最重要劳动合同法企业应对策略培训班讲稿李明科

劳动合同法企业应对策略宝鸡市劳动和社会保障局李明科 劳动合同法从08年 1月1日起实施以来，对企业的劳动用工管理以及人力资源管理产生了广泛、深远的影响，同时也给劳动用工管理和人力资源管理工作带来了新的挑战和新的思路，预示着劳动用工管理和人力资源管理法律化时代的到来。如何全面理解和有效运用劳动合同法，完善劳动合同具体的条款设计，防范和控制劳动用工法律风险，有效避免劳动争议的发生，成为企业管理者和各级政府普遍关心的问题。为了帮助企业人力资源管理和法务人员及时了解最新的劳动法规和动态、全面深入掌握劳动合同法的精要，提高人力资源管理和劳动合同管理水平，促进劳动关系和谐稳定，结合自己多年处理劳动法律问题的实践经验，对企业中常见的劳动合同管理问题提出一些应对措施，和大家共同交流，希望能够对大家有所帮助。第一部分 劳动合同法概述 由于参加这次培训的同志有一部分刚开始接触劳动合同法，有必要先给大家简单介绍一下劳动合同法的出台过程、劳动合同法与劳动法的关系及劳动合同法的适用范围。一、劳动合同法的立法背景2005年2月18日，全国人大常委会宣布中华人民共和国劳动合同法(以下简称劳动合同法)列入2005年立法计划。2005年10月28日，国务院常务会议讨论并原则通过劳动合同法(草案)。2005年12月24日，劳动合同法(草案)首次提请十届全国人大常委会第十九次会议审议。2006年3月20日，全国人大常委会宣布向社会全文公布劳动合同法(草案)，广泛征求意见。在短短一个月时间里，全国人大常委会有关方面共收到各地群众对这部法律草案的意见191849件。这一数字创下了全国人大立法史上的新纪录。这个数字在新中国立法史中位列第二，排名第一的是新中国第一部宪法“五四宪法”。劳动合同立法也因此被评为2006年中国民主法治进程上的十个足印之一，成为全民参与立法的典范。此后，劳动合同法(草案)的每一次审议都吸引了社会方方面面的目光，引起了社会各界的广泛争论。191849件意见的背后，是一场利益集团的博弈过程。劳资各方为了自己的利益奔走呼号。据统计，这些意见的80是来自基层，65的意见是劳动者提出的；欧盟商会和上海美国商会也纷纷上书人大常委会；专家学者也为自己的利益集团摇旗呐喊，各方博弈过程中掀起的最大一场风波是“撤资风波”。据2l世纪经济报道的描述，2006年4月23日，在上海劳动合同法(草案)研讨会上，时近中午，上海跨国企业人力资源协会的代表徐某(加拿大籍)要求发言，徐这样表述：“如果实施这样的法律，我们将撤资。”该协会代表54家企业，拥有26万职工。2l世纪经济报道称，“此语一出，会场一片哗然”。据报道，一名与会代表当即站起来，反驳她是在“要挟”是以外商投资为条件，要挟我国维持劳动力低水平保护。实际上，忙碌的、争论的不仅仅是在劳资双方以及专家学者之问。为了充分吸取近20万件有关劳动合同法草案的立法建议，全国人大法律委员会组成人员就如何完善劳动合同法草案的条款进行热烈争论，他们也不得加班加点。最终，劳动合同法历经四审，瓜熟蒂落，由十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过。劳动合同法是实现劳动力资源的市场配置、促进劳动关系和谐稳定的重要法律制度。颁布于1995年的劳动法以及后续的劳动行政法规、劳动保障规章、相关司法解释和一些地方性法规虽然都对劳动合同作了较为详尽的规定，但总体看来，我国劳动法体系建设仍然相对滞后，随着近年来实践中出现的一些新问题，先前的法律、法规及规范性文件已不能很好的指引、操作。为完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，十届全国人大常委会第二十八次会议于2007年6月29日审议通过了劳动合同法，2008年1月1日实施。二、劳动合同法与劳动法的关系劳动合同法的出台，是我国劳动法律制度日益健全和完善的重要标志之一。在目前的劳动法律制度之下，劳动合同法与劳动法是重要的两部法律，那么两者之间的关系如何?当两者对同一问题规定不一致时该如何适用?这些问题也是大家比较关心的问题。要厘清两者之间的关系，首先需要分析两者的制定机关。根据我国宪法、立法法和有关组织法及法理，我国法律制定主体的权力位阶顺序是：全国人民代表大会全国人民代表大会常务委员会国务院省级人民代表大会省级人民代表大会常务委员会较大市的人民代表大会较大市人民代表大会常务委员会。其中，全国人大审议通过的法律属于“基本法律”，其效力仅次于宪法；全国人大常委会审议通过的法律属于“法律”，其效力要次于“宪法”和“基本法律”。劳动法是全国人大常委会审议通过的法律，劳动合同法也是全国人大常委会通过的法律，因此，从制定主体来看，两者的法律位阶是一样的，具有同样的法律效力。但是劳动合同法通过在劳动法之后，根据民事法律的“新法优于旧法”的原则，在同一问题上如果劳动合同法与劳动法规定的内容不一致，应该优先适用劳动合同法。比较 劳动法 劳动合同法法律性质上看 部门法，社会法部门法，社会法法律效力位阶看全国人大常委会制定全国人大常委会制定法律规范的内容看 综合性法律仅就劳动合同内容予以规定适用次序看 一般法律规定，是旧法特别法 新法，二者对同一事项作出不同规定的， 适用新法。三、劳动合同法的适用范围A、对人的适用范围1、中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业 单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用本法；（劳动合同法第2条第一款）2、国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，依照本法执行。