执行版施工合同及合同管理新制度的十二个操作问题

精选资料执行2013版施工合同及合同管理新制度的十二个操作问题 2013版建设工程施工合同（示范文本）于2013年7月1日起实施。为配合新版施工合同的全面施行，特推出由中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任，上海市第十、十一届政协常委兼上海市建纬律师事务所主任朱树英撰文的及时应对新版合同 加强施工合同管理执行2013版施工合同及合同管理新制度的十二个操作问题，学习2013版施工合同精髓，熟知执行2013版施工合同及合同管理新制度的十二个操作问题，希望能为各企业全面提升合同管理水平筑牢基础。第一个：应高度重视我国2008年来形成建设工程施工合同管理的双轨制。自2008年以来，我国逐渐建立、完善了建设工程施工合同按是否属于政府和国有资金为主的投资主体，以及是否属于基础设施建设的项目客体进行区分，建立起建设工程合同由不同部门归口管理的双轨制。双轨制的涵义有二：按国务院的“三定”方针，凡政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设项目归口国家发改委牵头管理，非政府投资的房建项目归口住建部牵头管理，据此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。目前，接轨国际惯例，我国按施工总承包和工程总承包的不同承包模式，主管部门已按“两两对应”方式颁发四个示范文本。住建部和国家工商总局先后己施行两个市场投资的工程合同示范文本。国家发改委等九部委也先后施行两个政府投资的工程合同的示范文本。这个四个示范文本分别是：建设工程施工合同（示范文本）（1999版施工合同）、工程总承包合同（2011版示范文本）、（标准施工招标资格预审文件）和（标准施工招标文件）试行规定（2007年第56号文件）、设计、采购、施工总承包招标文件(2012年版)。2013版施工合同的颁布施行，使上述“双轨制”下的4个示范合同文本，都成为在法律体系健全前提下新的示范文本。使用2013版施工合同的各方当事人，务必在这样的认识前提下建立自己的符合市场规律和市场需求的合同管理体制和机制。第二个：建设工程合同示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用。在2013新版示范文本的说明第二部分“示范文本的性质和适用范围”中明确：“示范文本为非强制性使用文本。那么当事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？对于这个根本性的问题，我们可以确定地说，新版施工合同的法律地位是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯。对于2013版施工合同的法律地位，需要从以下两个方面来认识。其一，在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案的根据。所谓行业交易习惯，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第7条规定：“交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法”。按我国合同法和最高院的司法解释的规定，交易习惯是确定当事人对合同条款有争议时以及当事人未能达成补充协议时的合同真实意思表示的认定依据。其二，1999版示范文本通用条款中的有关规定因其行业交易习惯性质，成为最高院施工合同司法解释处理相关争议的依据。由建设行政主管部门提供的2013版施工合同的通用条款属于建筑行业新的交易习惯，符合合同法规定，当事人应当高度重视，提高相应的认识并作为交易习惯依据遵照执行。正如住建部建筑市场监管司吴慧娟司长指出的：“2013版施工合同的合法、引导、适用、先进特点，对于有效遏制工程建设领域常见的拖欠工程款和民工工资、阴阳合同、违法分包、转包挂靠等违法违规行为，加强变更与索赔的管理，有效降低居高不下的涉及工程合同争议纠纷案件的数量，引导合同当事人正确理解合同权利义务，避免由于经营管理粗放、风险预见不足等因素产生纠纷，将具有十分重要的意义。” 