浅析违约金的性质与适用问题

.题 目：浅析违约金的性质与适用问题毕业论文题目浅析违约金的性质与适用问题选题意义：合同成立并生效后,对于合同履行风险的防范以及发生风险后的救济,关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。各国都采取了措施来预防违约并对违约进行救济，违约金就是其中最古老和最广泛地被采用的措施之一。剖析违约金给日常生活所带来的影响，并更深层次地了解违约金所包含的内容，从而更好地维护人们获取违约金的权利，进一步地监督违约金赔偿及时支付的作用，从而更加完善违约金的体制。随着社会市场经济的不断成熟，违约责任制度可以为当事人的合法权益增加了一层保障措施，在维护当事人利益的同时，一定程度上也可以维护社会经济秩序的稳定。该选题对于进一步完善违约金制度以及广泛宣传违约金知识具有一定的指导性，并且对于解决社会中出现的越来越多的关于违约金合同纠纷的赔偿问题起到一定的现实指导作用。论文写作提纲：一、违约金的性质（一） 惩罚性违约金（二） 补偿性违约金（三） 惩罚性违约金和补偿性违约金的区别（四） 惩罚性违约金和补偿性违约金的判断标准二、我国中违约金的具体适用（一） 延迟履行时支付违约金和继续履行并用（二） 支付违约金代替实际履行（三） 将违约金并入赔偿（四） 法院不能主动调整违约金的数额 三、违约金数额问题（一） 如何确定支付违约金数额（二） 违约金调整的标准问题目 录一、违约金的性质 5（一） 惩罚性违约金 5（二） 补偿性违约金 7（三） 惩罚性违约金和补偿性违约金的区别 9（四） 惩罚性违约金和补偿性违约金的判断标准 9二、我国中违约金的具体适用 11（一） 延迟履行时支付违约金和继续履行并用 11（二） 支付违约金代替实际履行 12（三） 将违约金并入赔偿 12（四） 法院不能主动调整违约金的数额 12三、违约金数额问题 13 （一） 如何确定支付违约金数额 13 （二） 违约金调整的标准问题 16参考文献. 19浅析违约金的性质与适用问题内容摘要：剖析违约金给日常生活所带来的影响，并更深层次地了解违约金所包含的内容，从而更好地维护人们获取违约金的权利，进一步地监督违约金赔偿及时支付的作用，从而更加完善违约金的体制。随着社会市场经济的不断成熟，违约责任制度可以为当事人的合法权益增加了一层保障措施，在维护当事人利益的同时，一定程度上也可以维护社会经济秩序的稳定。该选题对于进一步完善违约金制度以及广泛宣传违约金知识具有一定的指导性，并且对于解决社会中出现的越来越多的关于违约金合同纠纷的赔偿问题起到一定的现实指导作用。关键词： 违约金 惩罚性 补偿性 具体适用合同成立并生效后,对于合同履行风险的防范以及发生风险后的救济,关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。各国都采取了措施来预防违约并对违约进行救济，违约金就是其中最古老和最广泛地被采用的措施之一。 违约金必须是当事人事先约定的。长期以来，我国有关的合同法律、法规注重违约金的惩罚性，因此规定了各种类型的法定违约金，从而对本应该由当事人约定的违约金做出了过多的限制。新的合同法第114条废除了原有的法定违约金制度，并没有规定法定违约金制度，充分体现了当事人的契约自由。 劳动者违约，用人单位要求其支付违约金，违约金有以下两个作用：其一：损害赔偿作用，劳动者突然离职，肯定会对用人单位的生产经营造成一些负面影响，那么劳动者就应当给予用人单位补偿或赔偿。其二：对违约行为予以惩戒作用，为了建立社会“诚实信用”的理念，用人单位收取违约的劳动者违约金，也可以看作对不守信者的一点处罚。综合以上两点作用可以看到：劳动者违约是要支付违约金的，多少要考虑到劳动者支付能力，造成经济损失大小等情况合理确定。而约定违约金实质上是为担保主债务的履行而设定的从债务，完全符合都具有督促、制裁、补偿当事人以确保债权实现的作用。法律关于违约金的规定属于任意性规范；违约金具有惩罚性和补偿性的双重性质。一、违约金的性质（一）惩罚性违约金所谓惩罚性违约金，是指对债务人的违约行为进行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金。