最高人民法院关于适用合同法若干问题的司法解释二

.最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） （法释20095号，2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，2009年5月13日起施行） 目录 一、合同的订立 二、合同的效力 三、合同的履行 四、合同的权利义务终止 五、违约责任 六、附则 为了正确审理合同纠纷案件，根据中华人民共和国合同法的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释： 一、合同的订立 【第一条】当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 (合同成立的必备条款)对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。 (对合同条款进行补充,应当遵循下列规则:1、首先由当事人协议补充;2、不能达成协议的，按照合同法有关条款或交易习惯确定；3、根据合同法第62条的规定进行确定；4、根据合同法第125条的规定进行确定)【第二条】当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式(默示合同)”订立的合同。但法律另有规定的除外。(注:其它形式也称默示形式、事实契约、事实合同，即当事人没有用语言明确表示订立合同的合意,而是根据当事人的行为或特定情形推定合同成立的。合同法第36条、37条的规定与此有关，就是当事人用他们实际履行合同的行为来订立合同，就是以履行行为的方式来订约。一般来说，首先必须是双方都作出了行为，而不是单方的履行，要体现出双方的合意。其次，还要履行主要义务，必须是履行了主要义务，才能认定合同成立。如果说双方只是履行了次要义务，那还不能说合同成立。因为合同成立就是双方当事人就主要条款达成了合意。)【第三条】悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。 【第四条】采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。 【第五条】当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。 【第六条】提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。 条文主旨:本条的主旨在于对第39条所称“合理的方式”作出解释.格式条款提供者应当就格式条款中免责条款和限责条款向相对人尽合理提示及说明义务.这种提示及说明必须以合理的方式作出.本条即对何谓“合理的方式”作出解释。本条有以下五层含义：第一，格式条款中需要以合理的方式作出特别提示或说明的，是批格式条款的免责条款和限责条款；第二，关于免责条款和限责条款的特别提示或说明必须是在合同订立时作出；第三，这种特别提示或说明的具体方式包括文字、符号、字体等特别标识，以及在合同相对方要求的情况下所进行的特别说明；第四，所采取的特别标识必须足以引起对方注意；第五，格式条款提供方应当就自己已尽合理提示及说说义务承担举证责任。【第七条】下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”： （一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法； （二）当事人双方经常使用的习惯做法。 对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。 【第八条】依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。 二、合同的效力 【第九条】提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。 【第十条】提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。注：就本条司法解释的理解来说，有四点应予注意：（1）提供格式条款的一方，违反合同法第39条规定的义务，并不必然导致该格式条款无效的法律后果。格式条款相对方可通过法院申请撤销的方式，来否定该格式条款的法律约束力。（2）提供格式条款的一方，违反合同法第40条、第52条、第53条规定的法定无效的情形的，人民法院应当直接认定该该格式条款无效。（3）该格式条款无效是当然无效，无待主张，也不必经由一定程序使其失效。【第十一条】根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。 【第十二条】无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。 【第十三条】被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。 （注：一般认为下列情形行为人订立合同的行为构成表见代理：1、行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，订立的合同上加盖有被代理人公章或合同专用章；2、行为曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，在订立合同过程中提供了加盖有被代理人印鉴的介绍信。3、行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越了代理权范围；4、被代理人曾有授予行为人代理权的表示，按照一般理性判断该表示可以被相信。