（劳动合同法第2条第二款）3、事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，法律、行政法规或国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。（劳动合同法第96条）B、对空间的适用范围除香港、澳门、台湾地区外的中华人民共和国境内C、对时间的适用范围本法自2008年1月1起施行。第二部分 劳动合同的订立与法律风险防范 一般人认为员工与企业的劳动争议是在签订劳动合同后产生的，其实，实践中很多隐患都埋藏于签订劳动合同前。有效的事先防范，能够有效地避免法律风险的发生，可以保障企业正常、持续、健康的发展。因此，预防劳动争议，就要从防范劳动合同签订前的风险谈起。一、招聘录用中的法律风险防范一般人都认为，招聘广告只是招聘人员的一种宣传手段而已，没有什么法律风险其实不然，风险有可能就在这不经意间发生。实践中常常见到用人单位在试用期内，以“不符合录用条件”为由与员工解除劳动合同。而要证明“不符合录用条件”，其首要前提必须企业有自己的录用条件，而这个录用条件，恰恰是在企业招聘时设计的。 因此，企业为防止以后的工作埋下隐患，招聘时应做好如下工作：（一）要对“录用条件”事先进行明确界定“录用条件”应该是共性和个性的结合。所谓“共性”，即大部分企业和岗位的员工应当具备的基本条件。所谓“个性”，即每个企业、每个岗位或者职位的特殊要求。“共性”要求可以通过企业规章制度予以明确，“个性”要求可以通过招聘公告、劳动合同、规章制度等结合起来进行明确。（二）要对“录用条件”事先公示从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工知道了本单位的录用条件，主要有几下几点建议： 1、通过招聘公告来公示，并采取一定方式予以固定，以为仲裁、诉讼保留证据；2、通过发放聘用函或其他方式向其明示录用条件，并要求员工签字确认；3、在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形； 4、企业规章制度中对录用条件进行详细约定，并将该规章制度作为劳动合同的附件。5、如把岗位职责等要求作为“录用条件”，还必须完善自己的考核制度，有一个可固化、可量化、可操作的标准。 6、招聘广告中不应包含有意或无意的歧视性条款，如性别歧视、身高歧视等，此种特殊要求可由公司在实践中自己把握，否则，轻则影响企业的社会形象，重则引来官司。 二、对员工入职审查时的法律风险防范法律规定用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，那么企业应该充分利用好这个权利，确保企业招到合适的人选，最合理控制员工的入职成本。企业在员工入职审查时应着重进行以下几方面的风险防范：1、身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实；2、是否存在潜在疾病、残疾、职业病等；根据我国法律规定，劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同；在医疗期满后不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位必须提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付1个月工资后，才可以解除劳动合同；这就大大增加了企业招聘员工的入职成本，更麻烦的是如果企业招聘来的员工存在职业病的话，根据职业病防治法的规定，员工在工作中发现患有职业病，如果最后的用人单位有证据证明员工职业病是先前用人单位的职业危害造成的，由先前的用人单位承担责任，否则，由现在用人单位承担责任。因此，入职前的审查十分重要，对于企业来说，最好的防范措施就是要求员工做入职的健康检查。3、年龄是否达到16周岁；4、是否与其它企业签订有未到期的劳动合同；用人单位招用与其它用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。因此，企业在招聘时，除新参加工作的劳动者外，一定要查验其与原单位解除、终止劳动关系的证明，或其他能够证明该劳动者与任何单位不存在劳动关系的凭证，方可签订劳动合同。5、是否与其它单位存在竞业限制协议；对于一些知识性、技术型或从事某一管理岗位工作以及掌握一定商业秘密的员工，单位一般都在劳动合同中约定竞业限制条款或签订专门的竞业限制协议。因此进行入职审查时，企业应当审阅员工与原单位签订的劳动合同，必要时向原单位致电、致函询问；也可让拟招聘的员工写下承诺书，承诺其在原用人单位工作期间无保密和竞业限制的约定，否则责任自负，这样可以避免让企业承担不必要的责任。6、如果招用外国人，是否办理外国人就业手续用人单位聘用外国人需为外国人申请就业许可，经获准并取得中华人民共和国外国人就业许可证后方可聘用，因此，在招聘外国人员时，需要审查并为其办理相应手续。三、劳动关系的建立在劳动合同法的制定过程中，对于劳动关系建立的标准一直有很大的争议，劳动合同法第一次作了明确：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。