解决劳资纠纷最重要的是避免劳资纠纷

.解决劳资纠纷最重要的是避免劳资纠纷对企业而言，如果解决纠纷也算是一种成本，那么，形形色色的具有浓重本土特色的劳资纠纷往往牵扯企业太多这样的成本，一旦处理不好又会有各种其他问题产生，对企业的凝聚力也会产生很大的影响，因此，在企业的运作中，如何避免潜在的、可能发生的劳资纠纷则成为众多企业一个不可忽视的方面。我将从几个最易出现问题的常见的环节加以说明。一、试用期误区多 误区一：在试用期内不签订劳动合同则不存在劳动关系很多企业在试用期，甚至在正式的劳动合同期内用工并不签订劳动合同，或者签订一个试用期的单独合同，以为这样可以随时解除员工，但是实际上，这是违法的。根据我国的劳动法，确认劳动关系的存在并不以书面劳动合同的存在为前提，只要存在事实劳动关系，那么企业和员工之间的劳动关系就会受到法律保护，将被等同视为具有书面的劳动合同。而在试用期内解雇不符合录用条件的员工，这个体现得更加明显。另外，由于没有签订劳动合同，在试用期内造成劳动者损失的，用人单位同样要负赔偿责任。可见，其实对企业而言，在试用期内签订书面的劳动合同将比不签订劳动合同更有保障。 误区二：试用期内不缴纳社保基金现在不少用人单位招聘人员，试用期过后才签订劳动合同，认为，劳动合同期限不包括试用期。由于我国的劳动法规定建立劳动关系必须签订劳动合同，因此劳动合同期限应包括试用期。同时，企业有为员工缴纳社会保险的义务，因此，即使是试用期，企业也需要按照法律规定缴纳社会保险。一般而言，员工正式转正之后，公司必须要为其补缴试用期内的社会保险。 误区三：试用期内的劳动合同可以随时解除对于这个试用期内的随时解除制度，如果企业认为在试用期内双方可以随时没有任何理由地解除合同，那么这种观点是错误的。因为根据我国劳动法第条规定，试用期内，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，而且无需理由；但是，用人单位通知劳动者解除劳动合同必须证明劳动者。根据司法实践，如果用人单位无法证明这个条件，那么用人单位解除劳动合同的行为将可被撤销。但是，符合录用条件毕竟是一个比较抽象的概念，而根据年月日开始实施的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定对用人单位在劳动争议中应负担的举证责任做出了明确的规定，客观上要求用人单位在开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等方面都必须规范操作，有理有据，即用人单位承担明确的举证责任，否则承担败诉或者被动的地位。针对这种情形，企业应该注意以下两点：（） 用人单位在企业的规章制度和招聘时的招聘简章中详细地明确地规定要用人录用条件，并确定严格的考核来确定员工是否符合录用条件；（） 如果确定需要在试用期解除劳动合同，要提出明确的证据，这要求用人单位在平时的用工中要有严格的管理和记录，必要时可以让员工签字确认。 误区四：试用期的长度试用期的长度是根据劳动合同的期限相应确定的，而且简单来说，试用期有上限，没下限，甚至可以约定不需要试用期。另外，再要注意的是：（） 试用期的计算应当包含在劳动合同总的期限内。（） 对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。（） 如果用人单位因为某种原因要延长试用期或者连续约定试用期，就是对劳动合同条款的变更，必须要在与劳动者协商一致的基础上进行书面变更，如果单位提出的变更试用期的要求，劳动者不同意，那么应当按照原来的约定来履行，当然，即使劳动者同意延长试用期，也不能够超过法定的试用期期限。二、保密和竞业限制问题这是一个保持企业竞争力的非常重要的方面，任何企业如果这方面的工作没有做好，那么引起的后果将会不堪设想。我们这里所谈的秘密，是指商业秘密，我国的反不正当竞争法中确立的与劳动者相关的侵犯商业秘密的行为是指：违反约定或者违反权利人的要求、披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为。广东省和深圳等地已经出台了相应的技术秘密保护条例用于保护商业秘密。实践中被认为的商业秘密一般是指技术信息和经营信息。技术信息一般包括了技术水平、技术潜力、技术内容、专利动向和影响等等；而经营信息，一般有产品的市场调查结果、市场预测和个阶段的市场规划、经营战略、流通渠道和机构等等。