惩罚性违约金与实际损失并无必然联系，因此常常具有较高的数额。1、惩罚性违约金的构成要件 惩罚性违约金须有合法有效的主合同和违约金条款。违约金条款依其性质，属于从合同，从合同的效力依附于主合同，况且，违约的发生，也必以合法有效的合同关系为前提。所以，如果主合同不成立、无效、被撤销、不被追认时，违约金合同也就失去了存在的依据。另外，违约金条款也必须符合合同法规定的合同的成立要件，同时与合同法的强制性规定不相违背。惩罚性违约金必须有违约行为的存在。违约包括履行不能、拒绝履行、履行迟延、不完全履行等情形，但违约的形态与违约金的性质没有必然的联系，究竟为哪种违约约定了惩罚性违约金，得依当事人的意思和法律规定而定，如只笼统约定违约时应当支付惩罚性违约金，原则上应该认为包括所有的违约形态，但守约一方可以举证排除。 惩罚性违约金的违约人具有过错。违约责任归责原则有过错责任原则和严格责任原则的区分。过错责任原则强调违约人主观上有过错才应当对违约行为承担责任，严格责任原则强调客观上的违约行为是违约人承担责任的基础。一般而言，大陆法系对违约责任采取过错责任原则，普通法系则采取了严格责任原则。过去，我国的法律采取了过错责任原则，违约金的支付必须有债务人的过错存在。新合同法对违约责任采取了严格责任原则，违约金责任的承担并不以过错为前提，但我认为惩罚性违约金的支付仍应以过错为归责原则，理由如下： 惩罚性违约金的目的在于给债务人心理上制造压力，因而应当以过错为条件。如果违约人极尽谨慎及勤勉义务，仍对其进行处罚，与惩罚性违约金的目的不符，法律似乎也有强人所难之嫌。 与英美合同法的非道德化相对，大陆法系的违约救济理论体现了强烈的主观道德取向，违约人的主观过错不仅决定了违约责任的成立，而且决定着违约责任的范围。违约行为的可受责难性，才使得惩罚性违约金的存在具有了法理基础，而过错正是可受责难性的原因所在。以过错为条件，自然就没有不可预见之说，使惩罚性违约金体现更多的公平。 2、惩罚性违约金的规制。惩罚性违约金属私的制裁，我国合同法虽然没有明确规定其最高限制，但在司法上应当有一定的限制，这是毫无疑问的。 违约金条款的效力规制。违约金条款属于从合同，自可以适用合同法五十二条、五十四条通过无效或可撤销等制度来规范此类条款的效力。在适用五十二条时应该从严把握，不能因为违约金具有惩罚作用就使之一律无效。而以惩罚性违约金的形式谋取非法利益的，自始、确定、当然的无效。如某国企负责人明知企业无履约能力仍签订合同，目的是让对方获得惩罚性违约金而自己从中捞取一定的物质利益。如果这类条款是在格式合同中约定的，还可以适用合同法三十九条、四十条。 违约金条款的数额规制。法律对惩罚性违约金在数额上也没有明文限制，应该予以限制的态度是明确的，究竟应该限制在多大的限度才是最受争议的。韩世远博士认为基于违约金与定金的相似状况，可以参照担保法九十一条规定的关于定金数额的限制。惩罚性违约金的数额应该不超过主合同标的百分之二十。虽然从功能上来讲，适用惩罚性违约金之后还可以再请求损害补偿，但从实际操作来看，为避免繁锁的诉讼，当事人很少有再诉请损害补偿的。在此情况下，惩罚性违约金并没有起到实际的效果。古罗马法上，查士丁尼皇帝曾下过敕令把违约金限制在主合同标的的二倍以内。后来，很多大陆法系国家采用这个标准。许多人认为二倍是一个比较理想的数额。既可发挥惩罚性违约金在实际中的作用，又不会使数额太大引发道德风险。（二）补偿性违约金所谓补偿性违约金是指此种违约金在功能上是为了弥补一方违约另一方所遭受的损失。在设定补偿性违约金时，当事人双方应预先估计到违约可能发生的损失数额，并且一方违约后，另一方可直接获得预先约定的违约金数额，以弥补其遭受的实际损失。免除了当事人事后计算损害补偿数额的麻烦以及举证困难。1、补偿性违约金的构成要件。与惩罚性违约金相同，补偿性违约金的成立也需要合法有效的主合同及违约金条款和违约行为。 关于补偿性违约金的过错。由于补偿性违约金是对损害补偿额的预定，而我国合同法采取严格责任原则，强调对因违约造成的损害的补偿，所以并不要求以过错为成立要件。 关于补偿性违约金的损害补偿。从逻辑上来讲，既然补偿性违约金是损害补偿额的预定，就应该有损害的存在为必要并要求当事人就损害大小进行举证，但由于补偿性违约金的以下功能决定了违约金责任的成立不需要以损害为前提。 