第三个 2013版施工合同根据市场的需求，借鉴国际菲迪克合同（FIDIC）创设的八项合同管理新制度。 2013版施工合同针对市场情况的变化和实践中不规范操作，为妥善解决签订黑白合同、拖欠工程款、固定价格合同因市场波动的价格调整、工程质量缺陷与保修、工程保险与担保、违约责任的承担、工程索赔的没有期限、争议解决的旷日持久等主要问题，在修改时借鉴国际上成熟的菲迪克合同的经验，设定了八项新的合同管理制度： 第一，2013版施工合同第2.5、3.7款确定承发包的双方互为担保制度； 第二，2013版施工合同第11.1款确定价格市场波动的情势变更调价制度； 第三，2013施工合同版第14.4确定逾期付款的违约双倍赔偿制度； 第四，2013版施工合同第13.2和15.2款规定物权证书移交制度； 第五，2013版施工合同第15.2款规定保修金返还的缺陷责任定期制度； 第六，2013版施工合同第18条确定风险防范的工程系列保险制度； 第七，2013版施工合同第19.1和19.3款规定的索赔过期作废制度； 第八，2013版施工合同第20.3款规定前置程序的争议过程评审制度。 上述八项新制度中，第一项双方互为担保制度和第三项违约双倍赔偿制度为2013版施工合同所独有。 （一）协议书第7条承诺规定三项中前两项主要针对承、发包方，对此，通用条款己设定互为担保等一系列措施；承诺要求不签订黑白合同，则是新版示范文本要求承发、包双方所作的特别约定，双方当事人对此应寄于高度关注。 （二）施工企业转包、违法分包、借用资质三种违法行为会造成工程分包行为无效。承包人履行协议书不进行转包和违法分包工程的承诺，必须大力加强分包管理和项目管理，预防表见代理则是施工企业加强工程分包管理的重点。 第四个 落实体现情势变更原则的新规定，要求固定价格合同遇市场波动应调整价款。承发包双方都要加强相应的签证管理，妥善解决固定价格合同履约过程中价格调整的矛盾和争议。 2013版施工合同第11条“价格调整”第1款“市场价格波动引起的调整”规定：“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整”。条款对调整的方式作了具体的规定供当事人选择。这是2013版施工合同区别于1999版施工合同的一个重要的改变。 第五个 针对建筑市场发包人违约拖欠支付工程款的老大难问题，2013版施工合同对发包人应承担的法律后果做出违约双倍赔偿的明确规定，对有效解决拖欠工程款问题设定制度保证。 在司法实践中，有不少工程案件是因为发包人在工程完工后严重拖欠、长期拖欠工程款，承包人不得已通过诉讼追究发包人的违约责任。在此类案件处理中，对因此造成承包人的损失承担，2013版施工合同通用条款第14条“竣工结算”第2款“竣工结算审核”（2）规定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14 天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”；第4款“最终结清”第2目“最终结算证书及支付”规定：“（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。 第六个 建设工程是正在加工中的不动产，工程通过竣工质量验收即形成物权。借鉴菲迪克合同的经验，2013版施工合同设定的工程接收证书和缺陷责任期届满证书是新的物权证书制度，同时明确的竣工资料先行移交的规定，都应引起承、发包双方的高度重视，并应通过招投标对此做出明确的具体约定。 2013版施工合同第13条“验收与工程试车”第2款“竣工验收”第（3）目规定：“竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书”。第15条“缺陷责任与保修”第2款“缺陷责任期”第4目规定：“除专用合同条款另有约定外，承包人应于缺陷责任期届满后7天内向发包人发出缺陷责任期届满通知，发包人应在收到缺陷责任期满通知后14天内核实承包人是否履行缺陷修复义务，承包人未能履行缺陷修复义务的，发包人有权扣除相应金额的维修费用。发包人应在收到缺陷责任期届满通知后14天内，向承包人颁发缺陷责任期终止证书”。 第七个 司法解释的一系列规定体现工程质量至高无上、已完工程质量合格与相应的工程价款直接挂钩结算原则。