另外，国家工商局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定中解释，经营信息还包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容的信息。针对形形色色的商业秘密，企业应该针对自己的情况设置非常细致和明确的条款来对其进行约定，避免秘密的外泄。对用人单位来说，以下的方法和措施应该是值得借鉴的：（） 保密措施做到家应该将保密措施贯穿于所有可能接触商业秘密的阶段的所有人，以单独的保密协议或者劳动合同中的保密条款来约束秘密的外泄：在劳动关系建立之前，凡是所有可能接触商业秘密的人应当订立单独的详细的保密合同；而在签订劳动合同的阶段，应该在劳动合同中明确约定详细的保密条款（） 违约与损害责任的约定不要忘记约定员工违约应当承担的责任，最好确立明确的数额，同时需要约定因此可能造成损害的赔偿责任。（） 竞业限制条款竞业禁止，是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯，员工依约定在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其它单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。企业不妨约定合同解除或终止之后的竞业限制条款，用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。而签订竞业限制条款的企业必须要注意，要注意竞业禁止条款的效力问题。很多现实的案例证明：一方面，作为竞业禁止协议生效的一个基本条件，企业必须对员工的竞业禁止行为做出经济补偿，竞业禁止协议中必须同时写明补偿金的数额和发放办法，补偿的标准应当以该员工在公司的工资为准。如果不支付员工补偿，或者补偿太低，或者协议中根本没有约定补偿，这些将因为对员工显失公平以及公司违约，根据科技部在年关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见的规定，该竞业限制协议条款自行终止。另一方面，竞业禁止条款必须符合法律的相关规定，要具有合理性。因为，竞业禁止协议限制的是员工的劳动权，而劳动权属于宪法保障的公民基本权利之一。因此，法院可以利用国家审判权，审查竞业禁止合同的合理性、有效性，是否有损员工的基本生活利益。（） 脱秘期与脱秘措施确立涉秘人员解除劳动合同的提前通知期，即在该提前通知期限内实施脱秘措施，例如在该确定的提前通知期限内，调整劳动者的工作岗位，变更劳动者的劳动合同来减少秘密的泄露风险。根据劳动部关于企业职工流动若干问题的通知的规定，该期限不超过个月。这样能做到防患于未然，不让企业辛苦开发的技术在疏忽中受到损失。当然在此要注意的是，如果实施了脱秘措施，就不能再约定竞业限制条款，两者只能选择一种。考虑到确立脱秘期限的约定公司不需要支付补偿金，而如果签订竞业禁止条款或者协议，那么必须要支付补偿金来使得该条款有效。从公司的利益考虑，建议公司针对一般人员可以签订脱秘期条款，避免签订竞业禁止条款带来的经济补偿问题；而针对高层管理人员或者技术人员或者其他可以接触到公司重要商业秘密的人员有必要签订竞业禁止条款。三、对劳动者岗位的调换问题在实践中，企业内部经常会有对员工工作岗位的调换的事情发生，而这样的事情也可能引发员工的不满和纠纷，企业在觉得无辜的同时应注意到，这实际上是一个变更劳动合同的法律行为，需要给与充分必要的手续注意。首先我认为，企业在签订劳动合同的时候需要签订一个关于企业用工权，即企业可以根据需要合理变更劳动者岗位的条款。该条款的重要性在于，如果不明确说明企业有根据需要而变更劳动者的岗位，由于原来的劳动合同必然确定劳动者的岗位，那么企业之后对职工的岗位变动显然是违反劳动合同的违约行为，其后果及责任可想而知。从另一方面讲，即使签订了这样的条款，企业这样的用工权也并不是可以滥用的，因为在一些情况下，劳动纠纷的司法实践也并不一定认可该条款，关键是在于企业根据自身需要调换劳动者的岗位是否具有合理性，而对该合理性的举证责任在争议发生时，是由企业来承担的。司法实践中的案子同时证明，如果没有证据证明这种变更有充分的理由，则认为双方未对劳动合同做出变更，双方仍应履行原来的劳动合同。我们应该明确的是：企业应该在劳动者换岗的问题上尽可能的重新签订协议，劳动部在关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函中指出：关于用人单位能否变更职工岗位问题，应按照中华人民共和国劳动法第十七条、第二十六条、第三十一条规定的精神办理。