试论合同的解除和解除权

.试论合同的解除和解除权摘要：合同解除权的行使是我国合同法的一项重要内容。本文首先对合同解除权行使的基础概念合同解除及解除权进行了阐述；随后比较详细的介绍了合同解除权的发生原因，合同解除权行使的程序，合同解除权行使的法律效果等合同解除权行使制度的相关问题,然后在前人研究成果的基础上，紧密结合我国合同法的合同解除权行使规范，主要借鉴大陆法系立法经验，以合同解除权的行使为中心，从观念、制度和实践等层面展开分析研究，以期发现合同解除权行使制度的运行机制，为完善我国合同解除权行使制度的立法、正确适法等提供理论支撑。最后，对我国合同解除权行使制度的提出了一些建议。关键词：合同的解除 合同解除权 行使程序 行使效果 一、合同的解除及解除权概述合同的解除，是指合同有效成立后，在一定条件下通过当事人的单方行为或者双方合意终止合同效力或者溯及地消灭合同关系的行为。在适用情事变更原则时，合同解除是指履行合同实在困难，若履行即显失公平，法院裁决合同消灭的现象。合同解除权是合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利，它的行使直接导致合同权利义务消灭的法律后果（一）对合同解除的认识 合同解除分为单方解除和协议解除。（1）单方解除，是指解除权人行使解除权将合同解除的行为。它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。（2）协议解除，是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为（合同法第93条第1款）它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使。（二）合同解除权的内涵合同解除权的性质属形成权。所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更合同解除权或消灭的权利。根据形成权的法律特征，在通常情况下，形成权以单方意思表示方式行使；也就是说，实现形成权既不需要向法院提出请求，也不需要进行强制执行，所以行使形成权不需要法院的裁判。不过在例外情况下，形成权只能通过司法途径来行使，此类形成权又称为形成诉权，它主要出现在亲属法和公司法中，如婚姻关系的解除以及公司代表权限的剥夺、公司解散、开除股东等。而合同解除权为形成权，属于私力救济权，由债权人单方作出意思表示即可。一般而言，主张解除的当事人不必向法院或仲裁机构提起确认之诉，但主张解除的当事人必须将解除合同的通知送达对方当事人能够控制的地方。二、合同解除权的发生原因依合同解除权产生的条件不同，可将其分为约定解除权和法定解除权。（一）约定解除权：约定解除权的产生是基于双方当事人的约定，而不是单方所能决定。这种约定可以在订立合同时在合同中约合同解除权定，也可以在订立合同后另行约定。根据合同法第93条第2款“当事人可以约定解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，当事人在约定解除权时，对此种权利的行使可以附加一定的条件，如解除权的发生情形、行使条件以及行使解除权的效力等。值得注意的是，当发生符合行使约定解除权的事由时，并不当然出现合同解除的后果，而是必须经由解除权人在解除期限内向对方发出解除合同的意思表示。通常情况下，解除合同既可在诉讼外提出，也可在诉讼中提出。而如有解除权行使方法特殊约定的，则应依其约定。（二）法定解除权：1、因不可抗力而发生的解除权，在罗马法和大陆法系的民法中，不可抗力都是作为免责事由的条件之一。中国民法通则的规定也如此。但是，中国合同法第 94条第1项却将其作为合同解除的法定条件之一加以规定；2、因预期违约而发生的解除权，所谓预期违约是指合同期限到来之前，一方无正当理由明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或其行为表明其在履行期到来之后将不可能履行合同。根据中国现行合同法第94条第2项和第68条的规定人们可以看出，事实上中国合同法最终采用了大陆法上的拒绝履行和合同解除权不安履行抗辩权制度，一定程度上参考了预期违约制度，并又有所超越，即不仅有“期前”拒绝履行，也包括了“届期”拒绝履行。另外，此规定还包括两种情形，一是“明示”拒绝履行，另一个是“默示”拒绝履行，均可发生合同解除权；3、因迟延履行而发生的解除权，经催告后在合理期限内仍未履行。