四、劳动合同的订立建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立劳动书面劳动合同的：自用工之日起一个月内订立书面劳动合同（第10条）自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的：应当向劳动者每月支付二倍的工资（ 第82条）自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的：视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同（ 第14条）五、劳动合同种类劳动合同期限是指劳动合同的有效时间，是劳动关系当事人双方享有权利和承担义务的时间，一般始于劳动合同生效之日，终于劳动合同的终止之日。我国劳动合同期限主要分三类：（一）固定期限劳动合同固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同，劳动合同届满，劳动合同即告终止。实践中固定期限劳动合同运用较多。（二）无固定期限劳动合同劳动合同法与劳动法相比，对无固定期限劳动合同的规定有了革命性的改观：劳动法20条：劳动者在同一用人单位连续工作10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。劳动合同法14条：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无定期限劳动合同：1、劳动者在该用人单位连续工作满10年的；2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条（用人单位即时通知解除合同）和第40条第一项、第二项（用人单位预告通知解除：不能从事原工作新工作、不能胜任工作）规定的情形，续订劳动合同的。（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作完成为合同期限的劳动合同，一般以下几种情况可以签订该类型劳动合同：1、以完成单项工作任务为期限的劳动合同； 2、以项目承包方式完成承包任务的劳动合同； 3、因季节原因用工的劳动合同；4、其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。六、试用期劳动合同中的试用期，一般是指在劳动合同期限内，劳资双方为互相了解和考察约定的一段时间，他不是劳动合同的必备条款，但也是劳动合同法很重要的一项内容。 （一）劳动合同试用期限（与劳动合同期限挂钩） 劳动合同期限 试用期期限 3个月以下的或以完成一定工作任务为期限的 不得约定试用期 3个月以上1年以下的 不得超过1个月 1年以上3年以下的不得超过3个月 3年以上的或无固定期限劳动合同的 不得超过6个月（二）试用期次数 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，试用期应包括在劳动合同期限之内。劳动合同仅约定试用期的，该试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 (三）试用期最低工资劳动合同法对试用期工资作了明确规定，劳动者在试用期的工资不得低于“本单位相同岗位最低档工资”或者“劳动合同约定工资”的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。（四）试用期劳动合同的解除实践中，试用期用人单位随意解除劳动合同的现象十分严重，为遏制部分用人单位恶意使用试用期，劳动合同法首次做出明确规定：劳动合同法第二十一条：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 （五）违反试用期规定的赔偿金 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的：由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同（包括试用期解除劳动合同）劳动者要求继续履行劳动合同的：用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行或已不能继续履行的，用人单位依照47条的经济补偿标准的2倍支付赔偿金。1、用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的情形主要包括： A:约定的试用期超过法律规定的最高时限的； B:同一用人单位与同一劳动者约定了超过一次的试用期的； C:以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，约定了试用期的； D:劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的。 2、如何理解“以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间支付”赔偿金？ 举例：假定劳动者与用人单位签订的劳动合同期限为三年，按照劳动合同法规定，试用期不得超过6个月，但该用人单位与劳动者签订了1年的试用期，并约定试用期满后月工资为3000元。劳动者已履行8个月的试用期。分析：约定1年的试用期已经超过6个月的最高上限，支付赔偿金的期间为：已经履行的试用期-法定试用期期，月工资标准按照试用期满工资即3000元，因此：3000（8-6）=6000元。 3、应当指出的是： A:该赔偿金的支付针对约定的违法试用期，且劳动者已经实际履行，对于劳动者尚未履行的，不需要支付赔偿金； B：支付赔偿金不能代替正常的劳动报酬，在违法约定试用期需支付赔偿金的前提下，用人单位除了向劳动者支付赔偿金外，还要按照试用期满的月工资每月支付劳动报酬，实际等于向劳动者支付双倍的工资，这个代价是很大的。 