第一章合同与合同法概述

. 合同法 绪 论一、初识合同法 1、合同法是民法的重要组成部分 2、合同法的内容 合同法是调整平等主体之间的交易关系的法，主要规范合同的订立、有效与无效及合同的履行、变更、转让、解除、保全和违反合同的责任等问题。 3、合同法的特点 合同法具有任意性； 合同法强调平等协商和等价有偿原则； 合同法是富于统一性的财产法； 合同法是创造财富的法律。二、学习合同法的方法 一是法解释论的方法 二是比较研究的方法 三是案例分析的方法三、参考书目 1、合同法研究(一、二），王利明，中国人民大学出版社； 2、合同法，李永军，中国人民大学出版社； 3、合同法总论（上、下），崔建远，中国人民大学出版社； 4、合同法总论，韩世远，法律出版社； 5、合同法总则判解研究与适用，宋海萍，人民法院出版社； 6、合同法分则判解研究与适用，何志，人民法院出版社； 7、债法原理（一），王泽鉴，中国政法大学出版社； 8、合同法导论，阿狄亚著，法律出版社； 9、欧洲合同法（上卷），海因克茨著，法律出版社。 第一章合同与合同法概述 第一节合同的概念一、合同定义的表述n 在大陆法系，合同被认为是一种“合意”或“协议” ；n 在英美法上，合同一般被认为是一种“允诺”；n 民法通则第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”；n 合同法第2条规定“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。” 二、对合同概念的理解 一是强调民法意义上的合同。从而将两种关系排除在外：其一，各级人民政府对经济的管理活动属于行政法律关系；其二，企事业单位内部的管理和被管理活动，属于单位内部管理关系。 二是应将民法上的合同概念与合同法的适用范围加以区别。合同法第2条第1款确立的是合同的定义，而第2款是限定的合同法的适用范围，即婚姻、收养、监护等有关身份关系的问题，虽然有的也采用协议的方式，但不适用合同法，而是由有关的专门法律如婚姻法、收养法等来规范。 三、合同的特征 1、合同是一种民事法律行为 2、合同是当事人意思表示一致的民事法律行为 3、合同是以设立、变更和终止民事权利义务关系为基本内容或目的的民事法律行为 4、合同是当事人在平等自愿的基础上产生的民事法律行为 第二节 合同的种类一、有名合同与无名合同 有名合同是指法律设有规范并赋予特定名称的合同； 无名合同是指法律没有对其进行明文规定也没有赋予其特定名称的合同。其一，纯粹非典型合同；其二，混合合同；其三，准混合合同。 区分有名合同与无名合同的主要意义在于两者适用的法律规则不同。对于有名合同，理应直接适用合同法的相关规定；而对于无名合同，宜按照合同法第124条的规定处理。 二、双务合同与单务合同 双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同；单务合同，是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同，其一，只有单方承担义务；其二，仅由一方当事人承担合同规定的主要义务，另一方不负主要义务，也不负与对方相对应的义务，仅承担附属义务。 区分双务合同与单务合同的意义：其一，是否适用合同履行抗辩权规则；其二，风险负担适用规则不同；其三，因一方过错所致合同不履行的后果不同。 三、有偿合同与无偿合同 有偿合同是指当事人一方享有合同规定的权益，必须向对方当事人偿付相应代价的合同，无偿合同是指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应代价的合同。 区分有偿合同与无偿合同的意义：其一，主体要求不同；其二，承担责任的轻重不同；其三，对债权人行使撤销权的意义不同；其四，确定某些合同的性质。 四、要式合同与不要式合同 要式合同是指法律规定必须采取一定形式的合同；不要式合同是指法律不要求采取特定形式的合同，当事人可以采取口头形式，也可以采取书面形式。 合同法以不要式合同为原则，以要式合同为例外。区分要式合同与不要式合同的主要意义在于，某些法律法规关于合同形式的要求可能成为影响合同效力的要素之一。 五、预约合同与本合同 预约合同，是指当事人之间约定将来订立某一合同的合同；而本合同即本约，是指根据预约将来应当订立的合同。 我国合同法对于预约并没有专门作出规定，基于合同自由原则，预约可以由当事人有效的约定的，预约的目的在于成立本约。 区分预约与本约的主要意义在于，预约所具有的特殊功能与特殊效力，即预约的成立和生效，将使得当事人负有将来按照预约规定的条件订立本约的义务，如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权依法追究其违反预约的法律责任。 六、束己合同与涉他合同 束己合同是指当事人为自己约定并享有权利承担义务的合同；涉他合同是指当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同，包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。 区分束己合同与涉他合同的主要意义在于，二者的缔约目的和合同的效力范围不同。在束己合同中，订约人出于为当事人自己设定权利义务之目的，其效力范围严格限于订约的当事人之间；而在涉他合同中，订约人出于为第三人设定权利或约定义务之目的，其效力范围越过相对性原则的界限，涉及到了第三人。 七、诺成合同与实践合同 诺成合同是指以订约当事人各方的意思表示一致即告成立的合同；实践合同是指除当事人各方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。 &重点分析：赠与合同：第185条：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。n 第186条：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。 n 第187条：赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。n 第188条：具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。n 第189条：因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。第190条：赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。n 第191条：赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。n 第192条：受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属； （二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。n 第193条：因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。n 第194条：撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。n 第195条：赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。 八、主合同与从合同 主合同是指不需要不依赖其他合同的存在即可独立存在的合同；从合同是指以其他合同的存在为前提而存在的合同。 