缓解债权人证明违约损失的困难。违约发生后，债权人为了获得补偿，常常需要对损失进行举证，而约定违约金就排除了债权人的举证责任。补偿性违约金条款在某些损失难以计算时更为实际，因为双方在合同中大致约定一个标准，一旦对方违约，债务人直接按约定支付违约金，债权人不必证明损失的具体程度和金额。 规避合理预见标准。由于补偿损失要受合理预见标准的制约，因此双方事先约定违约金的金额，表明双方就损失已有所预见，因此可以避免债务人提出对损失无法预见的抗辩，而债权人因此而减轻了关于损失的举证责任。结合上述分析得知，只要有合法有效的主合同和违约金条款，一旦对方违约，不论有无过错及损失大小，违约金责任就可成立。 、补偿性违约金的规制。补偿性违约金既然是损害补偿额的预定，当事人当然可以依据损害的大小要求增减违约金。（三）惩罚性违约金与补偿性违约金的区别惩罚性违约金与补偿性违约金相比，具有以下区别：1.从数额上看，由于惩罚性违约金设定时，并不考虑违约后可能造成的实际损失，因此，其数额必然与实际损失不完全相符，其数额超出实际损失时也不影响其效力；而补偿性违约金因在设定时需考虑到违约后，可以造成的实际损失，数额过高时，法院应根据违约造成的损失作适当的减少。2.由于补偿性违约金旨在弥补违约后所造成的损失，因而受害人在请求支付补偿性违约金的同时，不能另行请求债务人赔偿损失；而惩罚性违约金因为在对过错行为进行惩罚，因此不能代替损害赔偿的作用，受害人除请求支付惩罚性违约金外，还可以要求赔偿损失。3.补偿性违约金的支付需考虑实际损失，如果违约未造成实际损失，则违约当事人有权要求减免；而惩罚性违约金主要以过错为构成要件，适用惩罚性违约金与过错责任相一致，一般不考虑实际的损失问题。（四）惩罚性违约金与补偿性违约金的判断标准我国有些学者认为，违约金惩罚性的特点，体现在违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较，在违约未造成损失或造成损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金就属于赔偿性的。这种观点的错误在于没有深刻体会到违约金分类的标准和各自功能的差异，从适用上来讲，惩罚性违约金并不排斥损害赔偿，与赔偿再进行比较似乎没有什么意义。况且，该种区分只是结果性的，并非构成性的，对于实务中如何适用两类不同的违约金没有任何指导意义。还有另外一些学者认为，合同法一百一十四条第二款专就迟延履行规定了惩罚性违约金，所以区分两种违约金的标准应是不同的违约形态。从我国早期民法学家郑玉波先生那里可以得知：惩罚性违约金和赔偿性违约金与债务不履行的形态并没有必然的对应关系，惩罚性违约金并不仅限于迟延的场合。而对于全部不履行债务，不完全履行及其它不适当的履行均可适用，换言之，惩罚性违约金适用于所有的违约类型。实质而言，违约金合同作为一种从合同，究竟是惩罚性的违约金合同还是损害赔偿预定的合同，应当依据当事人的意思来确定，如果当事人的意思是为了强制履行债务以加强合同的效力，当事人约定的就是惩罚性的违约金，如果当事人的目的是为了事先预定损害赔偿的范围以消除繁锁的举证责任，当事人约定的就是赔偿性违约金。此标准的具体化就是看当事人约定的违约金与损害赔偿是何种关系，当事人约定违约金的支付与损害赔偿无关，就是惩罚性违约金，反之，就是赔偿性违约金。比如，当事人在合同中约定，一旦一方违约，无论实际损失多大，即应支付一定数额的违约金。这就属于对惩罚性违约金的约定。关于双方约定的真意应由主张为惩罚性违约金的一方负举证责任，如无相反证明，应该推定为赔偿性违约金，这也与我国的立法政策相吻合。二、我国合同法中违约金的具体适用(一)迟延履行时支付违约金和继续履行并用 合同法第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”从这一规定可以看出，只有符合下列条件，方可同时适用违约金与继续履行： .当事人迟延履行债务。迟延履行是违约的一种形态。在大陆法系国家，一般将违约分为履行不能与迟延履行两种，如德国民法典。英美法系国家则没有违约的一般分类。