C：用人单位应当向劳动者支付赔偿金的期限为超过法定试用期的期限，在上例中，如果劳动者实际只履行了5个月的试用期，则用人单位不需要向劳动者支付赔偿金，但要改正违法行为，将试用期的约定限定在法定的最高时限内。 D：用人单位为了规避法律、约定试岗、适应期、实习期等，这些都是变相的试用期，其目的无非是为了将劳动者的待遇下调，方便解除劳动合同，在劳动合同法下，为避免不必要的纠纷，建议用人单位将这些情况明确按照试用期对待。七、劳动合同必备条款 1、用人单位的名称、住所和法定代表人或主要负责人；2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；3、劳动合同期限；4、工作内容和工作地点；5、工作时间和休息休假；6、劳动报酬；7、社会保险；（主要：医疗、养老、失业、工伤、生育保险）8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项需要注意的是，如果劳动合同缺乏必备条款，虽然不影响劳动合同的履行，但劳动行政部门可以依照劳动合同法第81条规定，责令用人单位改正，给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任，因此建议企业，订立尽可能内容更规范、完善的劳动合同，避免支付不必要的费用。八、 服务期服务期是指劳动者因用人单位提供特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限，或者表现为出资培训提高了劳动者素质，作为一种对价，劳动者才与用人单位约定了一定的期限，在该期限内不得解除合同，否则要承担违约责任。 （一）服务期期限与劳动合同期限的区别劳动合同期限是双向约定的劳动关系存续期限，但在此期间内双方尤其是劳动者可以提前解除劳动合同，如果劳动者按照法定条件和程序提前解除劳动合同不需要承担任何违约责任； 服务期限内，劳动者不能提前解除，提前解除要承担相应的责任。 （二）劳动合同法对服务期的新规定及应用时应注意的问题1、设定服务期的条件 劳动合同法第22条第1款：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”根据这一规定，用人单位在劳动合同中可以设定服务期条款的条件： A：培训费用必须是专项的； B：培训的性质必须是专业技术培训。注：对于员工的劳动安全教育培训以及单位为调整人员和岗位而进行的转岗培训所产生的培训费用，都是用人单位应尽的义务，不属于专业技术培训。 2、服务期的期限对此法律没有做出规定，但并不意味着可以随意约定，具体的服务期限要根据企业为员工培训的时间长短、费用多寡来确定，如果两者显失公平，也无法得到法律的支持。3、违约金的数额 劳动合同法第22条第2款：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”举例：公司派王某到美国接受为期1个月的专业技术培训，培训费用为36000元，双方签订服务期协议，约定王某接受培训后必须为公司工作3年，现王某工作2年后提出解除劳动合同。 分析：该种情况下，只需将36000元分摊到3年的服务期中，仅向公司支付12000元。4、没有约定服务期，劳动者在解除劳动关系时是否需要如何赔偿培训费根据劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函，用人单位出资对职工进行各种技术培训，在合同期限内，用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付办法是： A：约定服务期的，按服务期； B：没有约定服务期的，按劳动合同期； C：既没有约定服务期也没有约定劳动合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已经履行的服务期限递减支付。5、试用期内不要对员工进行专项技术培训根据劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函，试用期内职工提出解除劳动关系，用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。因此，试用期内，建议企业不要对员工进行专项技术培训，否则，劳动者一旦在试用期内走人，企业将人财两空。6、服务期条款与劳动合同条款不一致的处理 A:用人单位在签订培训协议时首先要注意服务期年限与劳动合同期限保持一致； B:如果不能一致，建议在服务期条款中作如下说明：如果劳动合同到期，本培训协议约定的服务期限未到期的，原劳动合同有效期顺延至本协议约定的服务期限到期届满之日止。 九、商业秘密保护与竞业限制 劳动合同法第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十四条：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。此前各地立法对竞业限制的规定千差万别，这次劳动合同法对竞业禁止做了明确的规定，但用人单位在与劳动者约定保守商业秘密、竞业禁止条款时，依应注意以下问题： （一）约定竞业限制的前提条件竞业限制的前提条件是必须有可保护的商业秘密，如果没有，则竞业限制的条款就缺乏设立的依据，那么约定也就是无效的，商业秘密的构成要件有三： 1、该信息不为公众所知悉；2、该信息能为权利人带来经济利益；3、权利人对该信息采取了保密措施。