第六章劳动合同的解除和终止

.第六章 劳动合同的解除和终止一、劳动合同解除（一）、劳动合同解除的概念1、案例：解聘“先跑老师”范美忠违反劳动合同法吗范美忠年毕业于北京大学历史系，在都江堰光亚学校任语文教师。因为他在博客中披露自己在汶川大地震时最先跑出教室而成为近期的热点人物，人称“范跑跑”或“先跑老师”。近日有媒体报道光亚学校接到都江堰教育局转达的教育部通知，取消范美忠教师资格证，解除继续聘用。教育部新闻发言人王旭明声明，教育部未发出任何要求取消范美忠任教资格的通知。但根据他目前了解的情况，范美忠所在的学校确实已对其发出解聘的正式书面通知。范美忠任教的都江堰光亚学校属民办学校，有权根据中华人民共和国民办教育促进法的相关规定解聘范美忠。解聘“先跑老师”范美忠是由他所在的学校自主决定的，而非教育部官方指令。学校解除与范跑跑的劳动关系是否合法？2、概念：劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前终止劳动关系的法律行为。二、解除的条件（一）、用人单位解除合同的条件1、协商一致。劳动合同法第36条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除合同。注意点:（1）、用人单位应向劳动者支付经济补偿金。这是新劳动合同法与旧劳动法不同的。（2）、条件：协商解除劳动合同用人单位需支付经济补偿的前提条件是解除劳动合同的动议系用人单位首先提出，如果是劳动者主动提出要求解除劳动合同，即劳动者主动要求辞职，此种情况下双方协商解除劳动合同用人单位可不支付经济补偿。2、用人单位可以解除劳动合同（过失性解除合同）劳动合同法第39条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）、在试用期间被证明不符合录用条件的；大众日报：老板们还有多少荒唐的用工喜好？25岁的刘女士，与北京房山某公司签约试用3个月。试用一周后，公司称刘女士违反了公司着装规定，将其解聘。而公司一名主管告诉刘女士，解聘她的真实原因是，她的体形不符老板喜好，老板喜欢小巧玲珑的体形，不喜欢她那种人高马大的体形。(10月21日新京报)（2）、严重违反用人单位的规章制度的；（3）、严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，据不改正的；（5）、因本法第26条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的）（6）、被依法追究刑事责任的。3、用人单位提前30天或支付一个月工资后解除合同（非过失性解除）劳动合同法第40条：有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。（1）、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。（3）、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。注意点：支付经济补偿金。4、裁员劳动合同法第41条规定：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（1）依照企业破产法规定进行重整的（2）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。注意点：支付经济补偿金（二）、劳动合同解除或终止用人单位的随附义务1、案例：程先生因打架斗殴被判刑，1976年被器材厂开除，1985年刑满释放。2003年9月，程先生要求器材厂转移其人事档案。当月22日，器材厂将程先生的人事档案转移至街道办事处。2004年4月26日，程先生以器材厂为被诉人申请劳动争议仲裁。劳动争议仲裁委员会裁决：器材厂支付未及时转档给程先生造成的损失1.6万余元。器材厂不服仲裁裁决，于2004年7月起诉至一审法院称，程先生未主动与单位联系，单位不知其下落，故将档案留在单位比较稳妥。迟转档案的责任应由程先生承担，不同意支付程先生因未及时转档所造成的1.6万余元损失。程先生亦不服仲裁裁决并反诉称，自己1985年1月刑满释放后因没有档案无法就业，而器材厂答复没有档案。2003年9月自己再次回厂查找档案，器材厂才于当月22日电话告知档案转到了街道办事处。要求器材厂赔偿1985年1月至2003年9月的失业损失费9万元，失业保险金损失8964元，补办此期间的养老保险、失业保险、医疗保险，并缴纳1992年1月至2003年9月的社会保险费用。二中院经审理认为，用人单位在与职工解除劳动关系后，必须及时履行转移职工档案手续的义务。器材厂对未及时转出程先生档案的行为应承担相应责任。由于器材厂未将程先生档案及时转出，程先生在就业、办理社会保险等方面均会受到不利影响，器材厂应给予适当补偿。2、法律规定： 劳动合同法第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。根据本条规定，劳动合同解除或终止后，用人单位负有如下随附义务： （1）在解除或者终止劳动合同时为劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明。