区分主合同与从合同的主要意义在于，认识和把握二者在效力上的关联性，以及从合同的从属性特征。主合同与从合同是相对而言的，没有主合同就无所谓从合同，同样，没有从合同也就无所谓主合同；从合同的效力直接受主合同的影响，但主合同的效力一般不受从合同的制约。 &重点分析：保证合同（担保法第6条至第32条）第一、保证的概念 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。（担保法第6条）第二、保证人的资格 具有代为清偿能力。（法7）但不具有完全代偿能力的人以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，法院不予支持。（释14）n 下列主体不得做保证人： 1、国家机关； 2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体； 3、企业法人的分支机构、职能部门。但法人分支机构有法人书面授权的可在授权范围内提供提供。第三、保证方式1、一般保证（法17） ：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。n 保证人的先诉抗辩权：保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。n 丧失先诉抗辩权的情形：(1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；(2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； (3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。2、连带责任保证：是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。(法18)n 保证责任重于一般保证人，无先诉抗辩权。n 保证方式没有约定或约定不明时，按连带责任保证方式处理。（法19）第四、保证期间n 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。（释32）n 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。（释33）第五、保证合同无效的处理1、保证合同自身无效而主合同有效的（释7） （1）债权人无过错的，保证人与债务人对主合同债权人承担连带赔偿责任。（2）债权人、保证人有过错的，保证人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。（按过错比例分担）2、保证合同因主合同无效（释8） （1）保证人无过错者，不承担责任。 （2）保证人有过错，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。（按过错比例分担）。第六、保证责任的免除与消灭n 保证期间届满而债权人未为请求；n 债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内，免除保证责任；n 主债务转让给第三人未经保证人同意的(释29)；n 债权人与债务人协议变更主合同,但未经保证人同意,若因此而加重债务的,对加重部分免责(释30)；n 债权人将主债权转让给第三人,而保证合同事先约定仅对特定债权人承担保证责任或禁止债权转让的(释28)；n 主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任 (释39)。第七、独立担保的问题&案例分析A公司为扩大经营急需资金，因申请不到银行贷款，便铤而走险转向民间借贷，以高额利息筹集民间资金。甲以月利息3分的高利一次借给了A公司60万元， 乙为这笔借款提供担保，并约定该担保具有独立效力，其他条款的无效不影响该担保条款的效力。 后因资金链断裂，A公司无法偿还借款，涉嫌非法集资被刑事追查。甲要求乙承担担保责任。当事人在合同中约定的独立担保是否有效？分析独立担保是指担保合同独立于主合同而存在，不因主合同的无效或被撤销而影响担保人承担担保责任。 n 担保法第5条第1款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。可见担保法承认保证合同的独立地位的，但这种做法仅适用于国际贸易、国际中小企业融资经济活动，而不能适用于国内经济活动，否则将加重担保人的责任，不利于国内担保法律制度的健全。n 物权法第172条第1款的规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。可见物权法排除了由当事人自由约定独立担保的可能 。 第三节 合同法的基本原则 合同法基本原则是其效力贯穿合同法始终的合同法根本准则，是合同立法、执法、守法及研究合同法的总的指导思想 。作为“根本准则”的基本原则，一方面，表现为内容的根本性。另一方面，表现为效力的贯彻始终性。 合同法基本原则是合同立法的准则，也是解释和补充合同法的准则 ；是解释、评价和补充合同的依据，其作为强行性规范，本身又具有规范作用 。 一、合同自由原则1、合同自由原则的内容合同是当事人之间的合意，是双方的共同意志。“合同的精髓是当事人自由意志的汇合”，没有合同自由就不可能有合同存在。合同自由的内容：是否缔约的自由、选择缔约伙伴的自由、决定合同内容和方式的自由。2、合同法关于合同自由原则规制一是合同法系统地规范了要约和承诺制度；二是确立了合同当事人缔约方式的自由；三是明确了当事人确定合同内容的自由；四是规定了履行中的合同自由；五是肯定了当事人变更、转让、终止合同的自由；六是扩张了合同责任制度中的合同自由。3、对合同自由原则的限制n 强制承诺为了社会公共利益，法律强制当事人订立某些合同，如用电合同、供水合同、供气合同、旅客运输合同、储蓄合同、邮电合同、医疗合同等（合同法第289条：从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。）n 内容型强制缔约（合同法第39、40、52、53条：对格式条款及免责条款生效的限制性规定。）n 对象型强制缔约（合同法第230条：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。）二、诚实信用原则1、含义 当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。2、诚实信用原则在合同法中的体现 一是合同义务的扩张（先合同义务：第42条、43条与释二第13条；第60条：合同义务及合同履行中的附随义务；第92条：后合同义务） 二是合同的变更、解除（释二第13条 ） 三是合同解释制度（第125条） 四是合同责任 三、鼓励交易原则市场经济要求合同法应当体现的一个重要原则就是鼓励交易，鼓励交易是合同法的目标。一是严格限制无效合同的范围（区分无效与可撤销、效力待定的区别）二是区分并放宽合同成立与生效的要件三是明确规定了合同的解释制度四是严格限制违约解除的条件欢迎您下载我们的文档，后面内容直接删除就行资料可以编辑修改使用资料可以编辑修改使用致力于合同简历、论文写作、PPT设计、计划书、策划案、学习课件、各类模板等方方面面，打造全网一站式需求Ppt课件制作设计，word文档制作、图文设计制作、发布广告等，秉着以优质的服务对待每一位客户，做到让客户满意！感谢您下载我们文档精选资料