具体而言，在实践中，属于商业秘密的范围，主要包括以下几类：1、技术信息：即人们在科研和技术创新活动中所形成的技术方案、技术数据；2、经营信息：即在商业经营活动中所形成的经营计划、经营总结、客户名单等；3、管理信息：即在组织各管理中形成的方法、经验，如管理模式等；4、其他信息：即在上述三种以外的其他符合商业秘密构成要件的信息。 需要指出的是，在保护商业秘密时也需要将劳动者自身所具有的知识、技能与商业秘密分开。对于劳动者自身积累性的价值，是固化在劳动者身上的，竞业限制协议不能禁止劳动者离职后利用本身具有的知识、技能选择职业；而对于劳动者掌握的企业商业秘密的商业价值，属于用人单位的知识产权，可以约定竞业限制条款。 （二）竞业限制的义务主体竞业限制的义务主体必须是商业秘密的知悉者，即实际接触、了解或掌握企业商业秘密的相关人员和企业高级管理人员，劳动合同法规定了三类，用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，实践中，商业秘密主要针对以下人员：1、高层管理者； 2、技术研发人员；3、高级营销人员； 4、重要管理岗位的人员； 5、秘书人员；6、重要信息员。 （三）竞业限制的期限竞业限制期限可由双方根据商业秘密的价值、竞争优势的持续时间、员工知悉秘密的程度来协商确定，但最长不得超过二年。 （四）竞业限制的经济补偿（用人单位支付给员工）竞业限制条款很重要的一项内容就是经济补偿，用人单位与劳动者约定竞业限制，必须约定在竞业限制期限内给予劳动者补偿，该补偿不能包含在工资里，如果用人单位未按照约定在劳动合同终止或解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。劳动合同法对补偿的数额没有明确规定，应当综合考虑实际情况，结合商业秘密的价值、竞业时间的长短、区域范围等来综合确定，以前的标准是，一般不能低于劳动者原工资的二分之一。 （五）竞业限制的违约金（员工支付给用人单位）用人单位与劳动者约定竞业限制条款，一定要约定劳动者违约的违约责任。约定违约金，即使用人单位没有损失，也可以依据违约条款要求劳动者支付违约金，如果给企业造成损失超过违约金的话，用人单位还可以要求劳动者支付赔偿金；反之，如果不事先约定违约责任的话，劳动者违约给用人单位造成损失的话，用人单位无法直接主张赔偿，还要举证证明损害的实际存在才可以要求赔偿。 十、无效劳动合同前面已经讲到，签订一份明确完整、合法合理的劳动合同对于劳动者和用人单位都很重要，如果劳动合同不合法，风险就是劳动合同的效力风险，即劳动合同无效。因此，劳动合同签订必须防范效力风险。 （一）无效劳动合同的类型 1、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；提供假的资格证书等 2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；一些危险性行业用人单位为逃避责任，签订的“生死协议”、“自动放弃”等条款3、违反法律、行政法规强制性规定的；不具备签订劳动合同主体资格的；在合同中约定“合同期内不得结婚、不得怀孕”的约定 （二）无效劳动合同的确认机构对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。也就是说，我国的劳动合同效力确认机构有两个：劳动争议仲裁委员会和人民法院。按照我国劳动争议处理的现行体制，劳动合同的无效或部分无效，应首先由劳动争议仲裁委员会确认，在当事人不服劳动争议仲裁委员会的确认而依法提起诉讼的情况下，才由人民法院确认。 （三）无效劳动合同的法律后果 1、支付劳动者工资：劳动合同法28条：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 2、赔偿劳动者的损失：劳动合同法86条：劳动合同依照26条被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第14条：根据劳动法第九十七条规定，由于用人单位原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当按照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。 十一、用人单位在签订劳动合时存在的误区及法律风险 （一）不签劳动合同对自己最有利大多数企业至今仍有一个错误的认识，认为没有签订劳动合同就与员工没有劳动关系，可以自由处置员工的录用与辞退，其实不然，劳动和社会保障部在关于确立劳动关系有关事项的通知中早已明确：工资支付凭证或记录、缴纳社会保险的记录；工作证、服务证等能够证明身份的证件；劳动者填写的招聘登记表、报名表、考勤记录以及其他劳动者的证言等都可作为认定双方存在劳动关系的凭证。劳动合同法实施后，企业不签订劳动合同的，不仅不能规避法律风险，还会增加法律风险，具体而言： 1、支付双倍劳动报酬的风险 劳动合同法第82条第一款：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 2、自身利益无法得到保护的风险 涉及商业秘密或竞业限制的劳动者，企业需要通过劳动合同的相关条款进行约束；用人单位出资培训劳动者的，也需要在劳动合同中约定服务期或签订专项的培训协议，来有效预防劳动者提前离职或违反约定给企业带来的损失。 