工程承包合同诉讼的若干法律实务问题

.建设工程诉讼案件的若干律师实务问题 引言建设工程诉讼案件的律师实务，主要可分为诉讼业务及非诉讼业务两大类。鉴于本人经验及能力，本文仅讲述诉讼业务。要注意的是，诉讼和非诉讼的分类方法并不代表问题本身真正有多大不同，其实，无论是诉讼案件还是非诉讼事务，所要解决的问题往往是相同的。这里强调的区别，主要着眼于以下三点：第一，所要解决的问题发生的阶段不同，这一点很好理解；第二，处理问题的方式不同，诉讼中出现或发现的问题，往往是既成事实，无法改变，即使问题对已方不利，也只有尽量地去努力挽回，最终能否挽回在结案前一直存在不确定性；而非诉讼业务中遇到的问题往往还可以避免或挽救，解决起来要从容些，但相对来说律师的责任会更重，因为无法将责任推给当事人，因此，非诉讼业务对专业的要求也更高，甚至有时要求律师懂得工程预算或看懂工程设计图纸；专业素质不仅仅体现在法律上面，而且还体现在行业专门知识方面；第三，沟通对象不完全相同，诉讼中的沟通对象是已方当事人及经办法官（或仲裁庭）；而非诉讼中的沟通对象是已方当事人及合同相对方。跟当事人沟通存在一个如何当好学生的问题，应该勤于提问，跟法官沟通则有时需要当好一个老师。全国律协制定了一个律师办理建设工程法律业务操作指引，其第5条规定该指引主要用于律师从事建设工程非诉讼法律服务，但依我看该指引对建设工程案件的诉讼业务同样有良好的指导作用。建设工程承包合同诉讼的律师实务所涉及的问题很多。本文只能从本人接触较多、相对来说较为了解的问题讲起。对于那些本人接触较少或尚未接触到的问题，尽管有兴趣，但也不敢多说。必须事先声明的是，本人认为所讲某些问题可能比较重要，但这并不代表未讲的问题一定不重要。在一个诉讼案件中，往往双方当事人对一些最重要的问题反倒没有争议，争议的常常可能是一些较细小的问题。甚至发生争议的并不是那些建筑工程领域中的专业问题，而是其他领域的一些法律问题，如合同法问题、证据法问题或公司法问题。但对于诉讼律师来说有一个观念必须树立，即，任何有争议的问题都必须视为重要的问题。因此，问题究竟重不重要，其实本身就具有很浓的相对性。尽管在建筑工程案件中常常会涉及其他领域的法律问题，但是，为了有效提高我们的专业能力，我考虑采取的方法是只讲本专业案件中的专业性问题，而对于那些基础性的、在其他案件中通用的法律问题如合同的概念、成立要件、效力、解除以及违约责任等就不专门在这里讲了。建设工程诉讼案件有几个鲜明的特点：第一，一般这类案件的争议标的金额较大，证据材料多，诉讼周期较长，一个案件从起诉到执行结案短的一、二年，长的四、五年左右都算正常；第二，专业性强，涉及到很多理工科方面的知识，比如地质学方面的：沉降、岩石层、原土、回填土；建筑学方面的：定额、台班、散水、地弹门、红砖、标准砖、螺纹钢、角钢、圆钢、防火门、女儿墙、挡土墙等等，这一方面的知识往往涉及最多；电子学方面的，强电、弱电等等；还有很多其它专业知识；第三，实务性强。建设工程承包合同法律方面的专家在大学里很难找到。民法的经典名著如史尚宽的债法各论，基本上缺乏这方面的深入论述，史先生是在讲承揽合同的一章中稍稍提及了建设工程承包合同。放宽来看，法律方面的公认大师，不论是史尚宽，还是江平、梁慧星、王利明，都没有这方面的权威专著或论文。这方面的专业知识在学校里很难学到。但是，这方面的专家并不是没有，是有的。他们中相当一部分是律师，如上海建纬律师所的朱树英律师、北京中伦律师所的朱茂元律师，还有杭州沪鑫所的林镥海律师。本人聆听过上述两位朱律师的讲座，深感他们的专业功力。尤其听了朱树英律师的讲座，几乎使我打消想开讲的念头。还有林镥海律师那本“建设工程施工合同司法解释”操作指南也是这方面难得一见的一部力作，该书所附的光盘收集的各类法规就1124个。因此，本人完全是抱着互相学习的态度举办此次讲座的。本次讲座分为四个部分：一、法律渊源、案由及管辖权问题；二、建设工程合同案件中的价格问题；三、建设工程合同案件中的工程质量和工期问题；四、工程价款的支付方式问题；一 法律渊源、案由及管辖权问题(一) 法律渊源如果说没有依据的道理不是道理的话，那么法律渊源就是法律道理的依据。学会讲道理之前必须先学会讲依据。可以说，法律渊源既是我们学习的起点，也是我们工作的起点，所以它的重要性无需多说。法律层面，除了民法通则及民诉法这样的国家基本大法外，最主要和常用的法律有：1.合同法（1999年10月1日起施行）第十六章（建设工程合同）第269条至第287条共19个条文；另合同法第287条有这样的规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。” 合同法第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”故有关承揽合同的第251条至269条共18个条文也是该类案件的法律渊源，而有关买卖合同的第130条至175条共46个条文是建设工程合同的参照性法律渊源。2.中华人民共和国建筑法（1998年3月1日起施行），共85条，全部都是建筑工程案件的法律渊源；3. 中华人民共和国城乡规划法（2008年1月1日起施行），该法共有70个条文，有部分条文是建筑工程案件的法律渊源：4中华人民共和国招标投标法（2000年1月1日起施行），共68条，全部为本专业问题的法律渊源；5中华人民共和国城市房地产管理法（1995年1月1日起施行），共72条，部分条文为本专业问题的法律渊源；另中华人民共和国产品质量法（1993年2月22日通过，1993年9月1日起施行，2000年7月8日修正，共74条）、中华人民共和国安全生产法（2002年11月1日起施行，共97条）、中华人民共和国环境保护法（1989年12月26日起施行，共47条）、中华人民共和国环境影响评价法（2003年9月1日起施行，共38条）、中华人民共和国消防法（1998年4月29日公布，1998年9月1日起施行，共54条；2008年10月28日修订，修订后的该法自2009年5月1日起施行，修订后的条文增加到74条）、中华人民共和国防震减灾法（1997年12月29日公布，1998年3月1日起施行，共48条）、中华人民共和国标准化法（1988年12月29日公布，1989年4月1日起施行，共26条）等法律中的相关规定也构成该类案件的法律渊源。