根据我国民法通则第111条、合同法第112条的规定，立法上采取的是两分法即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，”前者为不履行，后者为不适当履行。德国学理认为，所有的不适当履行均可归结为履行迟延。而我国学者一般将履行不能，履行拒绝归结为不履行，将履行迟延、不完全履行、履行不当归结为不适当履行。由于学术上的分歧，很容易造成对合同法第114条第3款的“迟延履行”的不同理解。根据合同法第114条和第3款与第112条规定的对比，迟延履行不能等同于不适当履行。但是，也不能作逾期履行和受领迟延的狭义理解。前者有悖于我国合同法的立法精神，后者不利于保护债权人的利益，促进经济流转。此外，因当事人履行合同义务不符合约定，经采取补救措施而导致迟延履行的，仍应归于迟延履行。例如，当事人履行地点不符，因采取补救措施而迟延交付标的物；当事人履行标的有瑕疵而修理、更换，或标的物短少而补齐等导致迟延交付的，均应视为迟延履行。当事人当然可以选择支付违约金，而不选择赔偿损失，以达到其约定违约金的目的，免除举证的繁琐。 2.须当事人有明确约定，即当事人明确地就迟延履行约定了违约金，而不是笼统地不分违约形态地约定违约金。 3.须符合实际履行的条件，即合同法第110条的规定。 (二)支付违约金代替实际履行 如果当事人明确约定，一方不履行合同应支付违约金，此时不可以再要求实际履行。如果当事人只是简单的约定，一方违约应支付违约金，视此处的违约为不履行合同的的违约，一方支付违约金后可以不再履行合同，如果此项违约金不足以补偿损失，可以诉请法院要求进一步的赔偿，法院应当支持。 (三)将违约金并入赔偿额 当事人简单约定违约方应支付违约金，而并没有不履行合同的严重违约情形出现，即合同已经履行，虽然可以不适当履行，此时应认为该违约金条款适用事由没有出现，违约金的金额完全并入违约赔偿数额。 (四)法院不能主动调整违约金的数额 根据合同法第114条第2款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”即，违约金的增加或者减少，应由当事人提出主张并举证。法院不能依职权主动作出调整。只有应当事人诉请，法院才可调整，因为将当事人不适当履行合同的情况从违约金条款的适用中分离出来以后，当事人是否不履行合同这一点比较明确，也就不会出现当事人互相指责对方违约而互不愿诉请减少违约金的情况。三、违约金数额问题（一）如何确定支付违约金数额违约金可分为法定违约金与约定违约金。法定违约金是指在一些法规（如工矿产品购销合同条例、农副产品购销合同条例等）中，明文规定的违约金比例；约定违约金是指合同双方当事人在签订合同时约定的违约金比例。如果合同中只对违约金做了原则性的规定，没有具体约定违约金的比例或数额，并且有关条例也没有明确规定违约金比例的，则可按民法通则及经济合同法中关于承担违约金责任的一般原则执行。如果合同中没有规定违约金的条款，但只要由于违约造成了对方的损失，违约方就应向对方支付赔偿金。该赔偿金的数额，可按照签订合同时有效的有关条例的规定执行，有关条例对违约金比例未作规定，而违约又未给对方造成损失的，可以根据实际情况酌情处理。以下谈谈法定违约金与约定违约金的确定和适用。 1.法定违约金。合同对违约金作了原则性规定，且有关条例规定了违约金比例，适用法定违约金。在此情况下，由于合同的内容、违约的性质、程度的不同，确定违约金的方法与数额也有所不同。(1)有关条例明确规定了违约金比例的，即可按该比例直接计算出违约金的数额。如工矿产品购销合同条例第35条第5项规定，逾期交货的，应比照中国人民银行有关延期付款的规定，按逾期交货总值计算，向需方偿付逾期交货的违约金。这里明确规定了延期交货的违约金比例为每日万分之三。再如，如工承揽合同条例第21条第4项规定，逾期交付定作物，应当按照合同规定，向定作方偿付违约金。以酬金计算的，每逾期一天，按逾期交付部分的酬金总额的千分之一偿付违约金。由此可见，延期履行合同的法定违约金的计算标准是固定的。各种滞期费、滞纳金等适用如上规定。(2)有关法规只规定了违约金一定比例范围。这需要通过受理案件的人民法院或合同仲裁机关确定一定的比率，才能计算出违约金的数额。