3、导致无固定期限劳动合同条件成立的风险 劳动合同法第14条第3款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限合同。 （二）试用期过后再签订正式劳动合同实践中很多企业为了占据“主动”，往往与试用期内的员工不签订正式的劳动合同或只签订一纸“试用期合同”，其实这种做法是违反我国法律规定的。根据劳动合同法第19条第4款规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 （三）签订劳动合同时收取押金、扣押证件目前，有些企业以防偷、防跑、防犯规等为由在签订劳动合同时，收取“押金”、“保证金”等作抵押，这种做法是违反法律规定的。劳动合同法第9条规定：用人单位招用劳动者，不得以扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第84条还规定了用人单位违反的处罚措施，以担保或其它名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门退还本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款，给劳动者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。第三部分 劳动合同的履行、变更、续签与法律风险防范一、劳动合同履行（一）、劳动合同履行的概念和原则劳动合同的履行，是指劳动合同的双方当事人按照生效后的劳动合同规定实现各自权利和义务的活动。只有双方当事人按照合同约定全面地、实际地履行了自己的义务，劳动过程才能顺利实现。劳动合同履行的原则有以下几个：1.实际履行原则。实际履行原则，是指合同双方当事人要按照合同规定的标的履行自己的义务和实现自己的权利，不得以其他标的或方式来代替。这主要表现在以下两方面：一是一方当事人即使违约，也不能以罚金或赔偿损失来代替合同标的的履行，除非违约方对合同标的的履行对另一方当事人已无实际意义；二是一方当事人不履行合同时，另一方当事人有权请求法院或仲裁机构强制或敦促其履行。实际履行的原则要求，劳动者一方要给管理者提供自己一定数量和质量的劳动，以保证企业生产经营活动的正常开展；管理这一方要为劳动者支付必要的劳动报酬和提供必要的劳动条件等，以保障劳动者正常的生活和工作需要。2亲自履行原则。亲自履行原则，是指双方当事人要以自己的行为履行合同规定的义务和实现合同规定的权利，不得由他人代为履行。这就是说，劳动者的义务只能由劳动者自己去履行；管理者的义务只能由管理者去履行。双方当事人权利的实现也是这样，只能依靠自己。亲自履行的原则要求，合同双方当事人要以自己实际行为去完成合同规定的任务，实现合同约定的目标，当事人要将合同规定的内容融人到自己的日常活动中去。案例： 夏某是某国有企业职工，2004年夏某与该企业签订了无固定期限劳动合同。由于企业效益欠佳，夏某便在外搞起了第二职业。从此夏某的劳动纪律观念开始淡薄，经常是在厂里转一圈就走，有时甚至根本不来，厂领导考虑到工人的收入较低，厂里的事又不多，对此现象，未多加管理。2005年下半年，企业效益开始好转，生产逐步转入正常。2005年10月，企业发出通知，强调劳动纪律，要求所有职工必须克服以往懒散状态，按时回厂上班。通知发出后，大多数职工按时回厂上班。夏某因自己开的餐馆效益不错，一直未回厂上班，轮到自己当班即请人代替其上班，其间夏某的车间主任多次打电话通知夏某上班，并告知：“如不上班，厂里将予以除名。”夏某每次都口头答复同意上班，但总不回厂，车间不少职工对此议论纷纷。2005年12月，企业以夏某长期旷工为由对夏某作出除名决定，并下发除名通知书。收到通知书后，夏某不服，向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。最终仍是夏某败诉。点评： 请人代为上班本不常见，因请人代班引发劳动争议则更属少见。本案中，夏某无视其应遵守的劳动纪律，在企业多次通知其上班的情况下，拒不到厂上班，每次上班均请人替代，夏某的行为只能认定为无故旷工。其理如下：虽然夏某每次当班都因请人代班而耒空岗，但是，劳动关系是一种特定主体之间的关系，在实现劳动的过程中，相关的权利与义务只能由特定主体劳动关系当事人承担。因此夏某请人代班的行为是违法的，因此败诉也是理所当然的。3.全面履行原则。全面履行原则，是指当事人要按照合同约定的内容，原原本本地全面履行，不得打折扣，不得改变合同的任何内容和条款。主要体现在两个方面：一是要求劳动者一方按照劳动合同规定的时间、地点和方式，保质保量地完成劳动任务；二是要求用人单位全面按照有关法律规定和劳动合同规定，向劳动者提供劳动保护条件以及劳动报酬和保险福利待遇等。4、协作履行原则。协作履行原则，是指劳动合同的双方当事人在履行劳动合同的过程中，有互相协作、共同完成劳动合同规定的义务，任何一方当事人在履行劳动合同遇到困难时，他方都应该在法律允许的范围，尽力给予帮助，以便双方尽可能地全面履行劳动合同。（二）正常情况下劳动合同的履行 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 （三）用人单位名称、法定代表人等发生变化时的劳动合同履行劳动合同法第33条：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。 （四）用人单位发生合并、分立时劳动合同的履行劳动合同法第34条：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由其承继其权利和义务的用人单位继续履行。 