解除或终止劳动合同证明对劳动者来说是很重要的，实践中很多用人单位招聘员工时均要求提供跟原单位解除或终止劳动合同的证明，无解除或终止劳动合同证明对劳动者就业带来很大影响。另外，解除或终止劳动合同证明也是劳动者进行失业登记的必备条件。劳动合同法第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（2）在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。实践中很多用人单位在劳动合同解除或终止后，拒绝为劳动者办理档案和社会保险转移手续，劳动合同法明确规定劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款。3、注意点：根据劳动合同法的规定，用人单位在解除或者终止劳动合同时，应当主动出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。实践中可能有些劳动者在劳动合同解除或终止时并不会主动要求用人单位履行上述义务，用人单位千万别存在侥幸心理，认为劳动者不要求就可以不办。说不定过了几个月甚至几年，劳动者突然提出索赔，那时候后悔就来不及了。4、对“范跑跑”案的法律分析： 从法律角度分析，范美忠与都江堰光亚学校显然已经建立劳动关系，“范美忠所在的学校确实已对其发出解聘的正式书面通知”，即学校已经单方解除了劳动合同。劳动合同法规定，用人单位单方解除劳动合同需有法定的理由，符合法定的程序。 本案中范美忠并无劳动合同法第三十九条可解除劳动合同的法定情形，也无第四十条规定的情形，用人单位也非依法裁员，因此，用人单位解除劳动合同显然没有法律依据。另外，从程序上看，根据劳动合同法第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。从目前媒体所报导的情况看，本案不管从实体上还是程序上都存在问题，学校涉嫌违法解除劳动合同。劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。范美忠如果选择要求继续履行劳动合同的，学校应当继续履行，当然，范美忠也可以选择要求学校支付违法解除劳动合同的赔偿金。（三）劳动者解除合同的条件1、与用人单位协商一致解除。（注意：无经济补偿金）2、提前30天以书面形式（在试用期内提前三日）通知用人单位解除劳动合同（注意：与用人单位解除的区别）3、劳动者解除劳动合同：（1）、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件（2）、用人单位未及时足额支付劳动报酬(3)、用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的； （4）、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；（ 5）、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的； （6）、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；注意点：用人单位支付经济补偿金三、用人单位不得与劳动者解除合同的情形（一）、不得解除劳动合同的情形：1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或疑似职业病病人在诊断或医学观察期间的；2、在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；3、患病或非因工负伤，在规定医疗期内的；4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；（三期）5、在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；6、法律、行政法规规定的其它情形。注意点：向劳动者支付2倍经济补偿标准的赔偿金（二）、案例：上海一白领扫厕所月入9000 成最贵清洁工2007年7月30日，原本担任上海某公司资深策划的杨华（化名），怀孕后接到一份换岗合同，令她气愤不已。换岗后的工作是公司清洁工，月薪仍是9000元。公司表示确实无其他职位可安排。公司的做法似乎是让人找不到明显的漏洞。公司实际上是“以退为进”的策略：你可以不辞职，也可以照旧拿高薪，可是，代价是你必须接受这身心的煎熬，等你熬不住了，自然就会主动辞职。专家表示，怀孕妇女变岗变薪不能由企业单方面强制执行。 四、经济补偿金（一）、法律规定：劳动合同法第四十七条规定，劳动合同解除或终止后，用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。(二)、经济补偿计算基数中工资的确定 1、案例：某公司因客观情况发生重大变化，与部分员工解除合同，员工李某因经济补偿金计算问题与单位发生争议，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，公司每月实发给李某的工资为1900元/月，李某工资由基本工资1300元+加班工资300元+岗位津贴200元+住房补贴100元津贴100元组成，公司每月在发放工资时扣减伙食费100元，实际每月发放1900元。