4、因不完全履行而发生的解除权，债务人虽然履行债务，但其履行不完全符合债务的本旨甚至给债权人造成损害的情形。债务人无正当理由，在债权人催告后仍未履行的，债权人便可享有合同解除权；若在合同履行期间届满，仍未履行合同主要债务，则债权人可不进行催告即享有解除权；5、法律规定的其他解除情形。中国合同法在第94 条第5项作了一个概括性规定，即在“法律规定的其他情形”下的合同解除。对于此项规定如何解释，合同法没有作进一步的说明。对此，有学者认为，此项规定主要是指两方面的情形：一方面是指合同法分则包含的各类具体合同中，根据合同的性质和合同当事人的特殊地位而特有的合同解除情形（如合同法第268、 308、410条等）。在这些情形下，合同的解除不以合同当事人之间的协议、约定或违约为条件；另一方面，该项规定还指各违约形态下合同解除问题。中国合同法仅在第94条第3、4项规定了迟延履行状态下的合同解除问题，对其他违约形态下的合同解除条件均未作规定。三、合同解除权行使的程序行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提，在约定解除或法定解除的条件成立以后，合同并不当然解除。合同当事人还需要按照一定的法定程序，行使合同解除权。 行使解除权的程序适用于不可抗力致使合同不能履行，当事人一方违约和约定解除的场合。中国合同法第96条对当事人行使合同解除权的程序做了明确的规定，当约定解除或法定解除的条件成就，一方当事人主张解除合同的，应当通知对方。不必与对方协商，也不必经对方同意，只要通知到达对方时，合同便告解除，合同的权利义务关系便告终止。对方当事人有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。而法律、行政法规定规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，应当依照特别程序办理批准、登记手续后，才能产生合同解除的效力。 （一）合同解除权行使的主体合同解除权的行使主体，首先，应当是合同当事人，而非人民法院及其工作人员。对此，无论是从原经济合同法第27条、第28条所规定的，当出现了解除权行使的法定事由，当事人一方要求变更或解除经济合同时，应及时通知对方，并且通知应当采用书面形式；或者中华人民共和国农村土地承包法第25条所做的进一步明确规定：“国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。”等一系列法律法规来看，中国法律对于合同解除权的规定在逐步完善的同时，始终坚持一个原则，即都将合同的解除权赋予了合同当事人，而未赋予人民法院或其他任何机构。其次，在实践中须注意的是在通常情况下只有守约方才享有解除权，违约一方不享有解除权。（二）合同解除权行使的对象“合同解除以有效成立的合同为标的”，解除权指向的是已经成立并生效的合同。对于可撤销和效力待定的合同，则以其终极结果来看是否为解除权行使的对象。在可撤销合同中，如果享有撤销权的当事人放弃了撤销权或者在法定期限内没有行使撤销权，就意味着合同自始有效，这样的合同当然可以解除。在效力待定的合同中，如果进行了追认或者无权处分人事后取得了处分权，则合同亦自始有效。此后，经双方当事人协商约定解除权或依法律规定，当事人可以解除合同。至于撤销前和追认前的合同，则是不能解除的。同时，如果撤销权的当事人行使了撤销权，或者享有追认权的人不予或拒绝追认，则合同自始无效。在这种情况下，也就不再有解除一说了。 当然，不是所有的合同都可以成为能行使解除权解除的对象。合同有债权合同、物权合同、身份合同和其他合同之分，能行使合同解除权解除的合同应主要为双务债权合同。至于能否行使合同解除权解除物权或身份合同，由于各国立法模式各异，对待物权、身份合同的态度不同，所以不可一概而论。如我国合同法第二条规定，“婚姻、收养、监护等身份关系的协议，适用其他法律的规定。”，既然有关身份的协议不属于合同法适用的范围，自然就不存在行使合同解除权解除身份合同的可能。（三）合同解除权行使的方法 行使解除权的方法，合同法第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、等记等手续的，依照其规定。”可见，解除权行使的方式主要可分为通知与进行批准，登记。 1、以通知解除合同。