行政法规层面的法律渊源主要有：1建设工程质量管理条例（2000年1月30日国务院令第279号发布并实施，共82条）；2城市房地产开发经营管理条例（1998年7月20日国务院令第248号发布并实施）；3建设工程勘察设计管理条例（2000年9月25日国务院令第293号发布并实施，共45条）；4建设工程安全生产管理条例（2003年11月24日国务院令第393号发布并于是2004年2月1日起实施，共71条）；5安全生产许可证条例（2004年1月13日国务院令第397号发布并实施，共24条）；6建设项目环境保护管理条例（1998年11月29日国务院令第253号发布并实施，共34条）；7村庄和集镇规划建设管理条例（1993年6月29日国务院令第116号发布，并于同年11月1日起实施，共48条）。最近，还有一个比较重要的行政法规即将出台，就是中华人民共和国招投标法实施条例。司法解释层面：2004年10月25日最高人民法院以2004法释第14号文公布了“最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释”，自2005年1月1日起施行，该解释共有28个条文，它主要是针对“建筑法”、“合同法”及“行政法规”未明确规定的问题作出补充的规定。从我国“立法法”的规定来看，司法解释连广义上的法律的一部分都构不成，故司法解释只能是解释法律的一个工具，不构成法律的渊源。正因为此，司法解释不能与法律相冲突，否则作为解释法律的工具必定无效。实际上，司法解释的每一条后面都隐含有相应的法律依据或至少反映某些在工程实务在较为通行的习惯。除该司法解释外，还有其他一些零碎的司法解释或准司法解释：1.1988年9月17日，最高人民法院经济审判庭关于建筑工程承包合同纠纷中工期问题的电话答复。（对双方当事人在承包合同中约定的工期应认定为有效）。2.1992年1月13日发布的最高人民法院经济审判庭关于国营黄羊河农场与榆中县第二建筑工程公司签订的两份建筑工程承包合同的效力认定问题的复函（1992法经字第10号）。（在合同签订时建设单位未领取“建设许可证”，但事后已补办了手续，可不以建设单位当时未领取“建设许可证”为由确认合同无效）。3.2000年10月10日发布的最高人民法院关于云南省昆明官房建筑经营公司与昆明柏联房地产开发有限公司建筑工程承包合同纠纷一案的请示与答复（2000经他字第5号）。（人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据，不应以当事人约定的带资承包条款违反了建设部、国家计委、财政部“关于严禁在工程建设中带资承包的通知”为由而认定合同无效）。4.2002年6月11日，最高人民法院作出了“关于建设工程价款优先受偿权的问题的批复”（法释200216号）。5.2004年12月8日，最高人民法院作出了“关于装修装饰工程款问题是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复”（2004民一他字第14号）。6.2006年7月24日，最高人民法院作出了“关于进一步清理拖欠工程款和民工工资案件的通知”（法2006158号）。我记得还见过几个答复形式的司法解释，我一时找不到，请大家帮忙找一找。这里需注意的一点是，最高法院2004第14号文的第28条规定:“本解释自2005年1月1日起施行。施行后受理的第一审案件适用本解释。施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”因此，对于2005年1月1日前的司法解释是否仍然有效，一定要先看看该解释与2004第14号文有无抵触之处,然后再决定是否引用。部门规章层面：根据我国“立法法”第71条的规定，规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。究竟如何看待规章的法律效力，这方面的认识还有待统一。有一种看法认为规章没有强制性，甚至还有一种看法认为对于规章中的规定只有经过当事人双方在合同中明确约定适用才对当事人产生法律的约束力。规章方面的文件数量很多， 现仅列出最主要的几个：1建筑企业资质管理规定（建设部令159号），2007年6月26日发布，2007年9月1日起施行，共40条。原规定，即2001年4月18日建设部以部87号颁布的同名规定废止；2建筑工程施工发包方与承包方计价管理办法（建设部令第107号，2001年11月5日颁布，同年12月1日起施行），共24条。3建设工程价款结算暂行办法（财建2004369号文，2004年10月20日发布实施，共29条）；4建筑工程施工许可管理办法（建设部第71号令，1999年10月15日发布，同年12月1日起施行，共19条）；5工程建筑国家标准管理办法（建设部第24号令，1992年12月30日发布并实施，共45条）；6工程建筑行业标准管理办法（建设部第25号令，1992年12月30日发布并实施，共18条）；7房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法（建设部第89号，2001年6月11日发布，共60条），原1992年12月30日以建设部令第23号发布的工程建设施工招标投标管理办法废止；8建设工程管理范围和规模标准规定（建设部令86）号，2001年1月17日发布并实施，共10条）；9建筑工程设计招标投标管理办法（建设部令第82号，2000年10月18日发布并实施，共35条）。