第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要——劳动争议部分解读

.第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要劳动争议部分解读 2016年年末，最高人民法院在发布了第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要（下简称“会议纪要”），其中第六部分涉及劳动争议纠纷案件的审理。因最高院的会议纪要历来对各级人民法院审判工作有着重要的指导意义，加之当前劳动合同法修改的预期，此次会议纪要则更能体现当前法院系统对劳动争议案件审理的价值取向。有鉴于此，笔者对会议纪要中涉及劳动争议纠纷案件审理部分予以解读，并期待与大家的共同探讨。引言劳动争议案件的审理对于构建和谐劳动关系，优化劳动力、资本、技术、管理等要素配置，激发创新创业活力，推动大众创业、万众创新，促进新技术新产业的发展具有重要意义。应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则，严格依法区分劳动关系和劳务关系，防止泛化劳动关系。解读：如今实务审判中存在一种“劳动关系”泛化的倾向，如将劳务外包、劳务承揽等诸多劳务关系纳入了劳动法律的保护体系，这就导致用人单位可能面临过重的用工成本。而本条意在明确严格依法区分劳动关系和劳务关系，防止泛化劳动关系，从而限制劳动合同适用范围，避免劳务人员、加工承揽人要求与用人单位签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资等一系列问题。而该条文也是对全国民事审判工作会议纪要的通知（法办（2011）442号）第五十九条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”的重申。对此，实践中建筑行业存在大量的转包、分包引发的劳动关系行为。关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系；另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。此次再次重申“严格依法区分劳动关系和劳务关系，防止泛化劳动关系”则是对上述第一种观点的认可。同时，由于互联网新经济的影响，劳动关系的表现形式也日益多样，如出现了“滴滴司机”、“外卖小哥”等多种多样的用工方式。在这种背景下，最高院仍然保持严守传统劳动关系的立场。（一）关于案件受理问题劳动人事仲裁机构作出仲裁裁决，当事人在法定期限内未提起诉讼但再次申请仲裁，劳动人事仲裁机构作出不予受理裁决、决定或通知，当事人不服提起诉讼，经审查认为前后两次申请仲裁事项属于不同事项的，人民法院予以受理；经审查认为属于同一事项的，人民法院不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。解读：一事不再理原则，防止当事人滥用诉权，重复诉讼。（二）关于劳动争议仲裁时效问题当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。当事人未按照规定提出仲裁时效抗辩，又以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。解读：本条明确了仲裁时效的抗辩权属性。当事人在劳动仲裁阶段未提出时效抗辩，且仲裁机构作出裁决的，当事人于诉讼阶段提出时效抗辩的，法院不予支持。可以看出，此次明确仲裁时效属抗辩权，当时效期间届满，当事人并未丧失程序上的起诉权，仲裁委与人民法院也不应以此为由不予受理。而另一方当事人在仲裁阶段未提出抗辩的，视为放弃时效抗辩权利，对方当事人不因此丧失实体胜诉权。同时，该条还对仲裁及审判各程序做了统一的衔接安排，节约了司法资源。（三）关于竞业限制问题用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十九条的规定予以处理。解读：在相关法律法规中，并没有明确约定劳动者违反竞业限制约定而应当承担的违约金的范围，实践中多以双方约定为准。而在合同法出台后民商事纠纷中对违约金也存在“惩罚性违约金”与“补偿性违约金”之争。对此最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十八条、二十九条明确规定，合同法所指违约金意为“补偿性违约金”。当当事人约定的违约金“过分高于造成的损失”时，人民法院可依据自由裁量权而予以调整。而本条文也条将竞业限制违约金性质定性为“补偿性违约金”，并明确参照最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十九条的规定，意在保护劳动者权益，防止用人单位凭借其优势，要求劳动者支付高额违约金。从实务角度看，若用人单位难以举证“实际损失”，则主张竞业限制违约金就面临很大的风险。（四）关于劳动合同解除问题用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。解读：对用人单位采用“末位淘汰”、“竞争上岗”解除劳动合同的，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。对此笔者注意到，此处表述与之前的征求意见稿相比，少了“（人民法院）予以支持”的表述。可见最高院对“末位淘汰”、“竞争上岗”解除劳动合同是否属于“违法解除劳动合同”尚留有余地。对此，实务中用人单位采用“末位淘汰”、“竞争上岗”解除劳动合同的，应将其转化为劳动合同法第四十条规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”单位可以单方解除劳动合同的情形。同时，“绩效考核排在末位属于不能胜任工作”可以规定在规章制度中，作为职工“不能胜任工作”的依据，最后注意必须程序合法，即经过“培训或调整工作”岗位的前置程序，且有工会还必须通过工会。最后，笔者通过对会议纪要的研读，认为最高院上述观点并未改变劳动合同法重点保护劳动者的立法本意。其中，有关竞业限制违约金的表述，更是限制过高违约金的出现，从而防止用人单位权利的滥用。从这一角度看，司法高层对于修改劳动合同法改变重点保护劳动者的立法宗旨，保持了谨慎的态度。刘俊清 上海江三角（成都）律师事务所觉得文章不错赶紧关注我们吧，每天更新干货文章！精彩阅读： 建设工程施工合同审查16个关键点关于劳动仲裁的详细解释最高法院法官：关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用（速收藏）预防公司僵局：股权结构及公司章程设计！股权并购隐藏的9大法律风险新三板对赌协议里的20个致命法律陷阱实务干货：股权转让的30个常见法律问题及解答（速收藏）6.