李某要求按照2000元的标准计算补偿金，而公司开始要求按照1300元的标准计算补偿金，后公司作出让步，只同意按照1900元作为基数计算2、计算标准：经济补偿金的“工资”标准如何确定？实践中很多用人单位在计算经济补偿时，以劳动者的最低工资或基本工资作为计算基数，损害了劳动者的合法权益。本案公司要求以李某的基本工资1300元计算经济补偿是不符合法律规定的，同样，以1900元作为基数也是错误的，李某虽每月实际到手的工资为1900元，但这是公司扣减伙食费后的工资额，并非李某的应得工资，应以2000元作为经济补偿的计算基数。工资是一个总额的概念，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。在计算经济补偿金时，应当以劳动者的应发工资作为计算基数。3、解除劳动合同的赔偿项目（1）案例合同期满未及时续签，公司需要支付双倍工资吗？李某系本市A公司职工，双方签订的劳动合同期限为2007年8月20日至2008年8月19日。合同到期后，A公司即没有与李某续签合同，也未提前通知其结束劳动关系。就这样，李某一如既往地工作。在2008年10月10日，A公司以李某违反公司规章制度及领导指令为由解除了与其之间的劳动关系。李某申请仲裁，要求A公司支付2008年8月20日至2008年10月10日期间未签劳动合同的双倍工资缺额和未提前30日通知解除劳动关系的补偿金。（2）案例分析本案的争议焦点在于A公司于劳动者签订的合同到期后，未及时续签，那么自合同期满之次日到解除劳动关系之日期间是否需要支付劳动者双倍工资？观点一：无需支付双倍工资缺额。理由是：A公司自用工之日起就与李某签订了劳动合同，现在的状况只是合同到期没有及时续签，劳动合同法第82条规定的“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工作”的规定，与本案事实不同，不能简单套用第82条的规定。观点二：应当支付李某自2008年9月20日至2008年10月10日期间的双倍工资缺额。理由是：劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，双方产生了事实劳动关系，应当及时补订劳动合同，从单位一方来说，既有长时间用工（超过一个月）不及时签订书面劳动合同的事实，又没有及时辞退员工，劳动合同法第82条的立法本意就是惩罚单位的这种做法。因此，A公司应支付给李某2008年9月20日至2008年10月10日期间的双倍工资缺额。观点三：应当支付2008年8月20日至2008年10月10日期间的双倍工资缺额。理由是：李某已经在A公司工作满一年，属于连续用工，不能等同于新进员工的待遇，其工龄是连续计算的，因此，其双倍工资缺额应从合同期满之次日起算。解答：赔偿项目和数额：（三）未支付经济补偿与加付赔偿金的适用劳动合同法第八十五条第（四）项规定，用人单位解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金的适用应该满足如下条件：（1）解除或者终止劳动合同后，用人单位存在未依照法律规定向劳动者支付经济补偿的情形；（2）劳动者就用人单位违法行为向劳动行政部门投诉；（3）劳动行政部门责令用人单位限期支付经济补偿，用人单位仍逾期不支付的；（4）由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。 从以上条件可知，劳动合同解除或者终止后，用人单位未依照法律规定向劳动者支付经济补偿的，劳动者不能直接申请仲裁或起诉要求用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金，应当通过行政救济途径主张该权利。（四）、协商支付经济补偿与劳动者事后反悔的适用 劳动者与用人单位解除或者终止劳动合同后，就经济补偿问题签订协议，并已按协议约定的数额领取经济补偿金，但事后反悔，要求用人单位依法支付未足额给付的经济补偿金能否获得支持应区别情况作出处理：1、劳动者与用人单位就劳动合同解除或终止经济补偿达成协议，协议中约定的经济补偿金额低于法定标准的，原则上应认定无效，属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款。劳动者按协议领取经济补偿金后，在法定期限内申请仲裁、提起诉讼，要求用人单位依法支付未足额给付的经济补偿金的，应予支持，不得以双方已达成协议，且实际履行为由，驳回劳动者的诉求。2、但如果劳动者与用人单位签订的协议中已明确告知国家法律法规对经济补偿的计算方法和计算标准，劳动者明知协议所约定的补偿金额与法定标准有出入仍自愿同意签订协议的，即使补偿的标准及数额低于法律或法规规定，应当视为劳动者对自己权利的自行处分，劳动者按协议领取经济补偿金后反悔的，应当驳回其诉求。3、劳动者领取经济补偿金后，对用人单位未依法足额给付的经济补偿金，超过法定期限申请仲裁或提起诉讼的，丧失胜诉权，应驳回劳动者的请求。 4、建议：实践中用人单位和劳动者就经济补偿达成协议的情况比较多，为了避免劳动者领取经济补偿后又申请仲裁、提起诉讼的风险，用人单位和劳动者在签订协议书时应当告知国家法律对经济补偿的规定，并在协议书中告知劳动者依法可获得的经济补偿数额。