10实施工程建设强制性标准监督规定（建设部令第81号，2000年8月25日发布并实施，共24条）；11房屋建筑工程质量保修办法（建设部令第80号，2000年6月30日发布并实施，共22条）；12房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法（建设部令第78号，2000年4月7发布并实施，共18条）；13房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件市查管理办法（建设部令第134号，2004年8月23日发布并实施，共27条）；14房屋及建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（建设部令第124号，2004年2月3日发布并于同年4月1日起施行，共20条）；还有地方性法规，比如1994年10月1日起施行的深圳特区工程质量条例（经深圳市人大举委会决定，于2003年10月28日起废止，其中第42条、43条规定的工程竣工后的验收主体及程序：验收主体：初验：建设、管理、设计、施工单位，初验合格后报质监机构核验。核验合格后由建设单位向主管部门（建设局）申请竣工验收申报报告，验收主体主管部门）。但按建设工程质量管理条例第十六条的规定，竣工验收的主体是建设单位，建设单位在验收后及时向建设行政主管部门或其他有关部门移交建设项目档案。技术性规范：技术性规范有很多，绝大部分是建筑工程师需要了解的，如“住宅建筑规范”（GB50368-2005）、“建筑装饰装修工程质量验收规范”（GB50210-2001，建设部2001年11月1日发布）、“住宅设计规范”（GB50096-1999）、“建筑地面工程施工质量验收规范”（GB50209-2002）、“建设工程监理规范”（GB50319-2000）。但有些技术性规范如“建设工程工程量清单计价规范”是律师也需要了解的。该计价规范于2003年2月17日由建设部批准为建筑业的国家标准，并于同年7月1日起执行，规范编号为GB-50500-2003。2008年7月9日建设部以第63号令发布了经修改的新的计价规范，规范编号为GB-50500-2008，自2008年12月1日起实施。 03版计价规范是对原有的计划经济模式下诞生的定额模式的彻底颠覆，实质是由社会定额转向企业定额（定额说白了就是固定工作量）。而其中有许多亮点，如首次规定了“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的大中型建设工程应执行本规范”。08版规范对03版作了大量的补充、修正。如进一步规定：“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目，必须采用工程量清单计价。” （去掉了原来的“大中型”三字）。还有，在术语方面，采用了一些新的术语，如用招标控制价代替原来的标底，这就使得相关的一系列行政法规、规章等必须作相应的修改。另在工程量清单构成内容上影响最大的是增加了一项“项目特征”，即由原来规定的构成一个分部分项工程量清单的四要素（项目编码、项目名称、计量单位和工程量）变成五要素（项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程数量）。还有，建设部标准定额司在新规范中专门就该规范制作了一个条文说明，对该规范的每一个条文的含义及理解要点逐一作出简要的说明，这个说明对准确理解该规范很有帮助。从法律渊源的角度来看，技术性规范中有两类规范组成，一类是强制性规范，如08版“建设工程过程量清单计价规范”，建设部在发布公告中指出，该规范的第1.0.3等15个条文为强制性条文,必须严格执行。其余为工程行业中的习惯，属于自由性规范，只有经合同当事人约定采用才对当事人发生法律约束力。又如“建筑地面工程施工质量验收规范”中提到：“本规范以黑体字标志的条文为强制性条文，必须严格执行。”标准合同方面，目前影响最大，我们打交道最多的是建设部与工商总局于1999年12月24日发布的建设工程施工合同（示范本）（除此之外，还有民用设计及专项工程设计方面也发布有示范合同 ）。该示范本仅仅是一个标准合同（请注意：该标准合同与合同法第39条规定的由合同一方所提供的格式条款合同有所不同）。该合同的正文分三个部分组成：第一部分为协议书，共10条，第二部分为通用条款，共47条；第三部分为专用条款，共47条。另有三个附件，附件一为承包人承揽工程项目一览表，附件二为发包人供应材料一览表；附件三为工程质量保修书。这里经常发生的问题是通用条款与专用条款之间的关系问题。通用条款是根据国家法律、法规、规章及建筑市场惯例预先制订好并通用于所有当事人的条款，一般无须当事人另行约定。专用条款是合同双方根据合同标的的实际情况及双方当事人的自身能力及要求，互相商定的内容。这两类条款的适用及解释原则是，专用条款已有约定的合同内容，从专用条款；专用条款无专门约定的合同内容，从通用条款。一般情况下， 为避免出现解释冲突，可明确规定专用条款在解释顺序上优先于通用条款。林镥海律师所著的“建设工程施工合同司法解释”操作指南一书中专辟一章（第八章）对该标准合同文本的条款释义及法律理据逐条作了分析，对学习和掌握该类合同很有帮助，有兴趣者可进一步研读一下这些分析。另外，在国际上影响较大的标准合同文本有国际土木工程师协会制定FIDIC土木工程施工合同条件，还有英国土木工程师协会制订的ICE合同条件，美国建筑师协会制定的工程承包合同通用条款（AIA-A201）及总承包商与分包商标准合约文本（AIA-A401）等。标准合同是典型的对行业习惯的一种体现，用法律行话来说就是惯例或通例，该惯例或通例只有经当事人的承认或引用才能对其发生法律约束力。还有最高人民法院公布的一些案例（见最高人民法院公报、人民法院案例选及民事审判指导与参考）以及北京、上海、广东、山东等地的高级法院所制定一些审判意见，也可以作为我们学习和研究建筑工程承包案件的法源性资料。