在行使解除权的方式上，中国合同法采用德国民法的立法体例，在本法条中的第一项即规定了当事人一方在约定解除事由或法定解除事由发生而欲行使解除权时，必须通知相对人，合同自通知到达相对人时发生解除的效力。此外，合同法草案曾规定以“情事变更”为由要求解除合同的，必须通过法院或仲裁机构加以裁决才能发生法律效力。但后来并未采行，主要是考虑到如何划分正常的商业风险和情势变更较为困难，掌握不好，有可能使有的当事人规避正常的商业风险，有的法官也可能滥用这项权力，甚至助长地方保护主义等不利因素。所以最终以法律的形式加以规定，任何情形下解除权人行使解除权都只须以意思表示通知对方即可，不必通过法院判决或仲裁机构仲裁。 其次，对通知的形式，合同法未作特殊要求，因此它可以包括书面、口头或其他形式，如国际上惯用的声明、请求或特定情况下的传真、电子邮件等。但为了避免产生争议，最好应采取书面形式。对于法律规定或当事人约定采取书面形式的合同，在合同解除时，也应采取书面通知的形式。不管采取哪种方式，只要通知送达对方即可发生合同解除的法律效力。 2、办理批准与登记等手续解除合同。在社会主义市场经济的发展过程中，国家对市场行为仍有一定的干预。合同法第96条第2项规定若法律或行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，需依照其规定办理。其实早在涉外经济合同法与技术合同法中，也有类似的规定。然而，合同法的规定显得较有弹性，所谓“依照其规定”应理解为按照相关法律或行政法规的规定，若以有关机关的批准、登记为解除的特别生效要件的，则需获得批准或办理登记后才可解除合同；若仅为行政上管理的需要，则办理该手续与否并不会影响解除的效力。这是与合同生效要件相对应的。某一合同的解除条件与程序应当与该合同的成立条件和程序保持一致。四、合同解除权行使的法律效果合同解除权行使的法律效果，是合同解除权制度基本功能的具体反映。法律对当事人利益的调整最终要通过其所期望达到的效果体现出来。对合同解除权行使后法律效果的追问，是在确认存在合同解除权后首先应当面对的一个问题。就其内容而言，合同解除权的行使一般产生两大方面的作用：一是解除效力是否有溯及力，使合同关系自始或仅向将来消灭，即合同解除权的行使对合同效力的影响；二是终止尚未履行的合同义务，并使已履行的给付发生恢复原状或损害赔偿或其他请求权。从上述两方面作用的关系来看，对合同效力的影响在合同解除权行使效果中居于中心位置，也是合同解除权得以区别于其他权利的最为显著的标志。而恢复原状、损害赔偿等其他诸方面均是该效果所生的保障性效果或者衍生效果。（一）合同解除权行使与合同效力一般认为，因合同类型的不同，合同解除权行使会对合同的效力产生不同的影响。这集中反映在合同解除权行使后是否会发生合同关系溯及既往消灭的效力。大陆法系虽然在立法体例上各有不同，但均认为：合同解除对于非继续性合同具有溯及力，而对于连续性合同不具有溯及力。现在的英国法也区分了两种不同的合同类型，并承认合同解除在非继续性合同中具有溯及既往的效力。美国法中也对不同合同的解除权效力做了区分。美国学者认为，合同解除与合同终止两个概念的含义是有严格区别的：尽管二者均发生使合同各方不必继续履行义务的效果，但合同的解除使原来订立的合同不复存在，因而双方在经济上应恢复到合同订立之前的状态；而合同终止则认可了在终止之前合同的有效性。由此可见，对合同解除权和终止权的效力区分在各法系都现实地存在着：合同解除权的行使将导致非继续性合同溯及既往的消灭，并发生恢复原状请求权等法律效果；而对于继续性合同则不能溯及既往的消灭。（二）合同解除权行使与恢复原状对已经履行的给付要求恢复原状，是合同解除权行使导致合同溯及既往消灭的必然后果。其理论依据主要有两种：一是不当得利理论。所谓不当得利，是指无法律上的原因，一方受有利益，他方无端受到损害的情形。由于当事人解除合同后，给付物的所有权并非随解除的意思表示到达相对人而自动地、当然地复归于解除权人。但由于合同关系对双方不再具有拘束力，原来已经履行的给付也失去了存在的正当依据：既没有法律上的根据，也没有了约定的根据。此时，应可主张返还，以恢复原状。二是物权请求权说。即认为，在合同解除权行使后，随着合同的被解除，给付的所有权也应自动返还，解除权人可以通过物权请求权的行使要求返还原物、恢复原状。我国立法中恢复原状请求权的理论依据，学者认为：由于法律未承认物权行为的独立性和无因性理论，因此给付人请求受领人返还给付物的权利是所有权返还请求权，而非不当得利返还请求权。