比如在公开场合声明授予行为人代理权或有书面公开通知授予行为人代理权，实际上没有授予，相对人难以知晓；5、被代理人明知行为人以自己名义订立合同，但不表示反对；6、被代理人应当知道行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。如被代理人将介绍信、公章、合同书交给行为人，或出借给行为人，就属于应当知道行为人会以自己名义订立合同的情况。另外，当相对人已经将订立的合同提交给被代理人，但因被代理人没有阅读而未向相对人表示反对，也属于“应当知道” 的情形） （不构成表见代理的情形：1、违法行为。如果行为人所为的行为属于违法行为，则相对人无论以何种证据予以证明，行为人均不能构成表见代理。因为违反法律的行为是不能授权的；2、违反交易习惯的行为。3、已作合理通知后实施的行为。4、违反法律规定的授权要求的行为。如果法律明文规定对某一行为必须有特殊授权要求，当行为人实施该行为时，相对人没有要求行为人提供法律规定的授权证明，相对人即属于“没有理由相信行为人有代理权”，主权上属于重大过失，不能构成表见代理。比如，我国公司法规定公司为股东担保必须经股东大会决议，股东大会决议通过后才能授权公司代表签订为股东担保的担保合同。如果相对人未要求行为人出示符合形式要求的股东会决议文件，公司董事擅自签订该类担保合同，其行为不构成表见代理。）对于盖章与表见代理的问题：司法实践中，对盖章在表见代理构成上的影响程度，认识上分歧较大。一种观点认为，盖章是证明表见代理的充分条件，虽然单位没有过授权，但只要盖章就当然构成表见代理；另一种意见认为，盖章只是一个重要的证据，不宜作为认定表见代理的充分条件而绝对化。如果有证据证明盖章系行为人盗用单位公章的结果，或有证据证明相对人知道或应知行为人盖章行为越权，仍然可以否定表见代理的构成。我们倾向于后事种意见，即主张 在维护交易的同时，也要注意对单位的保护，不宜仅仅以单位用人或管理不善为由，就轻易裁判单位承担责任。通过以上分析，盖章不是构成表见代理的充分条件，要区分不同情况和结合相关证据，才能判断是否构成表见代理。最高院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定中，也体现了这种思路。结合审判实践，笔者把行为人在担保合同上盖章的情形简单归纳为下面两种情况：（一）构成表见代理的典型情形：1、单位将业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书出借给个人,个人以出借单位名义签订的担保合同.但有证据证明相对人明知或应当知道行为人越权的除外。2、企业承包、租赁经营合同经营期满后，原企业承包人、租赁人用原承包、租赁企业的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的担保合同。但有证据证明企业法人采取了有效防范措施，相对人明知或应当知道行为人越权的除外。3、单位聘用的人员利用单位对公章、介绍信、合同书保管不善，擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的担保合同。但有证据证明相对人明知或应当知道行为人越权的除外。此种情形下强调的是行为在签订合同时具有单位雇员身份，而单位混乱、在重要文件、印鉴、材料的保管上存在过错。4、单位聘用的人员被解聘后，行为人擅自利用保留的原单位公章签订的担保合同。但有证据证明单位履行了合理通知义务，相对人明知或应当知道行为人越权的除外。此种情况下强调的是解聘人曾经具有代理人的身份，存在“外表授权”的基础。5、非本单位人员利用单位管理不善，擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，在单位场所签订的担保合同。此种情况下强调的是在单位场所，比如办公场所、会议室、会谈室等，足以造成相对人的信赖行为人系单位聘用人员。（二）不构成表见代理的典型情形：1、非本单位人员盗窃单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的担保合同。2、非本单位人员盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的担保合同。3、非本单位人员私刻单位的公章签订的担保合同。4、本单位聘用人员盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有单位的空白合同书签订的担保合同，且相对人明智或应当知道行为人没有签订该类合同授权的。比如行为人系单位保安，相对人知悉行为人的身份、就属于此种情形。【第十四条】合同法第五十二条【合同无效制度】第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 （将强制性规定进一步细分为取缔性或指导性或管理性和效力性规范，并认为只有违反效力性规定的合同才是无效合同，不仅可以使无效合同的数量大大减少，对保护债权人利益也极为有利，而且较好地维护了交易安全避免交易秩序混乱。）（对于如何识别效力性强制性规定，应当采取正反两个标准。在肯定性识别上，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，若是，该规定属于效力性强制性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。在否定性识别上，应当明确法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要的一般都不属于效力性强制性规定。具体而言：对于否定性识别应当从以下两个方面考虑：首先，可以从强制性规定的立法目的进行判断，倘其目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可认为并不属于效力性强制性规定。