但应注意有些意见已经过时，如广东省高院于2000年7月28日发布了一个“关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定”（粤高法200031号），其中第16条规定：内资企业带资、垫资、垫款的条款无效，外资建筑企业的带资应认定有效。但是根据2004法释第14号文第6条的规定，对当事人约定的垫资及利息条款予以支持（该规定用予以支持的说法回避了有效无效的越权性提法，说明了最高法院已注意到其司法解释权能的边界）。2006年11月1日广东省高级法院又发了一个“关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见”（粤高法200637号），对固定价、政府投资项目财政审计部门审计结论的效力、利息等问题提出了相应的处理意见。深圳市中级人民法院也发了一个关于审理建设工程案件的指导意见，一共有39条。该指导意见对我们深圳市范围内的该类案件如何处理有一定的现实指导意义（请大家帮助查明该指导意见的具体发布时间）。至于以“裁判标准”作为法官个人著述的标题，尽管这类书很热卖且其作者与本人关系很好，但我认为裁判标准的提法有夸大之嫌，与实不符。因为裁判的依据只能是事实，同时，裁判的标准永远是法律（广义上的法律）。而该类书籍中的裁判标准只是法官个人的意见。（二）案由最高人民法院于2008年2月4日发布了新的民事案件案由规定，该规定自2008年4月1日起施行。在该规定的第四部分（即第四个一级案由，债权纠纷）第十种案件（合同纠纷，为第二级案由）中的第89类案件（建设工程合同纠纷，为第三级案由）中规定了6个类型的建设工程合同纠纷案件（此为第四级案由），它们分别是：建设工程勘察合同纠纷；建设工程设计合同纠纷；建设工程施工合同纠纷；建设工程分包合同纠纷；建设工程监理合同纠纷；装饰装修合同纠纷。其中前5个类型在最高法院2000年发布的老的案由规定中已经存在，第6个类型是此次新增的。法院受理建设工程合同纠纷案由的范围要大于建筑法规定所适用的建筑活动的范围。建筑法第二条第2款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”“建设工程质量管理条例”第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”诉辩实务要点:电梯的购买和安装合同应该算作什么合同？家具的购买和安装合同又应该算作什么合同？回答这些问题的依据要到国民经济行业分类标准（国家统计局颁发的GB/T4754-2002）里去寻找答案。该标准的大类中的E类，即，建筑业，其中的小类即第48类建筑安装业中有“升降机及自动电梯安装”一项。但是，建筑业类中没有家具安装的小类或者项。故答案是十分清楚的。反映在税法上也有明显的差异，建筑企业交营业税，家具企业交增值税。（三）管辖权最高法院2004法释第14文第24条规定：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”此规定明确否决了建设工程施工合同纠纷在案件管辖上的以不动产所在地为专属管辖的惯常做法。因为不动产应指已完工后形成的财产，而在建工程意味着该项财产（不动产）正在形成过程中。所以，以不动产所在地作为管辖依据的法律理据显然并不充分。对于什么是施工行为地，可以有不同理解，最主要的还是指工地所在地，但也可能合同履行过程中的某个行为并非在工地所在地完成，如设计图纸的制作、勘察报告的制作、某些建筑预制件的加工生产都有可能不在工地而是在外地完成，甚至如朱树英律师还提出这样的观点，即，将垫资行为的垫资所在地作为合同履行地。同时，既然排除了不动产所在地的专属管辖，所以，被告所在地法院管辖作为普通管辖权确定的一项首要原则也就相应得以确立。这样做，不但方便了当事人的诉讼，而且还增强了当事人对诉讼结果的预期。二、建设工程诉讼案件中的工程造价问题建设工程案件有两个问题是最重要的，第一是工程质量，第二是工程造价。那么为什么先讲价格问题呢？因为我们在建设工程诉讼案件中首先会遇到的常常就是价格问题。还有，我们注意到，最高法院法释2004第14号文所作的28条规定中涉及最多的条文也是价格问题，经统计，28个条文中有16个条文与工程造价有关，竟占到所有条文的57%。以我个人的经验，弄懂了一个建设工程诉讼案件中价格问题，往往就弄懂了该建设工程诉讼案件所涉问题的一大半或者案件争议的关键所在。对于律师来说，工程造价不仅仅是重点，而且也是难点。工程造价不仅专业性很强，而且其自身具有动态性和阶段性的特点，亦即，各个不同阶段会出现多个不同的价格。这种多次性的计价，反映了不同计价主体对工程造价认识的不断深化，从而也使得最终得出的造价越来越接近真相。1招标控制价-工程造价的源头、国有资金投资的工程建设项目应实行工程清单招标，并应编制招标控制价。招标控制价超过批准的概算（概算与预算有承上关系，所不同者，预算所对应的是施工图，概算所对应的是初步设计或称设计方案或比初步设计更进一步的扩充的初步设计又简称扩初）时，招标人应将招标控制价报原概算审批部门审核。投标人的投标报价高于招标控制价的，招标人对该投标应予以拒绝；、招标控制价应由具有编制能力的招标人或受其委托具有相应资质的工程造价咨询人编制；、招标控制价应在招标文件中公布，不应上调或下浮，招标人应将招标控制价及有关资料报送工程所在地造价管理机构备查；、投标人有权对违规的招标控制价提出投诉。投标人经复核认为招标人公布的招标控制价未按照建设工程工程量清单计价规范进行编制的，应在开标前5日向投标监督机构或（和）工程造价管理机构投诉。投标监督机构应会同工程造价管理机构对投诉进行处理， 发现确有错误的，应责成招标人修改。、招标控制价由五部组成：分部分项工程清单计价、措施项目清单计价、其他项目清单计价、规费、税金。我们注意到，在公布的招投标法实施条例修订草案中仍保留了标底的概念，但该概念的作用大部分已被招标控制价所替代。2投标价对招标控制价的回应、除建设工程工程量计价规范的强制性规定外，投标价由投标人自主确定，但不得低于成本。