商法形成性考核册答案.docx

2018年商法形成性考核册商法作业1单项选择1-5:C C A C B 6-10:B A B A C多项选择1：ABC 2:AC 3:ACD 4:ABD 5:BC 6:AB 7:ACD 8:ABD 9:AB 10:BCD股东派生诉讼股东派生诉讼是指当公司的合法权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。股东派生诉讼制度对于维护股东的合法权益有重要的意义，中国在新修订的公司法中规定了该制度。追索权追索权，即指汇票到期被拒绝付款或其他法定原因出现时，持票人得请求其前手偿还汇票金额及有关损失和费用的权利。追索权是在票据权利人的付款请求权得不到满足时，法律赋子持票人对票据债务人进行追偿的权利。其是用弥补付款请求权对保护持票人票据权利的实现所带来的局限性的一种制度。在性质上属于债权请求权。追索权，是指持票人在汇票到期未获付款，到期前未获承兑或其他法定原因发生时，在采取保全权利行为之后，能够请求前手或其他票据债务人偿还票据金额以及相关损失的票据权利，是法律上为补充付款请求权而设定的第二次请求权。别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法(试行)第32条就此规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利”。民事诉讼法第19章“企业法人破产还债程序”第203条也规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利”。此项权利在破产法理论上即称之为别除权。它是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所制设，别除权的名称乃是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的。注册资本是指合营企业在登记管理机构登记的资本总额,是合营各方已经缴纳的或合营者承诺一定要缴纳的出资额的总和。我国法律、法规规定，合营企业成立之前必须在合营企业合同、章程中明确企业的注册资本，合营各方的出资额、出资比例、利润分配和亏损分担的比例，并向登记机构登记。问答题：有限合伙与普通合伙的区别一、普通合伙企业与有限合伙企业的区别1、普通合伙企业的所有出资人都必须对合伙企业的债务承担无限连带责任，即合伙人全部为普通合伙人;而有限合伙企业中一部分出资人对企业债务承担有限责任，一部分出资人对合伙企业的债务承担无限责任(有限合伙企业只有一个普通合伙人时)或无限连带责任(有限合伙企业中有两个或以上普通合伙人)2、普通合伙企业的投资人数为二人以上，即对投资人数没有上限规定;而有限合伙企业的投资人数为二人以上五十人以下且至少有一个普通合伙人3、普通合伙企业的合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。当然，根据合伙协议约定或经全体合伙人决定，可委托一个或数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务;而有限合伙企业中的有限合伙人不得执行合伙企业中的事务。4、普通合伙企业的出资人不得在合伙协议中约定将全部利润分配给部分合伙人或由部分合伙人承担企业的全部亏损;而有限合伙企业根据合伙协议的约定可以将全部利润分配给部分合伙人。但不得约定企业全部亏损由部分合伙人承担。5、普通合伙人不得自营或与他人合作经营与合伙企业相竞争的业务;有限合伙人可自营或与他人合作经营与本企业相竞争的业务，除合伙协议另有约定的除外。6、普通合伙人不得同本企业进行交易，但合伙协议另有约定或经全体合伙人一致同意的除外;有限合伙人可以与合伙企业进行交易，当然，合伙协议约定不能进行交易的除外。7、普通合伙企业的合伙人以其出资份额出资，须经全体合伙人一致同意，否则其出资行为无效;有限合伙人可将出资份额出资，但合伙协议约定有限合伙人不能以其出资份额出资除外。二、有限合伙人与普通合伙人在法律规定上可以作如下的区分(1)对企业债务的责任承担方面根据合伙企业法的规定，有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。可以看出，普通合伙人对企业债务的承担范围要大于有限合伙人。(2)与本企业交易方面根据合伙企业法规定，除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，普通合伙人不得同本合伙企业进行交易。而有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易。因此，在关联交易方面，法律允许有限合伙人与本企业进行交易。(3)在竞业禁止方面根据规定，有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务;但是，合伙协议另有约定的除外。可以看出，法律允许有限合伙人从事与本企业相竞争的业务。