比如，关于商业银行资产负债比例的商业银行法第39条，即属于管理性的强制规定它体现了中国人民银行更有效地强化对商业银行的审慎监管，商业银行所进行了的民事活动如违反该条规定，人民银行应按照商业银行法的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。再比如，城市房地产管理法第54条规有关租赁合同应签订书面合同的规定以及租赁合同需备案的规定。其次，也可从强制性规定的调整对象来判断该规定是否效力性强制性规定。一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规定很多时候单纯限制的是主体的行为资格。比如公司法第12条有关公司经营范围的规定；企业破产法第24条有关管理人资格的规定；城市房地产管理法第28条有关房地产中介需取得营业执照的规定；公务员法第53条对公务员禁止从事营利性活动的限制，关不防碍其违反资格限制签订的合同的效力。）【第十五条】出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。 注：一、多重买卖合同的效力问题在一物多卖时，只有一个合同的当事人取得合同标的物的所有权。在此情形下，其他没有达到物权变动效果的买卖合同的效力如何？这涉及物权变动模式的立法规定问题。大陆法系国家，比较有代表性的物权变更模式有三种：以法国民法典为代表的债权意思主义的物权变动模式；以德国民法典为代表的的物权形式主义的物权变动模式；以奥地利民法典为代表的债权形式主义的物权变动模式。通说认为，根据民法通则第72条、合同法第133条、物权法第9条和第23条的规定，我国现行法关于物权变更模式采取的是债权形式主义的物权变动模式。即物权发生变动时，除了当事人之间签订债权合同外，还需要履行登记或交付的法定方式。该模式的特点为：第一，基于法律行为转移物权，事先需要有当事人之间的合意，合意是依法律行为变动物权的基础。但此种合意不是所谓的物权合同，而是债权合意，即当事人是否设定物权以及物权内容等方面达成协议。第二，在合意基础上，还需要履行一定的公示方法才能达到物权变动的效果。第三，该模式区分债权变动与物权变动的法律事实基础，认为当事人之间的生效的债权合同仅能引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合交付或登记手续的办理，方能发生物权变更的法律效果。因此，债权合同的效力是独立的，是否登记或交付，影响到物权变更的效果，但对债权合同的效力不产生影响，对债权合同的判断法律依据是合同法第52条等相关规定。对此物权法第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让或消灭不动产特权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。该原则统称为不动产物权变动的原因与结果的区分原则。在债权形式主义物权变动模式之下，当出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如标的物未交付（动产）或未办理过户登记手续（不动产），标的物的所有权就不发生转移。在此情形下，出卖人再与后续买受人订立买卖合同，由于出卖人此时出卖的仍为其享有所有权的标的物，只要不具有合同法第52条规定的无效情形，出卖人此后所订立的数个买卖合同应为有效的买卖合同。假如出卖人与第一买受人订立买卖合同后，即将标的物交付（动产）或为其办理过户登记手续，出卖人事后再与后续买受人订立买卖合同，在此情形下，由于出卖人已非该标的物的所有权人，后续的买卖合同实为出卖人出卖他人之物的买卖合同。对于出卖他人之物的买卖合同的效力，素有争议：一为无效说。该说认为合同法第132条第1款“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或出卖人有权处分”的规定属强制性规定，依据合同法第52条第（5）项的规定，违反强制性规范的合同为无效合同。二为效力待定说。该说认为出卖他人之物的买卖合同即属于合同法第51条所规定的无权处分合同，依据该定规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得财产权利的，该合同有效。”三为有效说。该说认为在债权形式主义物权变更模式之下，债权合同的效力是独立存在的，物权没有过发生变动，并不影响合同的效力，只要不具有合同法第52条规定的无效情形，后续买卖合同应为有效。该说为通说。将此情形下的后续买卖合同认定为有效，符合我国现行法关于物权变动模式的相关规定，符合物权法关于不动产变动的原因与结果进行区分的规定。债权形式主义的物权变动模式之下，债权合同效力的发生并不直接引起物权变动的法律效果，物权变动法律效果的发生，须以生效的债权合同与交付或登记行为作为前提。反过来，没有登记或交付行为，只是不产生物权变动的法律效果，并不影响债权合同的效力。最高院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见第56条规定：“买卖双方自愿，并立有契约，买方已交付了启款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认定买卖关系有效，但应阗其补办房屋买卖手续。”该条规定关于房屋买卖合同有效的条件是契约、付款并实际使用和管理，至于“买卖手续不完善”，并不影响合同效力。将此情形下的后续买卖合同认定为有效，也符合合同效力的理论。合同效力认定，应当说依据合同签订时的情形来判定，即合同效力自其签订之日便已确定，不能以合同是否得以履行来判定合同的效力。买卖合同中，标的物所有权能否发生移转，是出卖人与后续买受人间订立的买卖合同的效力。在实践中，出卖人为了逃避责任往往主动提出后续合同无效的抗辩，这实际上是一种恶意抗辩的行为。