浅析情势变更原则在土地使用权出让合同中的应用

.浅析情势变更原则在土地使用权出让合同中的应用论文摘要 行政区划调整对于土地使用权出让合同能否顺利履行之影响体现在其是否可以适用情势变更原则。最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）仅对“情势变更”作出原则性规定而缺乏指导意义。本文将通过案例提出问题，即情势变更能否事先约定及情势变更原则在纠纷产生后的适用和救济，来阐述情势变更原则在土地出让合同中的应用。 论文关键词 情势变更 土地出让合同 事先约定 再交涉 一、问题的提出 在某房地产开发公司与某市国土资源局签订的土地使用权出让合同中，对双方的权利义务作出了明确约定，即房地产开发公司先行支付土地出让金后再由某市国土资源局交付土地。然而在该国土资源局尚未履行交付土地义务时，该市进行行政区划调整而缩降为县级市，地级市与县级市的土地及房屋价格因地理区位和城市档次的差异而有所不同，其结果直接导致上述土地价格下跌，该房地产开发公司以情势变更为由提出变更合同并根据评估价调整土地出让金的要求。无独有偶，在江苏省也出现了类似因城市总体规划调整而导致某投资置业公司面临直接经济损失高达7283万元的“灾难”。 后经过法院调解，最终该投资置业公司与该县国土资源局解除双方签订的土地出让合同及其补充协议，该县国土资源局将土地出让本息返还给该投资置业公司。通过两例的比较，不难发现“情势变更”在土地出让合同中如何认定以及该原则在纠纷产生后如何适用都是值得进一步深入分析的问题。 二、情势变更的认定及适用条件 行政区划的变动频率直接影响着该地的经济发展和社会稳定，故而行政区划调整应做长远、综合、整体考虑铺排才至于影响个案事实认定。 以本案为例，行政区划调整是否适用情势变更原则得从情势变更的构成要素及适用条件分析。（1）须有情势变更之事实。该案中的事实则是行政区划调整致使某地级市缩降为县级市。（2）须发生在合同成立以后，履行终止之前。在某国土资源局尚未完全履行交付土地义务之前即发生了行政区划调整的客观事实。（3）须当事人所不能预见，且有不可预见之性质，下作具体探讨。（4）因情势变更而使原合同履行显示公平。若继续履行合同，由于地价下跌导致该房地产开发企业支付了高昂的土地出让金，并且继续在该土地上开发建设也失去其预期价值和收益。综上，行政区划调整致使地价下跌的情况应当适用情势变更原则。江苏省高级人民法院沙永梅法官在国有土地使用权出让合同司法救济制度的反思与重构一文中也指出土地出让合同纠纷的主要类型中包含因情势变更引起的争议，更是在本案中得到了印证。 三、情势变更不能通过事先约定来规避合同履行风险 根据最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）及最高人民法院关于正确适用若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知对情势变更原则的规定， 上述解释所要阐述的含义则是法院对于合同中出现“情势变更”情形的认定及当事人申请变更或解除合同的请求所表明的态度是“不告不理”。那么，对于出现情势变更情形后，合同主体能否自行变更或解除合同，即以最大程度保护合同主体利益的前提下，不通过司法介入和干预来确定合同是否继续履行，法律并没有给出明确规定。合同的变更和解除均可通过合同主体约定的方式来改变合同履行状态，故而有律师提出通过在合同中事先约定情势变更条款来避免合同履行风险。 然而这样的事先约定是否具有可行性呢？ 首先，情势变更最突出的一条属性即不可预见性，其含义则是合同主体在签订合同的当下根据自身所处行业性质及社会地位，依据其所具有的行业专业知识及对政治、经济等社会环境因素发展的分析认知和灵敏度，超越上述因素而产生无法预见的事由，导致合同履行不能的结果。也就是说，根据合同是建立在平等自愿基础之上，若共同合同主体对情势变更进行事先约定，则必须非基于合同主体的信息不对称性。在本案中，土地出让合同的性质系属民事合同还是行政合同在学术界亦是存在较大的争议，而笔者更倾向认为其属行政合同。该类合同是指国家以土地所有者身份将土地使用权在一定期限内出让于土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行政合同， 其乃居于优势地位的行政主体与另一方当事人之间签订的合同，履约主体地位自始不具有平等性。正是这样一种主体地位不平等才会产生信息的不对称，上述两案例均是在合同主体签订土地出让合同后几个月的时间内，因发生行政区划调整抑或城市总体规划布局调整致受让土地方承受因此导致的地价下跌风险。现有法律的规定都将行政区划调整视为行政内部程序，实质上就是审批程序，没有民主的决策程序。无论是行政区划还是城市总体规划都应当具备稳定性特质，政府及其部门作为土地出让合同的一方主体，对于所属区域未来规划发展趋势当“略知一二”，作为弱势方的房地产开发企业基于信赖政策的稳定性及政府信用而与政府及其有关部门签订土地使用权出让合同，为的则是受让土地后在合同基础稳定不变的情况下继续进行开发经营。正如北京市2010年行政区划调整中突出的问题之一则是决策缺乏民众的心声，市民参与度较弱，这样导致的后果则是合理的行政区划调整很难从一套严密审慎的程序中“脱颖而出”。由于缺失透明度和公开性，从而很难全面了解掌握行政区划调整可能带来的问题，对于公民的利益也无太多考虑。 其次，事先约定设计条款与情势变更原则的涵义及设立初衷相违背。若合同主体对情势变更事由通过双方合意约定继而变更或解除合同，故一旦上述情势变更情节在合同成立之后、履行完毕之前发生，则会产生当事人根据意思自治原则自行变更或解除合同的法律效果。