(4)在财产份额出质方面根据合伙企业法规定，普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。而有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。(5)在财产份额转让方面根据规定，除合伙协议另有约定外，普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意;而有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人。可以看出，除合伙协议另有约定外，普通合伙人向合伙人以外的人转让财产份额时，须经其他合伙人“一致同意”，而有限合伙人转让时，仅需要按照规定进行“通知”。(6) 在出资方面根据合伙企业法规定，普通合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资;而有限合伙人不得以劳务出资。五、案例题（缺）商法作业2单项选择 1-5:D D A C A 6-10:D D C A D多项选择 1：AC 2:ABC 3:BC 4:BD 5:AD 6:AC 7:BC 8:ABC 9:CD 10:ABC上市公司收购上市公司收购是指收购人通过法定方式，取得上市公司一定比例的发行在外的股份，以实现对该上市公司控股或者合并的行为。它是公司并购的一种重要形式，也是实现公司间兼并控制的重要手段。在公司收购过程中，采取主动的一方称为收购人，而被动的一方则称为被收购公司或目标公司。上市公司收购在各国证券法中的含义各不相同，一般有广义和狭义之分。狭义的上市公司收购即要约收购，是指收购方通过向目标公司股东发出收购要约的方式购买该公司的有表决权证券的行为；广义的上市公司收购，除要约收购以外，还包括协议收购，即收购方通过与目标公司的股票持有人达成收购协议的方式进行收购。有限合伙有限合伙是一种类似于普通合伙的合伙企业，只是除了“普通合伙人”之外有限合伙还可以包括“有限合伙人”。有限合伙与有限责任合伙性质不同，有限责任合伙里所有合伙人都是有限责任。有限合伙制度源于英美法系，它是指由普通合伙人和有限合伙人共同组成的合伙组织，在经济活动中发挥着灵活高效的作用。股权股权是有限责任公司或者股份有限公司的股东对公司享有的人身和财产权益的一种综合性权利。即股权是股东基于其股东资格而享有的，从公司获得经济利益，并参与公司经营管理的权利。股权是股东在初创公司中的投资份额，即股权比例，股权比例的大小，直接影响股东对公司的话语权和控制权，也是股东分红比例的依据。保险金额所谓保险金额，是指一个保险合同项下保险公司承担赔偿或给付保险金责任的最高限额，即投保人对保险标的的实际投保金额；同时又是保险公司收取保险费的计算基础。四、问答题：什么是追索权？行驶追索权的要件是什么？追索权，即指汇票到期被拒绝付款或其他法定原因出现时，持票人得请求其前手偿还汇票金额及有关损失和费用的权利。追索权是在票据权利人的付款请求权得不到满足时，法律赋予持票人对票据债务人进行追偿的权利。其是用弥补付款请求权对保护持票人票据权利的实现所带来的局限性的一种制度。在性质上属于债权请求权。行使形式要件1.由当事人出具的合法证明；2.由有关机关出具的合法证明；3.有关司法文书及处罚决定。票据法规定的有关机关出具的证明主要包括：1.医院或有关单位出具的承兑人、付款人死亡的证明；2.司法机关出具的承兑人、付款人逃匿的证明；3.公证机关出具的具有拒绝证明效力的文书。行使实质要件表现为持票人的提示请求受到拒绝，包括提示承兑受到拒绝和提示付款受到拒绝。构成追索权的拒绝应符合：1.持票人所提示的票据，必须在形式上为有效的票据；2.持票人必须依法进行提示；3.经持票人依法提示，未获得承兑或未获得付款。在追索权行使的实质要件：是被追索人履行追索义务，向追索人偿还了票据债务，并依法收回原票据，从而使自己重新具有了持票人的地位。五、案例题（1）不正确，溢价发行款只能作为资本公积，不能用于股利分配。（2）不对，应先把盈利人民币0.1亿元用于弥补亏损。（3）充分，因为其法定公积金已经超过了公司注册资本50%。（4）不能，法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。商法作业3单项选择1-5:A A C D D 6-10:B D D A B多项选择1：AC 2:ABC D 3:ABC 4:AB 5:BCD 6:CD 7:AB 8:BCD 9:ABC 10:CD保险合同保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。保险合同除了具有一般合同的双务有偿性质以及诺成合同的特征外，还具有如下法律特征:(1) 保险合同是不要式合同。 (2)保险合同是附合合同。 (3)保险合同是射幸合同。累积投票制 累积投票制是股东实行选举权的形式之一。是指在公司的选举会上，实行每个股份持有者按其有表决权的股份数与被选人数的乘积为其应有的选举权力，选举者可以将这一定数的权力进行集中或分散投票的选举办法。代位求偿权 代位求偿权是保险常用名词。保险人在将保险赔款偿付被保险人时，被保险人依法转移给保险人的某些权利。