首先，出卖人在订立合同时便已明知其行为违法，面仍然从事该行为，事后在合同履行对其不利时，为为逃避承担违约责任而主张合同无效，其行为显然违反了诚实信用原则。若支持出卖人的这种抗辩，认定合同无效，必然助长这种不讲信誉的行为，不利于强化合同的严守和诚信观念，必将纵容出卖人的违法行为，使其逃避合同制裁，更不利于保护买受人的合法权益。二、多重合同买受人的救济方式1、追究出卖人的违约责任。合同法第97条也规定非违约方有权要求赔偿损失.我国法律承认解除合同与赔偿损失并存,不能取得标的物所有权的买受人有权依据有效合同的违约责任条款追究出卖人的违约责任,在约定违约金不足以弥补损失时还可以要求出卖人承担其他损失。在实践中，一物多卖通常涉及标的物价格上涨的情况，出卖人签订买卖合同后房价看涨，遂以高于原合同价款的一定金额将房屋出售给后续买受人。第一合同签订后房价上涨的部分，应当是第一个合同买受人在合同实际履行情形下的可得利益，但由于二次买卖而无法获得，在计算赔偿数额时应当考虑不能取得该标的物所有权的买受人的这一可得利益损失。至于差价的计算方式，一种是按照前后两个合同约定的差价计算，这种计算方法考虑到可预见原则，但在标的物价格飞涨时难以充分保护非约定方的利益。另一种方式是非违约方有权请求出卖方给付合同的价格和违约时标的物的市场价格间的差价。该计算方法计算差价的时间点是违约时标的物的市场价格。最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第8条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得商品房的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”该条关于“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的规定，带有明显惩罚性赔偿性质。（二）请求变更或撤销合同或请求确认买卖合同无效。在买卖合同订立过程中，如果出卖人隐瞒其就同一标的物已与他人签订买卖合同或已办理登记或交付手续，便已构成欺诈，后续买受人可以依据合同法的有关规定请求人民法院或仲裁机构变更或撤销其与出卖人签订的买卖合同，并由出卖人承担缔约过失责任。如果买受人与出卖人订立的买卖合同具有合同法第52条规定的无效情形，不能取得标的物所有权的买受人此时也可以请求人民法院确认其与出卖人订立的买卖合同无效。由于出卖人的过错导致其与不能取得标的物所有权的买受人签订的合同被撤销或无效，应承担缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。与违约责任损害赔偿不同，缔约过失责任的范围应以信赖利益作为赔偿的基本范围。信赖利益损失又称消极利益或消极的契约利益损失，一般包括直接损失与间接损失。直接损失是指现有财产的减少或费用的支出。一般来说，直接损失包括下列内容：其一，为缔约支出的费用，如邮寄费用、赶赴缔约地或查看标的物而支出的费用。其二，为履行进行准备所支出的费用。其三，支出上述费用所失的利息。间接损失是指如果缔约一方能够获得各种机会，而在因为另一方的过错导致合同不能成立的情况下，使这此机会丧失。此外，不能取得标的物所有权的买受人可否请求确认出卖人与第三人（取得标的物所有权的买受人）签订的买卖合同无效？对此，最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第10条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”该条规定突破债的相对性而赋予不能取得标的物所有权的买受人获得债权法上的救济权。然而，由于债权的非具公示性，不能取得标的物所有权的买受人起诉请求确认出卖人与第三人（取得标的物所有权的买受人）间的买卖合同无效时，要证明该第三人知道或应当知道前买受人与出卖人之间买卖合同关系的存在，该第三人在主观上具有侵害前买受人债权的故意或过失，具有恶意串通的事实，这是极其困难的事情。（三）行使债权人撤销权。多重买卖情形下，出卖人与先买受人签订买卖合同后未办理标的物登记或交付手续，而后又与后买受人签订买卖合同但办理了标的物登记或交付手续，不能取得标的物的所有权的先买受人可否行使撤销权，请求撤销出卖人与后结买受人签订的买卖合同？理论上存在这种可能。但根据合同法第74条的规定，债权人行使撤销权限于以下情形：一是债务人放弃其到期债权；二是债务人无偿转让财产；三是债务以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并肯受让人知道该情形。本解释第19条对于“明显不合理的低价”作出规定：“应当以交易当地一般经营者的判断，并参考郊野当时交易地的物价部门指导价或市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价。对转让价格高于当地指导价或市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。”对于行使撤销权的债权人有无优先受偿的权利，各国立法例规定不一。我国合同法和有关司法解释对此均未作规定。但能说认为，债权人行使撤销权以后，对债务人和受让人所返还的财产不能优先受偿，而应作为共同债权人的共同担保，全体债权人平等受偿。实践中，债权人撤销权难以适用于一物多卖情况。三、合同的履行 【第十六条】人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。 条文主旨:本条是对涉他合同中第三人的民事诉讼主体地位的解释。条文理解:双方当事人间签订的合同约定：“向第三人履行”或“由第三人履行”的，因合同没有履行或不完全履行发生纠纷诉至法院，第三人申请参加诉讼，人民法院根据具体案情将该第三人列为无独立请求权的第三人或依职权列第三人为无独立请求权的第三人。