工程质量合格，首先要重视隐蔽工程的质量；确保隐蔽工程质量验收合格，才能保证工程竣工质量验收合格。 司法解释确定的建设工程质量至高无上、已完工程质量合格与否和相应的工程价款直接挂钩结算原则，具体是指该司法解释的5条相关规定。 该司法解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。 第3条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。 第10条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”。 第16条第3款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”。 第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。” 从上述一系列规定可以看出：最高人民法院把工程质量是否合格放在建设工程纠纷案件处理的最高地位，不论合同是否有效，工程价款的结算必须以已完工程的质量合格作为前提。 要确保工程质量合格,必须首先确保隐蔽工程的质量合格。隐蔽工程部位偷工减料或质量缺陷是导致工程发生重大安全、质量事故的根本原因。隐蔽工程是指地基、结构、电气管线、供水供热管线等需要覆盖、掩盖的分部分项工程。经覆盖的隐蔽部位如存在质量缺陷同时也被隐蔽，其隐蔽的特性使其成为承包人偷工减料的最有利的部位，故隐蔽部位质量验收应成为确保工程质量的关键。 承发包双方都要加强隐蔽工程验收的签证管理，强化对隐蔽工程验收的参与和确认。2013版施工合同第12条第2款规定了如发包人不参加隐蔽工程验收，承包人可自行通过验收，因此，尤其是要强化发包人如未参加验收的签证管理，预防因签证资料不全产生的法律风险。 第八个 缺陷责任期制度是国际承包工程保修的惯例。我国已实施预留保修金的缺陷责任期与不预留保修金的保修期并存的管理制度，缺陷责任定期制度要求承包人加强工程缺陷责任期内的主动保修，缺陷责任期届满符合相应条件发包人即释放保修金。 工程保修年限内的缺陷责任期届满便释放预留的保修金，是国际承包工程的惯例，菲迪克合同规定的缺陷责任期为1年。2008年5月施行的发改委等九部委共同颁发的通用合同条款，首先对质量缺陷责任期作了规定，2013版施工合同也作了相应规定，2013版施工合同示范文本第15条“缺陷责任与保修”，分别对工程的保修责任以及缺陷责任期作了明确的规定。 根据建筑法第62条的规定，国务院的建设工程质量管理条例第40条已对工程保修的部位和最低保修年限做出规定，工程的不同部位的保修期限分别为不少于2年、5年和设计年限。工程交付使用后的缺陷责任期则由建设部的建设工程质量保证金管理暂行办法规定，缺陷责任期分别为6个月、12个月和24个月。缺陷责任期在保修期限内，是预留保修金的保修期，与法律规定的工程不同部位的保修年限两者并不矛盾。承发包双方都要对此加强学习、研究，在招、投标文件和合同起草中，结合项目实际情况，分别设定特定项目的工程保修期限和质量缺陷责任期，以妥善解决工程保修年限内的维修和保修金预留时间不合理的市场操作问题。第九个 2013版施工合同对工程一系列保险作有新规定，该项制度是根据新的法律规定和市场需求所设定的，除了工程保险，为施工人员购买工伤保险是修改后建筑法的明确规定。从江都建总被判不承担施工现场人身侵权责任案，看企业为施工人员购买工伤保险以及重视隐蔽工程验收和管理的重要性。2013版施工合同通用条款第6条“安全文明施工与环境保护”，除第1款“安全文明施工”外，增加第2款“职业健康”；第18条“工程保险”的第2款“工伤保险”规定发包人和承包人都“应依照法律规定参加工伤保险，并为在施工现场的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求监理人及由发包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险”。这是根据全国人大修改后的建筑法第42条的规定新增的工程保险的险种。在此后的司法实践中，施工现场发生安全事故，如施工企业未为现场施工人员购买工伤保险，一旦发生安全事故，未为员工购买工伤保险的企业将承担相应的责任。2010年2月，由江苏金建建设集团有限公司（下称金建集团）总承包的上海佘山欢乐谷项目发生一起施工现场的人身伤害侵权赔偿案。