此种权利仅限于财产保险。保险人的代位求偿权包括两种： 物上代位。保险人补偿保险标的损失后，即取得对该标的的所有权。物上代位仅存在于保险标的发生部分损失的情况中。权利代位。保险标的发生保险事故而损失，如果根据法律或有关规定应由第三者负责赔偿的，保险人在先行赔偿后，即取得被保险人向第三者索赔的权利。但这种权利不能超过保险人赔付的金额。保险人追偿到的金额小于或等于赔付金额归保险人所有，若追回金额大于赔付金额，则超出部分应偿还给被保险人。合伙事务执行人合伙事务执行人又称“合伙负责人”。由全体合伙人选举，负责合伙日常事务执行的合伙人。合伙事务执行人的选举，应坚持少数服从多数的原则。合伙事务执行人一经选任，即为合伙的代理人，没有正当的理由不_辞职或解任。合伙事务执行人在执行业务中所产生的法律后果，应由合伙和其他合伙人共同承担。四、问答题（无） 五、案列（略）商法作业4单项选择 1-5:B C B A B 多项选择 1：AC 2:ABC 3:ABCD 4:ABCD 5:ABD合伙财产份额是指合伙人依照出资数额或协议约定的分配比例按份享有合伙企业财产的利益和分担合伙企业亏损的份额。票据的无因性票据的无因性，是对票据行为外在无因性和票据行为内在无因性的统称。所谓票据行为的外在无因性是指票据行为的效力独立存在，持票人不负给付原因之举证责任。其只要能够证明票据债权债务的真实成立与存续，而无须证明自己及前手取得票据的原因，即可对票据债务人行使票据权利。所谓票据行为的内在无因性是指产生票据关系、引起票据行为的实质原因从票据行为中抽离，其不构成票据行为的自身内容，当形成票据债权债务关系时，原则上，票据债务人不得以基础关系所生之抗辩事由对抗票据债权的行使。特殊的普通合伙企业特殊的普通合伙企业是指以专门知识和技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，这些服务机构可以设立为特殊的普通合伙企业。例如律师事务所、会计师事务所、医师事务所、设计师事务所等。特殊的普通合伙企业必须在其企业名称中标明“特殊普通合伙”字样，以区别于普通合伙企业。人寿保险人寿保险是人身保险的一种，简称寿险，人寿保险：以被保险人的寿命为保险标的，且以被保险人的生存或死亡为给付条件的人身保险。和所有保险业务一样，被保险人将风险转嫁给保险人，接受保险人的条款并支付保险费。与其他保险不同的是，人寿保险转嫁的是被保险人的生存或者死亡的风险。四、问答题（股东派生诉讼制度）（一）股东派生诉讼制度的概念股东派生诉讼是指当公司的合法权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。（二）股东派生诉讼制度的确定1、派生诉讼的原告派生诉讼的原告大都是享有派生诉讼提起权的股东，所不同的是各国公司法对原告股东的资格要求宽严不一，具体说来主要体现在持股期间和持股数量上。中国公司法也将提起派生诉讼的原告限定为有限责任公司的股东及连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股份有限公司的股东。2、派生诉讼的被告派生诉讼的被告是以不当行为侵害公司利益而应对公司承担赔偿责任的当事人。关于被告的范围，各国立法规定不一，具体来说有两种立法模式。一种是以美国为代表的立法体例。另一种模式以日本和中国台湾地区为代表。3、股东派生诉讼的范围所谓派生诉讼的范围事实上包括相互联系的两个方面：一方面即上文所提到的派生诉讼的被告；另一方面即原告可就被告的哪些行为提起诉讼。（三）股东派生诉讼制度的特点股东的直接诉讼是指公司因为侵害人的不法行为遭受到了损失，股东为了保护自身的权利，直接以侵害人为被告提起诉讼。直接诉讼的原因有很多，例如有关公司账本，公司股利等问题，大多是与公司的经营有关。将股东派生诉讼与直接诉讼对比，会发现派生诉讼的不同的特点：其一，在股东派生诉讼中，公司高管或者他人对公司实施的不法侵害，公司因此而直接受到损害。其二，派生诉讼的情形下，胜诉后利益的直接受偿者通常是公司，而不是股东，这是由于诉讼的直接利害关系人是公司而并非股东。其三，在程序方面，派生诉讼是有前置程序的，在公司高管或者他人对公司实施不法侵害，公司因此遭受到巨大损失，但是公司内部疏于行使自己的诉讼权利，公司股东才能够向法院提起诉讼。而在直接诉讼中是没有相关的前置情况的。（五）股东派生诉讼制度的意义股东派生诉讼制度对于维护公司的整体利益，从而最终保障股东，尤其是小股东的权益，具有极其重要的作用。派生诉讼制度为股东提供了一种有效的救济方式，使得广大股东尤其是小股东乐于为了公司及股东整体利益，而不是单单为个人利益，对公司的经营管理进行监督，从而能防止公司管理者滥用经营管理权来侵害公司和股东利益。股东代表诉讼产生以来在各国的实践证明，该制度对维护公司利益和股东的权利，加强对公司董事等高级管理人员经营活动的监督，保证公司的健康运作是有着积极意义的。 中国借鉴国外成熟之立法经验，结合中国本土的司法实践，通过对中国公司法所进行的全面的修改和完善，本着鼓励股东为公司之利益而起诉又阻却股东之不当诉讼的目的，构建了具有中国特色的股东派生诉讼制度。