但人民法院不得依职权将该第三人列为该合同诉讼的被告或是有独立请求权的第三人。一、涉他合同。概念：合同法第64条、第65条分别规定了“向第三人履行的合同”和“由第三人履行的合同”。这两种合同在理论上被称为“涉他合同”或“第三人合同”。涉他合同，是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。涉他合同包括为“向第三人履行合同”（又称“第三人利益合同”、“利他合同”）与“由第三人履行合同”。第三人利益合同，是指合同双方当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益的合同。第三人不是合同的缔约人，不需要在合同上签字或盖章，也不需要通过代理人为其参与缔约。合同当事人的约定不得为第三人增加负担，且双方当事人的约定不约束该第三人，当事人拒绝履行合同时，合同债务人负责履行。第三人利益合同根据第三人是否享有请求权分为广义第三人利益合同与狭义第三人利益合同两种。广义第三人利益合同，包括一切双方当事人的约定，由一方当事人向第三人为给付的合同。至于第三人是否因该合同而取得对合同当事人的直接请求权则在所不问。学者将该种合同称之为不真正的第三人利益合同。依合同自由原则，广义第三人利益合同基于当事人的自由意志设立，具有一般合同应具有的效力如债权人可请求债务人向第三人履行等。此外，该第三人利益合同还可以成为第三人保有其因此所受领给付的法律依据，使他虽不一定能请求债务人履行，但在债务人履行后，却可以保有利益，拒绝返还，而不构成不当得利广义第三人利益合同仍遵循合同相对性原理，债务人未按约定向第三人履行债务时，仅债权人有权请求债务人承担违约责任；或第三人未按照约定向债权人履行债务时，亦仅债务人得向债权人承担违约责任。狭义第三人利益合同，是指第三人可依该合同而取得对债务人的直接请求权的合同，即直接发生第三人享有独立债权效力的合同。通说认为，狭义第三人利益合同，为真正第三人利益合同。由第三人履行合同，是指合同当事人为第三人约定了合同义务，由第三人向合同债权人履行该义务的合同。我国合同法第65条规定了由第三人履行的合同，即当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行或履行债务不符合约定，债务应向债权人承担违约责任。由第三人履行合同，其法律特征在于：（1）由第三人履行的合同，该第三人并没有成为合同的当事人，合同的当事人仍然是原债权人和债务人。如果第三人没有履行，债务人应向债权人承担责任。（2）合同当事人经过协商一致，同意由第三人向债权人履行债务，至于第三人是否履行，应债务人和第三人进行协商。（3）第三人代为履行不能损害债权的利益。（4）合同债务可以由第三人代为履行，但必须由债务人亲自履行的债务不能由第三人代为履行的除外。由第三人履行合同的法律后果：（1）债权人应当接受第三人的履行，由于债务人已经与债权人约定由第三人履行债务，如果债权人不接受第三人的履行视为债务人已经履行了债务而债权人构成违约。（2）第三人违约时，债务人应当向债权人承担违约责任。因此，第三人代为履行中的第三人只是替代债务人履行债务，并不是合同的当事人。涉他合同是对合同相对性原则的突破。合同法相对性原则是古代合同法体系的基石，它的基本含义是合同公证地缔约人之间发生效力，对合同之外的第三人不发生效力，合同缔约人不得约定涉及第三人权益和义务的事项。但，合同相对性原因因社会经济高速发展及商业往来的频繁、复杂而逐渐受到挑战，合同效力扩张到第三人的情形逐渐普遍。例如，涉及第三人利益或义务的涉他合同广泛出现在保险业、运输业、金融业等行业中，各国也逐渐通过判例或法律明确规定承认涉他合同及相应的效力。1、债权让与和第三人利益合同的不同。债权让与，是指不改变债的关系的内容，债权人将其债权移转于第三人享有的法律事实。债权让与的要件：（1）须存在有效的债权；（2）被让与的债权须具有可转让性；（3）让与人与受让人就债权的转让达成协议，并且不得违反法律的有关规定；（4）债权的让与须通知债务人。就内部效力而言,债权让与产生如下效力:(1)法律地位的取代;(2)从权利随之转移;(3)让与人应将债权证明文件全部交付受让人,并告知受让人行使合同权利所必要的一切情况;(4)让与人对其让与的债权应负瑕疵担保责任.债权让与产生如下外部效力：(1)债权让与对债务人的效力以债权让与通知为准,该通知不得迟于债务履行期;(2)表见让与的效力;(3)债务人接到债权让与通知时,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张;(4)债务人接到债权让与通知时,债务人对让与人享有债权的,债务人仍然可以依法向受让人主张抵销。债权让与是债权人与第三人（债权受让人）间关于转让债权的协议，其成立无须债务人的意思。从结果上看，债权让与同样发生第三人取得对债务人请求给付的权利效果，但其与第三人利益合同的不同之处在于，债权转让协议系发生于债权人与第三人之间，其一旦生效，第三人即确定地取得受让之债权，而原债权人即确定地丧失其债权。2由第三人履行合同与债务转移的区别债务承担，按照承担后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担是指债务人经债权人同意，将其债务部分或全部移转给第三人负担。免责的债务承担的效力表现在，原债务人脱离债的关系，不再对所移转的债务承担责任（免责）；第三人则成为新的债务人，对所承受的债务负责。与主债务有关的从债务，除专属于原债务人自身的以外，也随主债务移转给新债务人承担。同时，原债务人对债权人享有的抗辩权，新债务人亦可以之对抗债权人。并存的债务承担是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而原则上无须债权人的同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。