根据劳动部的这一规定，变更工作岗位应被视为劳动合同的变更，应按照变更劳动合同的有关规定处理。在我国，变更劳动合同的总的原则是协商一致，用人单位在变更员工的劳动合同之前，应与员工协商，征得员工的同意后才能变更。如员工不同意变更，则双方仍应按照原劳动合同继续履行。针对这种情形，企业不妨可以从以下两方面着手防范：（）用明确条款防范。劳动合同中的条款可以明确写明：用人单位有权根据生产经营的需要随时地合理调整劳动者的工作内容或岗位等类似条款。现实的司法实践中，针对这种情况，如果在合同中作出类似的约定，用人单位的用工权会被认可。（）调换岗位需要有合理性和手续充分，为了防患于未然，建议企业在订立明确条款的情况下，仍然在调换职工岗位的时候，与职工签订一定的书面协议。四、劳动合同解除状况多关于劳动合同的解除，大致的分类如下： 劳动者辞职（） 劳动者提前通知（） 劳动者随时通知解除劳动合同的情况 用人单位对劳动者的辞退（） 过失性辞退（） 非过失性辞退（） 经济性裁员在以上各情况各环节中，很容易发生如下的劳资纠纷： 过失性辞退过失性辞退中，用人单位可以在以下四种情况下解除劳动合同：试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的。但是，另一方面，根据最高法院司法解释，用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动纠纷，用人单位负举证责任。因此为了避免发生仲裁时，用人单位无法向仲裁庭提供相关能证明职工违纪行为的证据，用人单位可以考虑在职工违反纪律所作出的处罚决定上，让职工签名确认，避免纠纷的产生。 非过失性辞退一般包括三种情况，即：劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。需要注意的是，非过失性辞职一般需要提前天通知，并要给经济补偿。现实中，很多企业用第三种情况来解雇员工，认为经营状况不好，就可以作为上述条款运用的条件，从而达到解雇员工的目的。这实际上是一个误解，劳动部关于劳动法的若干条文的说明对此从实体上和程序上作了严格的限定：从实体上而言，客观情况发生重大变化是指发生不可抗力致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。如果劳动合同的双方当事人在此基础上另有合理明确的约定，可以认为有效，例如有的单位在员工手册或者规章中对此进行了详细的解释，如果该规章制度是经过工会参加或者职工代表大会通过的，仲裁庭也一般认为有效而作为依据。从程序上而言，必须书面提前天通知，同时要有与合同当事人协商变更的程序，只有协商不成才可以单方面解除合同。 经济性裁员该条款的适用条件非常严格，即在用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的情况下使用。具体的程序，参见企业经济性裁减人员规定。解除劳动合同的经济补偿金的一些注意点关于解除劳动合同的经济补偿金，需要注意的是，（） 在上述的协商解除合同、非过失性辞退、经济性裁员都需要经济补偿。（） 协商一致的，用人单位解除劳动的：用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。（） 劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。（） 用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。五、离职涉及的经济和手续问题现实中的经常出现的问题有用人单位出资招用、培训或者提供其它特殊福利待遇，但是员工达到目的就辞职，把企业当成跳板；或者员工忙跳槽，用人单位却迟迟不办理退工手续等等纠纷，这些都是在离职阶段比较恼人的问题。首先要明确的是，劳动者因为违约，会对企业造成一定损失，依据违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法的第四条规定，劳动者应该赔偿：（）用人单位招收录用其所支付的费用；（）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（）劳动合同约定的其他赔偿费用。