二、劳动合同变更 当劳动合同变更的条件出现时，一方应及时向对方提出变更合同的请求，说明变更的理由、变更的内容及变更的条件，经对方在一定期限内作出同意或不同意的答复，对劳动合同变更事宜进行协商，经取得一致意见，达成变更劳动合同的书面协议，载明变更的具体内容，合同的生效日期，经双方签字盖章后生效。用人单位依据生产经营的需要和员工各方面的表现对员工的职位、薪资与岗位作相应的调整，本质上属于用人单位的管理行为和自主权利，但现实中，大量的劳动争议往往是由于用人单位调整劳动者的岗、职、薪而引起的，我们从司法实践角度，就该问题作详细说明： （一）目前仲裁机关和司法机关对用人单位调职、调岗、调薪的态度首先，承认和保护用人单位的用工自主权，即允许用人单位根据生产经营需要对员工调职、调岗、调薪；其次，承认和保护的同时，也要防止此权利的滥用；最后，为防止此权利的滥用，企业应对其调岗调薪行为举证说明其具有“充分合理性”。从用人单位角度来说，即用人单位因客观情况的变化以及生产经营的需要，确实需要合并、增减岗位、职位等；从劳动者角度来说，如员工的身体状况、工作表现与业绩、知识技能水平等，与本职、本岗工作的要求不相符合，甚至员工有严重失职行为或者能力不够导致所负责的工作出现重大失误，给企业造成损失或必然造成损失。 （二）无风险调职、调岗、调薪的风险防范1、制定岗位职责和技能要求； 首先，确定公司的组织架构和各部门的职能职责； 其次，根据各部门的职能职责，确定各部门的岗位分级标准和岗位名称； 最后，针对各岗位进行职务分析，制定职务说明、职务规范及岗位说明书。 2、在劳动合同条款中增加调职、调岗、调薪的弹性条款； 3、在企业的规章制度中进一步明确调职、调岗、调薪相应的条件和情况，并且可以对调职、调岗、调薪作相应的规定； 4、做好绩效考核工作。 三、劳动合同续签（一）劳动合同续签概述 劳动合同续签是指有固定期限劳动合同到期后，双方当事人一致同意继续保持劳动关系，在原劳动合同终止前办理续延手续。（二）劳动合同续签程序1、在合同到期前一个月左右，用人单位应了解劳动者的意向。2、双方对劳动合同续签事宜进行协商，即对原合同条款审核后确定继续实施还是变更部分内容。3、协商一致后，双方签字或盖章。 （三）劳动合同续签应注意的问题1、根据劳动合同法第19条：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此续签劳动合同时，不得约定试用期。2、续签劳动合同时，避免承担签订无固定期限劳动合同的风险：A：与劳动者已经签订过两次固定期限劳动合同的，劳动合同到期前，如果不打算继续续签，及时书面通知员工合同期限届满时劳动合同终止。 B:对于本单位工作时间较长的员工，企业应高度重视，最好不要使其在本单位的工作年限跨越10年这个线，一旦超过10年，只要员工提出签订无固定期限劳动合同，企业就必须签订。 3、合同到期应及时办理终止或续订手续。合同终止，双方既不续签劳动合同，也不及时办理终止手续的，双方将形成事实劳动关系，用人单位再通知劳动者走人的，容易产生纠纷，比如：北京市劳动合同规定：劳动合同期限届满，因用人单位的原因未能办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。当事人就劳动合同期限协商不一致的，其续订的劳动合同期限自签字之日起不得少于1年；劳动者在用人单位连续工作满10年以上，劳动者要求续订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其续订无固定期限劳动合同。 4、与农民轮换工、外国人及接近退休人员续订劳动合同不得超过法定期限。A：从事矿山井下及在其他有害身体健康的岗位工作的农民工最长不超过8年B：外国人在大陆就业的不超过就业许可证的期限C：接近退休人员不超过法定退休年龄 第四部分 劳动合同的解除、终止与法律风险防范因劳动合同解除辞退员工的纠纷始终是劳动争议的主要内容，也是用人单位比较头疼的一件事，一旦操作不当，被仲裁机构或法院推翻，不论对员工还是对企业来说，都是会带来负面影响。 劳动合同解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行完，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的一种法律行为。 一、劳动合同解除操作指引及法律风险防范 劳动合同终止是指由劳动合同确定的权利义务关系的消亡，即劳动法律关系的结束。 合同解除情形 通知期限 经济补偿金 单位与员工协商解除 无要求 单位提出，需支付 单位即时通知解除（过失性解除） 随时无需支付 单位预告性解除（非过失性解除） 提前30日通知或支付一个月工资 需支付 单位裁员解除 履行特殊法定程序 需支付 员工提前通知解除 正常提前30日通知 试用期提前3天通知 无需支付 员工即时通知解除 随时需支付 无需通知立即解除 立即解除无需通知 无需支付 (一)用人单位即时通知解除劳动合同（劳动合同法39条） 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）在试用期间被证明不符合录用条件的； （2）严重违反用人单位的规章制度的； （3）严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害的； （4）劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （6）被依法追究刑事责任的。 