债务承担的构成要件：（1）须存在有效的债务；（2）被转移的债务应具有可移转性；（3）第三人须与债权人或债务人就债务的移转达成合意；（4）债务承担须经债权人同意。债务承担产生如下效力：（1）第三人取得债务人的法律地位。免责的债务承担有效成立后，第三人取代原债务人，成为新债务人，原债务人脱离债的关系，由第三人直接向债权人承担债务。嗣后第三人不履行债的义务，债权人不得再请求原债务人承担债务。只能请求第三人承担债务不履行之损害赔偿责任或诉请法院强制执行，原债务人对第三人的偿还能力并不负担责任。并存的债务承担有效成立后，第三人加入到债的关系中，成为新债务人，同原债务人一起对债权人连带承担债务。但当事人约定按份承担债务时，依其约定。第三人不履行债务的，债权人可以请求人民法院强制执行，也可以请求原债务人履行债务。（2）抗辩权随之转移。根据合同法第85条的规定，债务人转移义务的，新债务可以主张原债务人对债权人的抗辩。这一点无论对于免责的债务承担还是并存的债务承担都适用。债务存在无效原因的，第三人作为新债务人，可以向债权人主张无效；履行期尚未届满的，新债务人对债权人的履行请求也可以抗辩。此外，在双务合同中，也可以主张同时履行抗辩权。（3）从债务一并随之移转。依合同法第86条的规定，债务人转移义务的，新债务人应当承担与债务有关的从债务。例如附随于债务的利息债务，随着主债务的移转而移转于第三人。但从债务专属于原债务人自身的除外。如保证债务不当然随主债务移转于第三人，除非保证人同意。在债务转移及债务履行承担中，债务也系由第三人履行（第三人或债务承担人或履行承担人），债务转移及债务承担应由债务人与第三人（债务承担人或债务履行承担人）达成协议，最后经债权人同意，而由第三人履行合同成立于债务与债权人之间，二者主体迥然不同。在由第三人履行合同，债务人为“使”第三一人为给付，当然要通知第三人，如果第三人拒绝，债务人应对债权人承担责任。如果第三人仅同意向债务人为给付，并未明确表示愿意承担债务人对债权人的债务，或愿意向债务人承担履行其对债权人的债务，应认定成立由第三人履行合同或第三人代为履行，不能认定是债的转移。涉他合同的效力：对合同法第64条是否属于真实意义上的第三人利益合同，学术界主要有几种观点：一为肯定说。即认为合同法第64条规定了向第三人履行合同，这种合同是双方当事人约定，由债务人向第三人履行债务，第三人直接取得请求权。例如，投保人与保险人订立合同，可以约定保险人向作为第三人的被保险人、受益人履行，被保险人、受益人享有保险金请求权。如果第三人未取得请求权，则不是真正的向第三人履行合同。二为否定说。三为宽泛肯定说。即认为合同法第64条实际上包括了两种情况，一是涉他合同，是指合同当事人约定由一方向合同关系以外的第三人为给付，该第三人即因此取得直接请求给付权利的合同。二是第三人代债权人接受履行，即债权人和债务之间约定由债务向第三人履行债务，第三人代债权人接受履行（经由被指令人而为交付）。虽然合同法第64条、第65条并没有明确规定第三人享有直接请求权，也因此被一些学者认为是不真正的涉他合同，但我国一些单行法，例如保险法、海商法明确承认了第三人享有请求权。例如保险法第65条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。保险法同时还承认了人身保险合同发生使受益人享有合同权利的效果，即享有受益权，赋予人身保险受益人的法律地位。我国的司法实践严格遵循合同相对性原理，认为涉他合同中债务人未按照约定向第三人履行债务时，仅债权人有权请求其承担违约责任；或第三人未按约定向债权人履行债务时，亦仅债务人得向债权人承担违约责任。二、涉他合同中的第三人诉讼主体地位的具体适用本条中的所谓“可根据具体案情”，是指以下情形：第一，该第三人不仅仅是履行辅助人，而且还与涉他合同当事人一方存在利害关系（债权债务关系）。如仅仅只是履行辅助人，原则上不应作为无独立请求权的第三人，而可以作为证人。第二，在考虑是否将涉他合同中的第三人列为无独立请求权的第三人，还应根据最高院关于在经济审判工作中严格执行民事诉讼法的若干规定第9条的规定进行具体分析。该条规定：“受诉法院对与原、被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼”关于本条但书，应当考虑以下两种情形：第一、人民法院只有在必要共同诉讼中，才能依职权追加共同被告。“涉他合同”的第三人非共同被告，故不能依职权追加。第二、有独立请求权的第三人，在诉讼中地位相当于原告。民事诉讼遵循不告不理的原则，自不能依职权将“涉他合同”的第三人列为有独立请求权的第三人。【第十七条】债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据中华人民共和国民事诉讼法第二百四十一条的规定确定管辖。 【第十八条】债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。 条文主旨：本条是对合同法第74条关于债权人撤销权制度中无偿行为类型的目的性扩张解释无偿行为的三种特殊情形的解释。条文理解：一、关于债权人撤销权制度的立法目的和适用范围合同法第74条规定的债权人的撤销权制度，是债权保全制度（即债权人代位权制度和债权人撤销权制度）的一项重要内容。债权保全制度的目的在于防止因债务人财产（即责任财产）的不当减少而使债权人受到其债权不能实现的不当损害。其中，债权人代位权制度，系针对债务人听任其财产减少的消极损害债权行为，赋予债权人代为维持其财产的权利，即当债务人怠于行使其对第三人（次债务人）的到期债权，致使其没有足够的责任财产清偿其对于债权人的到期债务时，法律充许债权人以自己的名义代债务人之位向第三人（即次债务人）主张权利；而债权人撤销权制度则着重针对债务人实施的无偿转让财产或放弃其到期债权等积极损害债权的行为，赋予债权人通过向人民法院起诉撤销这类法律行为的权利，以达到保全债务人责任财产的目的。