投标人应由招标人或受其委托人或受其委托具有相应资质的工程造价咨询人编制。、报价格式（强制性规定）：投标人应按招标人提供的工程量清单填报价格，填写的项目编码、项目名称、项目特征、计量单价、工程量必须与招标人提供的一致，投标人可根据实际情况结合施工组织设计，对招标人所列的措施项目进行增补。、分部分项工程清单计价：直接工程费（人工费、材料费、施工机械使用费），管理费（管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具使用费、劳动保险费、工会经费、职工教育费、财产保险费、财务费、税金、其它等等），利润。、措施项目清单计价：安全文明施工费（含环境保护、文明施工、安全施工、临时设施），夜间施工增加费、二次搬运费、各雨季施工、大型机械设备进出场及安拆费、施工排水、施工降水、地上地下设施建筑物的临时保护设施，已完工程及设备保护等。、其他项目费：暂列金额、暂估价（包括材料单价、专业工程暂估价）、计日工（计日工是指在工程实施过程中，一些临时性工作或额外工作需要按计日或计时的方式使用劳务、材料或设备，并按承包商投标时填写的费率计价）、总承包服务费。、规费：工程排污费，工程定额测定费，社会保障费（养老、失业、医疗）、（未包括工伤、生育保险费），住房公积金、危险作业意外伤害保险。另，应根据省级政府或省级有关权力部门的规定列项。、税金：营业税，城市建设维护税、教育附加税。企业所得税不得计入。、规费和税金应按国家或者级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用，另有暂估价、暂列金额及措施项目清单中的安全文明措施也不得作为竞争性费用，即不能自主决定省略掉。其余的分部项工程综合单价，措施项目综合单价、计日工单价及总承包服务费则属于竞争性费用，可以自主升降。诉辩实务要点：总包服务费、总包管理费、总包配合费有何区别？是否为合法的工程造价构成要素？收费比例应该是多少？朱树英律师的观点：总包管理费和总包配合费是两项不同的工程造价按定额计价的取费项目。总包管理费是指承发包合同约定由承包人合法分包（出去）工程，应由发包人支付的总包对分包实施管理的费用，定额取费一般为总造价的3%至4.5%，此时，作为总包方的承包人应承担的责任是与分包方承担连带责任。而总包配合费是指承发包合同约定由发包人直接分包工程，应由发包人支付的总包对分包实施施工现场予以配合的费用，定额取费一般为总造价的1%至2%。最高法院2004第14号文第12条第1款第项所述“直接指定分包人分包专业工程”的情形承包人可以计取的就是总包配合费。我所遇到的情形是，专业分包承包人与总包承包人在分包合同中约定分包承包人需向总包承包人缴纳11%的总包管理费。该约定是否合法有效？3.合同价-合同当事人的一致约定合同价是指在工程发包与承包交易过程中，由发包人与承包人以合同形式确定的工程承包价格。采用招投标方式签订合同的，其合同价应为投标人的中标价。根据1999年建设部发布的“建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定”第7条及建设部2001年发布的107号文第十二条的规定，合同价可以采用以下三种方式加以规定：固定价，即，合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整；可调价，即，合同总价或者单价在合同实施期内根据合同约定的办法调整；成本加酬金，即工程成本按现行计价依据以合同约定的办法计算，酬金按工程成本乘以通过竞争确定的费率计算。固定价格中又分为总价固定、单价固定。总价固定分为：概算固定（根据初步设计或扩大的初步设计所作）和预算固定（根据施工图所作）。单价固定中又分为平方米单价固定（又称实物量单价固定）和工料单价固定（又称材料、设备、人工单价固定）。究竟采用何种固定价方式，主要取决于设计的深度。随着工程量清单计价方式的越来越普遍使用，固定价格，尤其是固定单价成为工程造价约定的主流。因为采用工程量清单计价方式时，单价一般是固定的。采用工程量清单计价的基本原理是甲方提出固定（相对固定，合同可对工程量的变更幅度作出限定，限定范围内的增加不加价，超出限定范围的增加才加价）的工程量，与此相对应，乙方根据自身的经验、能力及实力提出其拟作工程项目的固定（项目不变，单价也不变，项目变了，新的项目采用新的单价）单价。根据最高法院2004第14号文第22条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条规定应当只适用于总价固定的合同。对于单价固定的合同，因只是固定了单价，一般情况下工程量会出现增减，故如果当事人仅申请对工程量进行鉴定的，应该予以支持。该司法解释在第16条的第一、二款有一个对第22条作了补充性规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”根据上述情况，在签订合同时，有关合同价款的约定可采取下列方法确定：第一，若按固定总价方式确定合同价款，一般要相应明确包干范围和风险包干系数；合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。第二，若按固定单价方式确定合同价款，双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。另外，要进一步约定工程量调整的依据、计量方法及适用单价；第三，若按可调价签订合同，则金额前应写明是暂定价，并且对价款调整的条件和方法及价款调整的依据、甚至程序。诉辩实务要点：、在经过招投标确定中标企业后是否必须按照投标人的投标价来签订合同？双方是否可以再定一个价格？若高于中标价不行，那么低于中标价行不行？双方均为自愿同意，是否可以改变中标价？根据招投标法第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得在行订立背离合同实质性内容的其他协议。”