A、在试用期间被证明不符合录用条件的；试用期用人单位解除劳动合同的关键是：用什么来证明员工不符合录用条件，因此，企业应当做好以下几方面的工作：1、要对公司招聘时的“录用条件”、职位的工作职责要求作尽可能详尽的描述；2、要对“录用条件”、岗位的职责要求进行事先的公示，3、平日里对员工的工作表现作明确细致的考核工作。需要注意的是，实践中，常有这种情形发生，对于试用期内患病的员工、怀孕的员工，企业也以不符合录用条件为由，这些都是不符合法律规定的，员工一旦提出仲裁、诉讼，败诉的肯定是用人单位，因此，如前面讲到的，入职前的健康检查尤为必要。 B、严重违反规章制度的； 企业因员工严重违反规章制度与劳动者解除合同，为防范法律风险，应事先做好以下几个方面的工作：1、建立、健全规章制度；（规章制度下面专题介绍） 2、规章制度应对“严重违反”作出明确的界定；需要提醒企业的是，用人单位在制定劳动纪律及规章制度时，对于何为“严重”需要严格进行界定，不能随便规定，如将很小的错误界定为“严重违反”，可能会因显失公平而使无效。对于“大错没有，小错不断”的行为，企业可以通过严密的逻辑结构让一系列行为的过错程度不断升级，如三次轻微违规为一次中度违规，三次中度违规为一个严重违规等。3、应做好日常管理、考核、证据保全工作。因为违反规章制度解除劳动合同的举证责任在用人单位，因此，企业对于违反规章制度的员工，必须做好日常的管理工作，及时指出并作出相应的处理，更为重要的是，保留着一系列书面文件。 C、严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害的； 用人单位运用这一条款解除劳动合同的，关键点在于“重大损害”的问题，也就是说何谓“重大损害”。根据劳动部办公厅关于劳动法若干条文的说明的规定，“本条中的重大损害由企业内部规章来规定，因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别若由此引发劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。”由此可见，对于何谓“重大损害”的界定权首先在用人单位，只有当出现争议，在违背“公平、合理”的原则下，才由仲裁机构和法院予以重新认定。因此，企业事先对“重大损害”作出明确界定十分重要。如果不予界定或界定不合理，就有可能丧失主动权。 D、劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；何谓“严重影响”，要根据企业的具体情况和劳动者在其他用人单位工作的具体行为来判断，当然最终认定机关为仲裁机构和法院。 企业应对这一规定最简单的做法就是，在劳动合同和规章制度中事先作出规定，将“兼职”作为严重违反规章制度的行为，一经发现，以“严重违反规章制度”就可以解除劳动合同，而不需要再去举证在其他单位工作给本单位造成的严重影响，也不需要再提异议。 E、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； 本条所指即以欺诈、胁迫或乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下签订劳动合同的，用人单位可以随时通知解除劳动合同。 F、被依法追究刑事责任的。 根据劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第29条、31条规定，被依法追究刑事责任主要包括：被人民法院免予起诉的、被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的、被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的，被劳动教养的。 （二）用人单位预告通知解除劳动合同（劳动合同法40条） 第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月的工资后，可以解除劳动合同： （1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的。 A、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；关于医疗期，企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定第三条，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期。医疗期的起算从病休日开始算。 B、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；不能胜任工作，是指用人单位有证据表明，劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种、同岗位的工作量。这就要求： 1、企业在与劳动者签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的，还需要明确工作量，如果签订劳动合同时没有明确工作量的，只能参照同工种、同岗位人员的工作量来确定。 2、劳动者不能胜任工作，必须首先经过培训或调岗，仍不能胜任的，可以解除。 C、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的。这里的“客观情况”是指履行原劳动合同所必须的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然