质言之，债权人撤销权制度“是以将已脱离债务人一般财产的部分恢复为债务人一般财产为目的的制度.”即债权人代们权制度的立法目的，在保持债务人的责任财产；而债权人撤销权制度的立法目的，则在恢复债务人的责任财产。合同法第74条第1款规定：“因债务人放弃到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”根据这一规定，我国合同法上债权人撤销制度的适用范围，限于以下三种类型：（1）债务放弃到期债权；（2）债务人无偿转让其财产；（3）债务人以明显不合理的低价转让其财产。按债权人撤销权制度的立法目的衡量，该条规定采取具体列具方式限定债权人撤销权的适用范围，逻辑上不够周延，致使实践中谝项制度适用范围过于狭窄，不能充分发挥其债权保全的制度功能。如前所述，债权人撤销权制度的立法目的，在于恢复债务人的责任财产，使债务人的责任财产维持在适当状态，以保障债权人的债权得以实现。要在立法上贯彻这一目的，其逻辑结论必然是：只要债务人的行为减少了责任财产，并害及债权人的债权，均应成为撤销权的对象。实践中，债务人为逃避债务，欺诈债权人而减少其责任财产的行为，除上述法律规定的三种类型以外，还有各种表现形式。以法律行为而论（这也是民法理论上认为撤销权的主权行使对象），有单独行为，如放弃到期债权，放弃债权担保，遗赠等；有契约行为，如对原来没有财产担保的债权提供担保（包括物保和人保），债权让与、债务承担或加入等；有合同行为，如设立公司、合伙企业等。民法理论上对导致债务人责任财产减少的准法律行为，通常认为也可以成为撤销权的对象：如催告、债权让与的通知、为中断时效而做的债务承认等。立法机关严格限制撤销权制度的适用范围，其理由何在？从理论上分析，应与对债权人撤销权的法律性质的认识有关。传统民法理论对债权人撤销权的法律性质有三种学说：其一为形成权说。根据该说，债权人撤销权为否认诈害行为效力的形成权；撤销权行使的效力，在于依债权人的意思而使债务人与第三人之间的法律行为（诈害行为）的效力的消灭。形成权说超越债的相对性原则而发生债权的对外效力，将债权人撤销权的效力扩展至损害第三人利益的范围，不仅与债权人撤销权保全债务人责任财产的制度目的不相符合，而且对交易关系的安全造成强烈的冲击，影响剧烈，故为多数学者所不取。其二为请求权说。根据该说，债权人请求权为纯粹的债权请求权，是直接请求返还因诈害行为而脱逸的财产的权利；撤销仅为返还请求的前提，而不发生不论诈害行为的效力。该说将第三人的影响降至最低，虽有其优点，但逻辑上存在缺陷：该项请求权的对象是对方须为一定的给付，即返还脱逸财产，而债务免除，赠与充诺等单独行为仅需撤销，并无给付内容；尤其难以解释债务人的行为有效时，第三人何以负担返还义务。故其说亦不足采。其三为折中说。该说认为，债权人撤销权兼具撤销和返还请求权的性质，是撤销诈害行为、请求返还脱逸财产的权利，但撤销的效果是诈害行为相对无效。折中说为我国学界通说。折中说虽在一定程度上缓和了形成权说对外的绝对否定效力，但其相对否定效力，影响及于债权人与债务人间债的关系以外，与债权人代们权制度比较，撤销权仍有一定的破坏力。盖因债权人之撤销权与代位权虽以保全债权之共同担保为目的，但代位权系代位行使债务人现有之权利，无论对于债务人或第三人，均只为本来应有事态之重申而以，其影响甚小；而撤销权系撤销债务人所为之行为，由第三人取回担保之财产，此乃对于已成立的法律关系加以破坏，使债务人与第三人间发生本不应有之事态，其影响甚大，极有可能在此一举交易安全，如在较大的范围内适用，还可能出现妨碍债务人管理财产，使其在经济能力的恢复上发生困难的弊端。为缓和债权人撤销权制度对外效力对交易安全的影响，防止其被滥用，各国在立法上对撤销权的行使都予以严格限制，一般均规定须通过向法院起诉行使该项权利。但在撤销权制度的适用范围上，一般从制度目的上加以贯彻，不作限制，唯在主观构成要件的把握和行为后的事态方面进行综合判断，以防止其弊端。应当认为，我国合同法规定债权保全制度，立法目的与有关国家和地区合同法的规定并不二致。导致适用范围被限制，主要还是立法技术的原因所致。二、债权人撤销权扩张适用的三种情形及其构成要件根据审判实践的经验总结，本司法解释对应当适用债权人撤销权的情形，按照目的性扩张解释的方法进行了补充，分为以下两种类型：（一） “无偿行为”扩张适用合同法第74条规定的债权人撤销权的三种情形：1.债务人放弃其未到期的债权；2.放弃债权担保；3.恶意延长到期债权的履行期。本条对这三种情形作为了明确规定。（二）构成要件。民法理论认为，债权人撤销权之成立要件，因债务人所为行为系无偿行为或有偿行为而不相同。如系无偿行为，只要其行为有损害债权的事实存在，债权人撤销权即告成立，债务人与受益人主观意思如何，在所不问。即只需具备客观要件即可行使撤销权。但在有偿行为，除具备客观要件外，尚须就债务人、受益人乃至于转得人的主观意思进行考察，即尚须具备主观要件。其理由在于，撤销权的行使系剥夺第三人（受益人、转得人）的利益以保护债权人的债权。民法价值理念上以后者（债权人的债权）为“静的安全”，以前者“第三人的利益”为“动的安全”，两种价值均受法律保护。在多种权利并存且相互冲突的情况下，应当衡平较量各方利益，公平予以保护，不能随意厚此薄彼，以贯彻债权人平等原则，维护交易安全。就无偿行为而言，第三人受益没有付出代价，因撤销的效力其利益被剥夺，只是丧失无偿所得的利益，并未造成其他积极损害；在此情形，与其保护无偿受益之人，不如保护债权即将受害之债权人，更符合分配的正义。因此在立法上对其要件构成从宽规定，不同行为人主观意思如何，均得行使撤销权。但就有偿行为而言，第三人就其受益已付出代价，债务人也因此而有所得。如果行使撤销权，付出代价的第三人必然遭受损害；相反，即使对债务人的处分行为不予撤销，由于债务人从有偿行为中受偿，其责任财产和偿债能力并未受到重大影响，故对其撤销权的行使要件，立法上从严规定，要求须债务人与受益人均有恶意时，始得行使撤销权，以兼顾债权人利益和交易的安全。