另根据2001年建设部107号文第十一条第1款也规定：“招标人与中标人应当根据中标价订立合同。”、黑白合同的处理。最高法院2004第14号文第21条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”此处需注意：第一，该条规定并未规定未备案合同无效，只是规定未备案合同不能作为结算根据。备案与否不是合同有效与否的判断标准；第二，白合同必须是有效的中标合同；第三，不能以未经备案的合同去修改或补充已经备案的合同，也即，对备案合同的修改和补充同样也需备案。否则，以备案合同作为结算根据的规定就只能是一句空话；第四，直接涉及到工程造价的工程量的确定方法也应当视作工程造价的约定而以备案合同为准。、低于成本价的处理。深圳中院指导意见第6条规定：按照中华人民共和国招标投标法第三条规定必须进行招标的工程，经过招投标而签订的施工合同，承包人有证据证明工程价款低于成本价，主张合同无效的，应予支持。不属于中华人民共和国国招标投标法第三条规定必须进行招标的工程，建设工程合同履行中承包人有证据证明工程价款低于成本价或承包人对总价包干合同中工程量有重大误解的，承包人在法定期限内要求撤销或变更合同的，应予支持。4.竣工结算价竣工结算价=合同价+工程增减、工程变更的证明文件：2004法释第14号文第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”签证单，是指工程发承包双方在施工及或结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。从其与合同的关系来说可以分为变更合同约定的签证、补充合同约定的签证和澄清合同约定的签证。还可以分为签证时已履行的签证和签证时尚未履行的签证。对签证时尚未履行的签证在结算时还要同时提交已履行或已完成签证事项的证明材料。签证的出具时间通常有三个时间点：一是决定要做尚未做时，此时对承包人而言是取得签证的最佳时间点；二是刚刚做完签证事项之时，三是到结算时补签。若做完签证事项后发包人推脱不签，则一是采取证据保全措施，二是立即通知监理人并要求监理人签字确认。、办理调整的原则、时间和程序：根据财政部和建设部2004年369号文第9条的规定：“承包人应当在合同规定的调整情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款，与工程进度款同期支付。发包人收到承包人通知后14内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。当合同规定的调整合同价款的调整情况发生后，承包人未在规定时间内通知发包人，或者未在规定时间内提出调整报告，发包人可以根据有关资料，决定是否调整和调整的金额，并书面通知承包人。”、工程设计变更引起的价款调整根据财政部和建设部2004年369号文第10条第1款规定：“施工中发生工程变更，承包人按照经发包人认可的变更设计文件，进行变更施工，其中，政府投资项目重大变更，需按基本建设程序报批后方可施工。”最高法院2004法释第14号文第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同为结算工程价款的根据。”最高人民法院副院长在该司法解释出台时接受“法制日报”记者的访谈中谈到：“当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同：但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。”第369号文第10条第2款规定：“在工程设计变更确定后14天内，设计变更涉及工程价款调整的，由承包人向发包人提出，经发包人审核同意后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：1.合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；2.合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；3.合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人或发包人提出适当的变更价格，经对方确认后执行。如双方不能达成一致的，双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。”第369号文第10条第3、4、5款规定：“工程设计变更确定后14天内，如承包人未提出变更工程价款报告，则发包人可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。重大工程变更涉及工程价款变更报告和确认的时限由发承包双方协商确定。收到变更工程价款报告一方，应在收到之日起14天予以确认或提出协商意见，自变更工程价款报告送达之日起14天内，对方未确认也未提出协商意见时，视为变更工程价款报告已被确认。确认增（减）的工程变更价款作为追加（减）合同价款与工程进度款同期支付。”表明来看，上述规定的最大问题是其法律效力问题。因为第369号文只是部门规章，不具有强制执行力。实质上反映的是合同法中关于合同成立的必要条件是否被充分地满足的问题。即，未被承诺的要约是否能由于受要约人的“默认”（在这里被表述为既未确认也未提出协商）变为合同约定从而产生法律效力。而回答当然是否定的。但是，我们要区分出一种情况，即合同法第37条所规定的情况。该条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已履行主要义务，对方接受的，合同成立。”这就说明了最高法院2004法释第14号文第19条中所规定的“承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的背后是有法律依据的。