发包人上海华侨城投资有限公司直接分包的久富沥青厂的运输车辆在施工现场倒车时，压塌由总包施工的、高出路基15公分的电缆井而侧翻，两名工人被温度高达160度的溢出沥青烫伤，双腿被截肢引起巨额人身侵权损害赔偿。我国侵权责任法第85条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。金建集团按该法此规定，提供“隐蔽工程验收单”证明自己没有过错，被法院判决免于赔偿，法院以发包人不能提供证据证明自己没有过错判决承担70的赔偿责任，而原告所在的分包单位因没有为员工购买工伤保险判决承担30的赔偿责任。本案金建集团被判免于赔偿责任，充分说明隐蔽工程验收单的证明作用，以及企业为现地施工人员购买工伤保险的重要性。第十个 针对索赔过期作废的新的合同管理制度，承、发包均应对工程签证、索赔建立全新的认识，尤其是对索赔期限的重大改变。从上海某涉外工程索赔案件看及时行使履约抗辩权以及武汉某施工单位被索赔3032万元逾期违约金，看承发包企业加强工期顺延签证和工期延误索赔管理的重要性。2013版施工合同第10条“变更”第6款“变更引起的工期调整”规定；“因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人按照第4.4款商定或确定并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数”。针对1999版施工合同承发包双方索赔期限不统一、不对等的问题，2013版施工合同借鉴国际菲迪克合同的经验，在第19条“索赔”的第1款“承包人的索赔”和第3款“发包人的索赔”，把承发包双方的索赔期限都规定在28天内，逾期不提出视为放弃索赔，这就是索赔过期作废的新的合同管理制度。此项制度是对1999版施工合同的索赔制度的根本性改变，应引起承包人的高度重视并据此加强工程合同的签证和索赔管理。建设工程合同是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同。我国法律、法规对工程签证和索赔均没有相应规定，与此相关的法律是我国合同法有关履约抗辩权的规定。建设工程合同的履约顺序有先后，承包人作为先履行义务一方依法享有后合同义务抗辩权即不安抗辩权，合同法第283条对此有明确的规定。履约抗辩权理论是实施工程签证和索赔的法律依据，结合建设工程合同特点，履约抗辩权包括催告权即签证权、中止权、解约权、索赔权四项权项。法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大工程案件中，因发包人未按期支付一个月的进度款行使抗辩权，先停工、后解约、再通过司法程序提出损失赔偿请求，索赔分为“已完工程价款”、“终止合同前后的直接损失”、“终止合同引起的预期利益损失”三大部分，19个小项。第一大部分“已完工程价款”包括：“已完工程款”、“已开始未完成工程价款”、“开办费”3个小项；第二大部分“终止合同前后的直接损失”包括：“合同终结前工程延误损失”、“移走临时设施设备费用”、“合同终结后遣散期间开办费”、“履约保函延期手续费”、“未足额收回的政府规费”、“外籍员工提前终止住房租约的损失”、“未足额积累的人员遣散费”、“遣返人员待工费”、“未足额积累的机械设备费”、“分包合同解除费”、“材料仓储费”、“法律咨询费”、“利息损失”等13个小项；第三大部分“终止合同引起的预期利益损失”包括：“未完工程的总部管理费”、“风险费”、“利润的损失”3个小项，索赔请求共2543万美元。案件经审理，承包人最后获赔763万美元。确保工期是承包人的法定义务，工期延误也是一旦涉讼发包人提出反诉的主要主张和依据。武汉某施工企业在提起工程欠款1204万元诉讼后，发包人对其工期逾期另案提起诉讼索赔5280万元。两案由湖北省高级法院合并审理后，最终判决承包人承担工期违约金3032万元，相抵工程欠款后承包人还要倒过来支付违约金1828万元，此案成为国内同类案件被判逾期违约金之最。本案成为疏于工期签证管理的典型案例，国内施工企业均应从中吸取教训。 第十一个 承发包企业都应建立部门、制度、人员三落实的新的合同履约管理，尤其是全员、全过程的资料管理即证据管理的新机制，以适应新的索赔过期作废制度对工程签证、索赔管理提出的新要求。 