根据合同法第74条的规定，结合本条规定的内容，行使债权撤销权应当具备下列条件：1、债权人对债务人须存在有效的债权。民法理论上认为，债权人撤销权是其债权本身的固有权利，从债权中生发出来。有效的债权是撤销权存在了的基础，没有有效的债权，撤销权无从发生。正确理解“须存在有效的债权”，应当明确以下几点：（1）有效的债权应当是既存的债权，已经消灭或尚未发生的，均不得行使撤销权。其理由至明：已经消灭的债权，撤销权随之消灭，也谈不上债权受损害；尚未发生的债权，与债务人对财产的处分行为或负担行为没有利益关联。（2）该“有效的债权”不以其已届清偿期为必要，因撤销权针对的是债务积极损害债权的行为，如不能积极行使，坐待债权届期，债权所受损害实际将无法补救。（3）该“有效的债权”，不以其数额既已确定为必要。仅须在客观上发生债务人“支付不能”的情形即可。该债权亦无须于此时既已归属于现债权人，即使诈害行为发生在先，债权归属于现债权人在诈害行为之后，但债权本身的同一性并不受影响。其次，该债权应当是以财产给付为目的的债权。传统民法理论认为，以财产给付为目的的债权不即于金钱债权，但须是以财产权为标的债权。故不作为之债权，以劳务为标的的债权，不得行使撤销权。唯当其因债务不履行变为损害赔偿之债时，亦得行使撤销权。根据近年来，立法、判例和学说的发展趋势，金钱债权以外以给付特定物为标的的特定债权，亦不适用撤销权。例如，在二重买卖的情形，第一买受人通常不得以第二个买卖合同诈害了自己的债权为由主张撤销，理由是债权人撤销权并非保全特定物债权的制度，仅当处分特定物的行为减少了债务人的一般财产而使债务人沦为无资力、债权人的债权无法从债务人的一般财产中以金钱获得满足的场合，为保全债权人的损害赔偿债权，始得承认其撤销权。2、债务人实施了有损于债权的诈害行为。债务人所为的对债权人造成损害的行为，民法理论上称为诈害行为。由于债权人撤销权制度以保全债权的共同担保为目的，因而债务人所为的具有减少财产或增加负担的法律效果的行为，均属此之所谓“行为”，而为债权人撤销权之标的。计有如下数种：（1）法律行为，包括单独行为（如放弃债权，免除债务、遗赠），契约行为（买卖、借贷、赠与、保证等）以及合同行为（如设立公司合伙组织等）；（2）准法律行为，如诉讼上的和解、抵销、请求的放弃、认诺等，理论上亦认可成为撤销权的对象。其次，债务人实施的行为必须是以财产为标的的行为，非以财产为标的的行为不得撤销。所谓非以财产为标的的行为，通常是指：（1）身份行为，如结婚、离婚、收养、非婚子女之认领、继承的抛弃与承认等，即使对债务的一般财产间接发生不利益之影响（增加负担或减少所得），亦不得为撤销权之标的；（2）以债务人的劳务或不作为为标的之法律行为，虽对财产利益会产生间接的影响，但因债务人人身不得强制，故亦不得为撤销权之标的。此外，财产上利得之拒绝行为，如赠与要约之拒绝，第三人债务承担之拒绝，继承或遗赠之抛弃等，这类行为虽然是以财产为标的之行为，但因其纯粹为增加债务人之偿债效力，拒绝与否，可以听任债务的自由意思，而不得为撤销权之对象。因为债权人撤销权之目的，仅在保持债权人原有之资力，而非增加其资力。再次，是否有害于债权，即是否无资力，是债权人撤销权构成的一个重要判断标准。必须是其减少财产的行为，足以有害债权之受偿，具有“诈害性”，才能行使撤销权。判断债务人放弃债权担保是否构成诈害行为，必须同时具备两个条件：一是次债务人的责任财产不足以清偿其债务，即已发生“债务超过”；二是债务人因“债务超过”陷于支付不能。于此情形，债务放弃债权担保构成诈害行为，债权人可得行使撤销权。3、债务人恶意延长到期债权的履行期。债务人恶意处长到期债权的履行期，形式上并未减少其积极财产，但由于债权展期，不能按预期“归仓”，导致事实的支付不能，发生实质上减少其积极财产的效果，债权人也会因此受到不能获得届期清偿的损害。此种损害不仅是债权人期限利益受损害，而且还可能由于资金链断裂造成交易关系连锁受损或交易机会丧失等重大财产利益损害。于此情形，应构成诈害行为，债权可得行使撤销权。在判断这种行为是否构成诈害行为时，其标准属于典型的形式标准结合实质标准，即不仅要考虑计算上的债务超过及支付不能与否，而且要考虑展期行为的动机和目的，即其主观上是否具有恶意。这里涉及两个问题：一是民法理论上认为，无偿行为只需具备客观要件，撤销权即告成立，而不以主观要件为必要。但在本条规定的第三种情形，明文规定以债务人的“恶意”为撤销权的构成要件。原因即在于展期行为并款导致债务人积极财产减少，依计算上的形式标准，产不构成诈害行为，但依实质标准考察，债务为拖延偿债或逃避债务而故意展期，导致其因积极财产不能“归仓”而致实质上支付不能，对债权造成损害，应非法之所在，故应认为其成立诈害行为。二是一般认为，债权人代位权的行使应受制于债务人与次债务人的期限利益，未届履行期则不得行使代位权。而债权人撤销权的行使则不以债权已届履行期为必要。但在债务人延长到期债权的履行期的情形，如果债权人的债权未届履行期，其对债务人延长次债务人到期债权的履行期行为行使撤销权，是否构成不当干预，实值斟酌。以下分别情形而论：一是债务人虽然对次债务人的到期债务延长其履行期，但该延长期限没有超出债权人债权的履行期，债权人即不得仅因该债务展期行为而行使撤销权。因此时既不存在债务人积极财产的减少，也不存在债权人期限利益丧失，没有债权遭受损害的事实存在。债务人的行为不构成诈害行为，故债权人不得行使撤销权。二是债务延长其到期债权的履行期超过全权人债权的履行期的，债权人固然可以行使撤销权，抑或对展期行为全部予以撤销，不无疑义。综上所述，对债务人“恶意”的判断标准，仍以是否对债权人造成损害为客观的判断，其主观上是否认知并具有恶意，基本上是根据债权受损的事实予以推定。2、 “有偿行为”类型，是对合同法第74条“债务人以明显不合理的低