但发包方的付款行为是否也能用合同法第37条来确认其对变更合同价款的认可呢？第14号文未作规定，在实务中若遇此问题只能直接搬用合同法第37条。与其他合同相比的最大不同点是讨价还价被置于合同履行期末尾而不是在合同签订之前。5审计价与鉴定价6工程造价的诉辩实务要点、报价书的地位和作用、按实结算问题、税费的代扣代缴问题、收费浮动问题、造价推定 承包范围与工程造价三、建设工程诉讼案件中的工程质量和工期问题工程的质量和工期是合同工程造价的对价，是承包人最终能否形成并有效行使对工程造价的请求权的事实基础。工程造价请求权的表面依据是合同的约定，但是实际上却取决于所完成的工程质量和工期，即取决于合同履行的实际情况，只有在规定的工期内完成了合格的工程，承包人才有权要求发包人必须给其支付相应的工程价款。（一）工程质量问题工程质量问题是建设工程中最重要的问题。我国建筑法第一条规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法。”建筑法第52条规定：“建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求，具体管理办法由国务院规定。” 建筑法第六章第52条至第63条共11条专门就建筑工程质量管理作出了明确规定。2000年1月30日由国务院公布实施的“建筑工程质量管理条例”对建筑法的相关规定进行了补充和细化。根据该条例第3条规定：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。”该条例第4条规定：“县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理。”各个单位是建筑工程质量的责任人，而主管部门等为建筑工程质量的监督者。首先，要明白工程参与各方对工程质量的责任和权利。1. 建筑施工企业对工程质量的责任和权利：建筑法第58条第1款规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。”具体要求如下：、建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。（建筑法第58条第2款、建筑工程质量管理条例第28条第1款）。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。（建筑工程质量管理条例第28条第2款）。、建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或检验不合格的，不得使用。（建筑法第59条、建筑工程质量管理条例第29条）。、施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。（建筑工程质量管理条例第25条）。、施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目经理、技术负责人和施工管理负责人。（建筑工程质量管理条例第26条第2款）。施工单位应当建立、健全教育培训制度，加强对职工的教育培训；未经教育培训或者考核不合格的人员，不得上岗作业。（建筑工程质量管理条例第33条）。施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，做好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。（建筑工程质量管理条例第30条）。隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程工期，并有权有权赔偿停工、窝工等损失。（合同法第278条）。、施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。（建筑工程质量管理条例第31条）。、建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。（建筑法第55条）。建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。（建筑工程质量管理条例第26条第3款）。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。（建筑工程质量管理条例第27条）。、建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，施工企业应当修复。（建筑法第60条）。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。（合同法第281条）。、因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。（合同法第282条）。2. 建设单位的责任和权利、建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。（建设工程质量管理条例第7条）。、建设单位应当依法对工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购进行招标。（建设工程质量管理条例第8条）。、建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。原始资料必须真实、准确、齐全。（建设工程质量管理条例第9条）。、建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违法法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违法前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。