可作如下约定：根据法律有关规定，甲方（用人单位）应当支付乙方（劳动者）经济补偿共计人民币元，经甲、乙双方平等协商，乙方（劳动者）同意甲方一次性向乙方支付经济补偿元，与法定标准差额部分乙方自愿放弃。5、离职时，工资签收一定要慎重案例：某公司成立于2000年，张某2005年进入该公司工作，每月工资8000元，2007年被提拔为主任，月工资为20000元，同时可按销售业绩提成5%的奖金，合同约定：提成奖金的支付要受到合同签单、客户资料收集、广告制作、刊登、收款等一系列环节的制约，否则不能获得全部的销售奖金，如果合同到期员工离职或员工提前辞职，原则上员工最多只能领取辞职当月的奖金。2008年6月30日，张某合同到期告知公司不再续签劳动合同，在离职手续中包括一份工资签收单，签收单罗列了张某的当月工资20000元，提成奖金40000元，签收单下端注明：“我承认收到60000元整，并同意上述付款的结算，无进一步有关劳动报酬的要求，与公司已无其它争议。”张某认为这是他在离职时应当得到的劳动报酬，于是在上面签字确认。在办妥离职手续后，张某向单位提出在他离职时付款期限未到的9份由自己负责的广告合同，他要求单位在客户付款后自己提成的奖金50000元付给 自己，单位拒绝，认为双方合同有约定，因与张某的合同解除，到款后单位不应当再向张某支付奖金提成。张某败诉。败诉的原因不是合同的约定，而是：张某在工资签收单上的签名。他的签名意味着他不仅仅代表他收到上述款项，也表明他认可这是一份全部工资和奖金的结算，其中的“无进一步要求，与公司无其它争议”完全可以理解为双方已结清劳动权利义务。上海市高级法院劳动争议案件几个问题的讨论纪要第17条规定：劳动者单纯的签收行为仅仅表明其收到相应的报酬，不能视为同意报酬的数额。但是如果签收单上注明了“构成全部的支付”、或“双方无其它争议”、“无其它要求”等文字的，应该弄清楚再签字，否则，很有可能丧失自己主张权利的机会。四、合同的终止（一）、合同终止的情形：1、劳动合同期满的；（注意：支付经济补偿金）2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；3、劳动者死亡、或被法院宣告死亡或宣告失踪；4、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的；5、用人单位被依法宣告破产的；6、法律、行政法规规定的其他情形。（二）、案例张某于2002年10月进入本市某医药公司工作，双方签订了2002年12月20日至2007年12月19日的劳动合同。2007年12月15日，劳动合同到期后单位不再续签，并向张某开具了终止劳动合同的退工单。张某认为自己已在单位工作5年，期间没有违反企业规章制度的行为，对单位终止劳动合同的行为不服。因协商不成，向区劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请，要求单位按每工作满一年支付一个月工资的标准支付经济补偿金。当时裁定：劳动合同期满终止，单位并无支付经济补偿金的义务，当事人之间也未有期满终止劳动合同、单位应当给付经济补偿的约定。如果现在裁定：应当支付经济补偿金。五、工资1、上海市目前最低工资:从2008年4月1日起，上海市的最低工资从840元调整为960元。最低工资不包括以下部分，需要用人单位另行支付：个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金；延长法定工作时间的工资；中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；伙食补贴（饭贴）、上下班交通费补贴、住房补贴。2、日工资、小时工资的折算：月计薪天数=（365天104天）12月=21.75天日工资=月工资收入计薪天数（21.75）小时工资=月工资收入计薪天数（21.75）8小时3、上年度平均工资：2008年度全市职工平均工资为39502元，月平均工资为3292元，不上一年增长13.8%。六、医疗期及标准1、医疗期概念是指劳动者患病或非因工负伤停止工作治病休息，而用人单位不得因此解除劳动合同的期限。2、医疗期标准（1）医疗期按劳动者在本单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月，以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。（2）劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的，应当延长医疗期。延长的医疗期由用人单位与劳动者具体约定，但约定延长的医疗期与前面规定的医疗期合计不得低于24个月。（3）下列情形中关于医疗期的约定长于上面的规定的，从其约定：集体合同对医疗期有特别约定的；劳动合同对医疗期有特别规定的；用人单位内部规章制度对医疗期有特别规定的。欢迎您下载我们的文档，后面内容直接删除就行资料可以编辑修改使用资料可以编辑修改使用致力于合同简历、论文写作、PPT设计、计划书、策划案、学习课件、各类模板等方方面面，打造全网一站式需求Ppt课件制作设计，word文档制作、图文设计制作、发布广告等，秉着以优质的服务对待每一位客户，做到让客户满意！感谢您下载我们文档精选资料