由上可见，行使合同解除权解除合同后，解除权人要求相对方恢复原状是有理论支撑的。在适用恢复原状请求权时，虽然我国合同法没有明确规定，但其应只能发生在非继续性合同中。合同法第九十七规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”从该法条的处理部分的选择性设置来看，作上述论断应是恰当的。至于恢复原状的范围，依法律规定或当事人约定返还。如果出现应返还的物因毁损、灭失或其他事由而不能返还的情形时，应采取其他措施予以补救。（三）合同解除权行使与损害赔偿关于合同解除权行使与损害赔偿的关系，各国立法有所不同。有：选择主义、履行利益赔偿主义和信赖利益赔偿主义三种立法例。选择主义主张合同解除权行使与损害赔偿不可以并存；履行利益赔偿主义则主张合同解除权行使与损害赔偿并存不悖；而信赖利益赔偿主义主张合同解除后，可就合同解除所遭受的损害请求赔偿。我国民法通则第一百一十五条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”，结合合同法第九十七条的规定来看，当事人行使解除权解除合同应不影响当事人要求赔偿损失的权利。五、我国合同解除权行使制度的改进结合解除权行使制度的运行机制为我国合同解除权行使制度的改进提出一些建议。 （一）合同解除权发生原因的改进1、扩展不可抗力内容，确立情事变更规则。我国合同法第九十四条第一项规定不可抗力作为法定解除权的发生原因之一，但因法定的不可抗力概念范围较窄，面对多变的生活，仅将可导致合同解除权的意外事件限于不可抗力显然是不够的，会使得因意外事件致使的合同履行中的不公平现象无法得到较充分的调整。因此，有必要对法定不可抗力概念做稍为宽松的解释或者增加不可抗力的内容，缓和不可抗力的苛刻要求。 2、完善、修正迟延履行与不完全履行内涵。合同法第九十四条第三项规定“当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的”，发生对方的法定解除权。此处的“经催告”要求守约方在违约方迟延履行合同主要债务时要先履行一个催告的义务，如果违约方经催告后在合理期限内仍未履行其主要债务的，此时，守约方才可行使法定解除权向违约方发解除合同的通知解除合同。可见，守约方在行使因违约方迟延履行主要债务而发生的法定解除权解除合同时要两次履行通知义务，这大大增加了守约方的义务，限制了当事人及时、有效地通过行使合同解除权保护自己的合法权益。因此，建议取消第二次催告这一条件限制。3、增加关于撤回权与退货权的规定。随着市场经济的发展，交易、消费的方式日新月异，出现了电视购物、网上购物等新型交易、消费方式。在这些新型的合同中，由于信息供给的严重不对称，导致消费者缔约时意欲达到的目的不能实现，更可能出现损害消费者合法权益的行为。如何有效地保护消费者的合法权益，合同法应承担起属于自己的责任。如设置撤回权、退货权等以保障消费者在一定时限内无条件撤回合同或者退货。 （二）合同解除权行使程序的改进 1、明确合同解除权行使的主体。我国合同法中没有对合同解除权行使的主体予以明确的规范，以“当事人”来指称合同解除权的主体，没有说明是哪一方当事人。如前所述，约定解除权的行使主体由双方当事人约定，只要约定不违反法律的强制或禁止性规定，则遵循其约定即可。而法定解除权行使的主体，合同法应结合法定解除权的发生原因：规定在不可抗力或情事变更场合解除权行使的主体为双方当事人及与双方有法律上利害关系的其他主体；在违约情形下的合同解除权行使的主体应为非违约方及与非违约方有法律上利害关系的其他主体等。 2、明确解除异议程序的作用。我国合同法第九十六条规定：主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。可见，我国合同立法采取通知到达解除生效的同时，规定了解除异议程序。即相对方对权利人行使解除权解除合同有异议的，可以要求仲裁或者通过诉讼对合同解除权进行确认。立法的这个规定引发了司法实务中法院或仲裁机构不当行使裁判权解除合同的现象，裁判者对解除异议程序的作用对合同解除权本身的存在与否进行确认认识不够。因此，立法应当更加明确的规定解除异议程序的作用，以减少司法裁判权在合同解除领域的滥用。同时，如果确认程序认定合同解除权行使有效的，以何时为解除开始时间的问题，立法或司法解释应当明确解除的时间以通知到达时起算。 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