 ”，先解 10 决被告人的定罪量刑问题，然后再附带解决被害人的民事赔偿问 题 ； 二是 “刑民分离 ”模式，被告人的定罪量刑问题 依刑事诉讼程序解决，而民事赔偿问题赋予被害人程序选择权，允许被害人选择独立的民事诉讼程序，使被害人的