（建筑法第54条）。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量。（建设工程质量管理条例第10条第2款）。、建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。（建设工程质量管理条例第11条）。、实行监理的建设工程，建设单位应当委托具有相应资质等级的工程监理单位进行监理，也可以委托具有工程监理相应资质等级并与被监理工程的施工承包单位没有隶属关系或者其他利害关系的该工程的设计单位进行监理。下列建设工程必须实行监理：国家重点建设工程；大中型公用事业工程；成片开发建设的住宅小区工程；利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程；国家规定必须实行监理的其他工程。（建设工程质量管理条例第12条）。、建设单位在领取施工许可证或者开工报告前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。（建设工程质量管理条例第13条）。、按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。（建设工程质量管理条例第14条）。、涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。房屋建筑使用者在装修过程中，不得擅自变动房屋建筑主体和承重结构。（建设工程质量管理条例第15条）。、发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。（合同法第277条）。3. 勘察、设计单位的质量责任和权利、从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。勘察、设计单位不得转包或者违法分包所承揽的工程。（建设工程质量管理条例第18条）。、建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明其规格、型号、性能等技术性指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。（建筑法第56条）。勘察、设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察、设计，并对其勘察、设计的质量负责。注册建筑师、注册结构工程师等注册执业人员应当在设计文件上签字，对设计文件负责。（建设工程质量管理条例第19条）。、勘察单位提供的地质、测量、水文等勘察成果必须真实、准确。（建设工程质量管理条例第20条）。、设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设计。设计文件应当符合国家规定的设计深度要求，注明工程合理使用年限。（建设工程质量管理条例第21条）。、建筑设计单位对设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，不得指定生产厂、供应商。（建筑法第57条）。设计单位在设计文件中选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。除有特殊要求的建筑材料、专用设备、工艺生产线等外，设计单位不得指定生产厂、供应商。（建设工程质量管理条例第22条）。、勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。（合同法第280条）。4. 监理单位的质量责任和权利工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务。禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范围或者以其他工程监理单位的名义承担工程监理业务。禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承担工程监理业务。工程监理单位不得转让工程监理业务。（建设工程质量管理条例第34条）。、工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该项建设工程的监理业务。（建设工程质量管理条例第35条）。、工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。（建设工程质量管理条例第36条）。、工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师进驻施工现场。未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。（建设工程质量管理条例第37条）。、监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。（建设工程质量管理条例第38条）。5.工程质量的诉辩实务要点、判断质量合格与不合格的标准和依据质量的概念。根据质量管理和质量保证术语（ISO8402-1994），质量是指:“反映实体满足规定和潜在需要能力的特征总合。”用在建筑工程上，质量要求有三点：符合法律、行政法规的规定，其中包括国家有关建筑工程安全的标准，不论是国家标准还是行业标准，凡是涉及人身、财产安全的标准均为强制性标准，必须执行。（见建筑法第52条、标准化法第7条、第14条）；符合合同约定。（见合同法第280条、第281条）；瑕疵担保责任。也即在权利、价值以及效用等方面担保无瑕疵。若有瑕疵，则由瑕疵责任人承担无偿修理、返工、改建、继续完善、修复、重作、减少报酬、减免收费、赔偿损失等责任。（见合同法第280条、第281条、第282条、第262条、建筑法第62条、建设工程质量管理条例第39条、第40条及第42条）。按照最