但是这种情势变更事先约定的性质则与附解除条件合同无异。合同主体在合同签订之时即可预见到合同履行过程中将会发生致使合同履行不能的情节事由，即便如此，这样的事先约定总会因为主体信息不对称和客观情况变化的多样性而挂万漏一。情势变更设立的初衷则是因发生重大情势变化而导致合同履行明显利益失衡的一种救济措施，若通过合同条款设计将情势变更情节在合同中约定，因事先约定与事后救济相悖，则情势变更原则的设立失去“救济”意义。最后，国家出于实现其行政管理目的出让土地使用权，其自然希望合同能够顺利履行，司法解释赋予法院根据公平原则及案件实际情况来确定合同的变更或解除，就是为了防止合同相对方滥用情势变更原则而在一定程度上阻碍国家推动经济体制改革和建设。通过法院的裁判调方式，则能在平衡当事人各方利益的前提下，保障行政主体依法行使公权力并积极发挥其行政效能和经济管理职能。故笔者认为情势变更不能也不应通过合同主体的事先约定来由当事人自行决定变更或解除合同。 四、情势变更在土地出让合同中的救济制度 既然情势变更不应通过事先约定来避免合同履行的风险且法律对情势变更适用未作出明确指导性、操作性规定，针对本案中行政区划调整符合情势变更适用条件，该房地产开发企业蒙受重大经济损失该如何救济，现提出如下建议： 1.目前我国发生“情势变更”的情况后，双方当事人并无再交涉义务而是直接诉请于人民法院。可见我国关于情势变更效力采用的是请求权模式。日本学者胜本正晃认为再磋商义务设定之理由在于“当事人当初希望发生一定的法律后果而进行法律行为，故在法律生活的积极性保护上更希望尽量发生近其希望的效果。” 鉴于笔者认为情势变更不能于合同签订时事先约定，故我国应该引入类似日本“再交涉义务”这样的制度设计，让合同纠纷当事人通过“再交涉行为”义务诚实地交换各自想法和意见，当磋商不成时才可以请求法院通过判决或调解的方式变更合同或者解除合同。“再交涉义务”的主体为承担不利义务的一方当事人有权要求与对方进行协商；协商不成的可请求人民法院变更或者解除合同。采用“再交涉模式”有利于使合同双方在自愿主动的基础上化解矛盾，同时也能节约大量司法资源。 2.完善情势变更制度，法律法规及司法解释应当全面注重实践性和可操作性。因司法实践反映出社会经济生活的各方各面，是展现各级法院审判思路和智慧的“大镜子”。因而法律法规及司法解释更应当具备可操作性和针对性，收集专家学者建议或意见，吸收各级法院审判经验和成果。如最高人民法院关于正确适用若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知中指出：“对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”该规定中的“审核”内容及形式则需要通过大量审判案件总结个案经验及规律并将其最终纳入合同法体系，从而完善该项规定在司法实践中的应用。 3.合同当事人通过请求法院变更或解除合同。学者林诚二先生曾有一番精辟的阐述：基于契约神圣，情势变更原则之适用，应注意尽量维持原有的基本法律关系，使其能继续存在，必也至此一方法不能排除不公平之结果时，方得采取解除或终止法律关系之方法。 在本案中，行政区划调整未致使合同根本履行不能，双方通过土地出让金的折衷协商依旧可使合同达到继续履行的效果。同时，法院应当在最大程度上维持合同的效力，若原有合同能够通过变更其中的部分条款而使得合同有继续履行的可能，则可以考虑变更合同；若变更合同后依旧不能消除显失公平的结果，则应当解除合同。当然这其中也不得违背当事人的意思自治原则，即法院站稳中立立场的基础上，不得主动将当事人的“变更”请求适用为“解除合同”。 五、结语 面对日益复杂的不可预见的客观情况随着社会政治、经济、军事、文化等因素的刺激和制约，具有行政合同性质的土地出让合同适用情势变更的条件当更加严谨细化。笔者试想，未来土地出让合同能否突破司法机关的介入和干预来确定适用情势变更取决于情势变更原则能否具体规范而又具有可操作性地被规定在法律之中以及适用情势变更后的救济制度是否进一步完善。Reference1 Hua Li.MCS251 Series MCU practical interface technology M. Beijing: Beijing University of Aeronautics and Astronautics Press, 2003.2 more than right.ATMEL89 Series MCU application technology M. Beijing: Beijing University of Aeronautics and Astronautics Press, 2002.3 Wu Jinshu, Shen Qingyang,news.hicha.com Guo Tingji.8051 SCM practice and application M. Beijing: Tsinghua University Press, 2002.4 Cao Xiaofei, Wang Zhong Dong, yellow Jian, et al. Multi computer serial communication in monitoring system application M. Wuhan: Wuhan Science and Technology University Press, 2003.5 yellow Shu, Liang Huibing. Micro printer program design M. Beijing: Control Engineering Press, 2004.4.