虽然我国法律、法规对工程签证和索赔无涉，但司法解释对工程签证、索赔作了明确的规定。司法解释第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。这是有执法效力的司法解释首次做出的对工程签证和索赔的明确规定。 为适应2013版施工合同的索赔过期作废的新制度和司法解释的相关规定，承发包企业都应针对企业管理的落后实际情况，建立部门、制度、人员三落实的新的合同履约管理，尤其是全员、全过程的资料管理即证据管理的新机制，以适应新的索赔过期作废制度对工程签证、索赔管理提出的新要求。 当事人在执行索赔过期作废制度建立新的管理办法时要注意的问题有： 1、提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。 2、建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。合同履约管理的主要环节：合同交底；资料专管；过程检查。 3、明确工程负责人签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。一方不确认或拒绝签证的对策：宾馆发传真；快递送来回；挂号并公证。 4、严密注意提出签证和索赔的期限和程序，逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔，凡是应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。 5、司法解释第6条规定的垫资开禁带来的签证管理的新要求，垫资工程更应加强月工程量报表申报和确认工作。 6、加强企业有关人员的证据意识和履约管理知识的培训，采取有效措施落实司法解释第19条要求搜集其他证据的方法和注意事项。 8、承包人对于只确认事实而不确认增减工程价款的应作为索赔处理，要继续提供相应费用计算表和变更引起的价款的组成，以便在最终结算时双方核对或提交审价时有相应依据。 9、深入研究在约定期限内获得签证确认和索赔成功的方法和实际效果，友好协商和谋求调解是最重要和最有效方法。 10、工程签证和索赔均属于专业法律问题，有疑问应及时进行签证索赔专题咨询，必要时应聘请懂行的律师或专业咨询、服务机构进行有针对性的签证和索赔的过程管理和控制。 第十二个 议评审制度是国际承包工程通过专家评审在履约过程中解决争议，有效减少诉讼和仲裁的成功经验，在市场中借鉴并推广争议评审制度，变事后诉讼为专家过程评审解决，有利于大大减少工程合同的诉讼和仲裁。 国内各地法院和仲裁机构都受理有数量不少的施工合同纠纷案件，而且案件数量居高不下，其原因是我国法律尚未建立解决施工合同争议的过程解决机制。九部委的通用合同条款借鉴国际菲迪克合同的经验，最先设定了争议过程评审制度，国内首先由北京仲裁委员会推出建设工程合同争议评审规则，并已于2009年3月1日起施行。 2013版施工合同也建立了这项合同管理制度。2013版施工合同第20条“争议解决”第3款“争议评审”规定：“合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则”，并对争议评审小组的确定、争议评审小组的决定、争议评审小组决定的效力等作了相应规定。创设争议过程评审制度，有利于国内建立与国际接轨的解决争议的前置程序，将大大减少施工合同的诉讼和仲裁案件，同时也给施工企业的法律事务工作提出了新要求。 由于该制度规定：如已约定采取争议评审的，履约过程中的争议都应在约定期限内提出，当事人未经争议评审不能提起仲裁或诉讼。执行此规定客观上需要企业有大量法务人员在履约过程中随时完成需要提出评审事项的证据。该制度同时规定：当事人不服评审意见14天内即应把争议提交仲裁或诉讼，企业的法律事务应在施工过程中随时作好仲裁或诉讼的准备工作。执行2013版施工合同及合同管理新制度的十二个操作问题通过六期微信已全部与大家分享，希望该专题可以为广大工程合同及相关从业人员提供参考。如在具体执行过程中遇到普适性问题，欢迎大家撰稿并投递给我刊，与广大同业者共同探讨。再次感谢朱树英律师的专业解析。THANKS !致力为企业和个人提供合同协议，策划案计划书，学习课件等等打造全网一站式需求欢迎您的下载，资料仅供参考可修改编辑