当然，最经常发生争议的是关于培训费用及服务期的问题，劳动部年月日在关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函中明确规定：用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出解除与单位的劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的和同期限递减支付；没有约定合同期的，按年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减建支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。如果合同期满，职工要求终止合同，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。因此，企业为员工提供上述福利的时候，企业应该与员工签订有服务期的劳动合同，同时约定明确的违约金或者损害赔偿金。至于，员工忙跳槽，企业遭受损失，企业不甘心而迟迟拖延办理退工手续或者扣押相关档案的情形发生时，我们建议企业应该理智面对，尽快办理相关手续。因为，依据劳动部企业职工档案管理工作规定之规定，企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等，应由职工所在单位在一个月内，将其档案转交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动（组织人事）部门。根据以上规定，公司应在员工辞职后的日内转移其包括社会保险在内的劳动关系及档案关系，因公司未及时转移相应的劳动关系导致该员工不能另行就业之损失，应由公司承担。例如，公司应为该员工补缴在此期间的社会保险，而因此对员工造成的就业损失，还需要另外计算。可见，企业这样赌气的结果只能使自己陷入更为被动的地步，得不偿失。为避免可能发生的纠纷，在企业实现离职程序时要注意以下几点：第一、 设计离职协议，建立离职配套文档企业可依法制定一套离职协议，协议约定的内容可以是离职被批准后办理相关手续的时间要求、存档地点、办理手续的时间、延期办理的处理办法、违约的处理办法、档案的传递等。还可以确定包括：如员工逾期不来办理手续，本人自愿将人事档案转往街道办事处或乡政府劳动科，且企业不承担因本人原因造成的后果。很重要的一点是设计解除合同申请表（离职申请书）时，要将姓名、性别、单位、住址、邮编、联系电话、亲属联系方式等列出，个人申请栏目中要有本人签字、年月日、申请离职的原因。还要留出基层的意见、人力资源部门意见、公司意见等。要在人力资源部门意见中写明面谈结果、离职实际原因等具体内容，要注明违约金或补偿金具体数额及其他有关费用等。申请表的附件可以是离职协议书。这些工作将会对将来可能发生的情况起着很大的作用，千万不可以忽视。第二、 制定离职程序，确定离职时的部门协调企业要有一套员工离职办理的完善程序，员工或企业提出解除合同或终止合同都要依程序办理，相关部门要起到监督执行的作用，因为，按程序办事可避免离职时争议的产生。特别是要注意程序中的法律救济时间，例如员工还欠企业的有关费用或资料等，可以在日内向劳动争议仲裁部门申请仲裁，要回属于企业的东西。在裁决完后，将按规定完善个人档案并转往有关部门。另一方面，离职手续办理签字单及人事通知单的制作要科学合理有效，各部门在签字办理手续时，要明确先后程序，财务部门一般是最后一个签字的。签字手续办理后，相关部门应该及时按程序在规定的时间内办理退档或转关系手续。六、纠纷的解决在这个过程中，要注意的事项很多，但是最重要的三点是：（） 一定要在劳动合同中明确约定劳动仲裁地，并且要考虑到该地的选择对自己的法律上的利弊权衡；（） 必须在劳动合同中事先约定或者在协商过程中可能做出的书面文件中明确约定劳资纠纷双方在内部协商过程中，不得因企业为达到解决纠纷协商一致而确认的事项或妥协而减损其立场和法律权利；（） 一定要注意劳动仲裁和劳动纠纷的诉讼提起的时间，否则可能因为时效而导致权利的丧失。以上仅仅是我这几年行政人事工作的总结，其实，劳资纠纷的避免关键在于企业人力资源宏观战略的把握和总体规划，只看到一个一个细小的问题，可能无法完全避免形式各样的纠纷发生，例如企业的员工手册也是一个很重要的方面。如何做到这些内部的人力制度和相关专业文件的一致性是非常重要的一件事情，有利于公司的总体管理和控制，同时也是避免风险、控制以后成本的一种很好的方式。这可谓是工欲善其事，必先利其器。所以说避免劳资纠纷是解决劳资纠纷最好的方法和步骤。5.