如工矿产品购销合同条例第35条第1项规定，供方不能交货的，应向需方偿付违约金。通用产品的违约金为不能交货部分货款总值的百分之一至百分之五。一般来讲，不履行或不完全履行合同的法定违约金为一定的比例范围。 2.约定违约金。由于约定违约金的比例法律无明文规定，有的人认为约定违约金的数额不能超过法定违约金，超过的就是无效。实践中也常常遇到约定违约金过高的问题。究竟应如何确定约定违约金的比例，下面从几个方面谈谈看法。约定违约金的最高限额为违约部分的货款或酬金的总额。这里既包括不履行或不完全履行合同的违约金，也包括延期履行合同的各种违约金。从法律上讲，民法通则第122条第2项规定，当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金。该法条对约定违约金的数额未作限制，允许当事人用约定违约金来弥补某些法定违约金过低的缺陷。如工矿产品购销合同条例规定通用产品的法定违约金的比例只是违约部分货款的百分之一至百分之五。这就使一些不法商人有可乘之机，如供货方在因市场行情变化使自己产品变为紧俏时，可能径行违反合同不供货，即使按最高数额支付违约金，仍大有利可图。这显然不处利于社会主义经济秩序的稳定，不利于保护合同当事人的合法权益。因此，法律规定当事人通过协商，在法定违约金之上议定约定违约金是完全必要的。通过较高的约定违约金可以起到预防违约的积极作用。但这样的约定也不是无限制的，根据民法通则的公平原则和诚实信用原则，以及司法实践中的惯例，将约定违约金的数额限制在违约部分的货款总额或酬金总额之下较为适宜。但如果有关条例对违约金数额有特别规定的，应按特别规定办。如公路货物运输合同实施细则第19条第1项规定，违约金数额由双方商订，同等对待，一般最高不应超过违约金部分运量应计运费的10%。对此，约定违约金的最高比例也应为违约部分运量应计运费的10%。值得注意的是，这里所说的对违约金最高数额的限制，不同于违约方对另一方的实际损失所做的赔偿。民法通则第122条第1款规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方因此所受到的损失。如一份购销合同的货款总值为5万元，违约金为1万元。如果由于供方未履行合同，使需方受到了6万元的经济损失。对此，违约的供方除支付1万元的违约金外，还应赔偿5万元的经济损失。在司法实践中，对具体合同的违约金条款进行认定时，应首先看其是否符合订立经济合同的一般原则性规定。即要看其是否有显失公平、是否有胁迫或欺诈等情况的存在。如果发现有属于经济合同法第七条关于无效经济合同规定的，就应认定该违约金条款为无效。（二）违约金调整的标准问题 我国合同法第一百一十四条第二款规定了在一定条件下合同当事人可以请求法院或者仲裁机构对双方在合同中约定的违约金进行增加或者适当减少。在司法实务中，法官或者仲裁员对于调整违约金的标准问题存在着不同的看法，有相当一部分人认为，违约金调整应当以弥补当事人的损失为标准。这种观点不符合我国合同法的立法精神，不利于合同纠纷的解决。 持上述观点的人的一个主要理由是，我国合同法规定的违约金的基本性质属于补偿性违约金。这个理由是对我国合同法违约金规则的误读。尽管我国合同法规定的违约金主要是补偿性违约金，但是也确认了惩罚性违约金。这主要体现在： 1.合同法第一百一十四条第二款中实际上确认了惩罚性违约金。因为，按照学界的一般理解，高于损失的违约金即体现了违约金的惩罚性。并且，合同法仅要求法院或者仲裁机构应当事人的请求对过分高于损失的违约金进行调整，对不是过分高于损失的违约金，法院和仲裁机构都应当予以支持。2.合同法第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”由于支付违约金还应履行债务，表明违约金是专为对迟延履行行为予以惩罚而设定的，这就有惩罚作用。由于法律已经对迟延履行的违约金的性质作出了规定，因此，只要当事人在合同中没有改变法律的规定，则不管当事人是否约定了迟延履行违约金的性质，一旦发生迟延，违约金就具有惩罚性。3.当事人也可以在合同中约定单纯的惩罚性违约金。例如，当事人在合同中约定，一旦一方违约，无论实际损失多大，违约方应当向对方支付违约金。按照合同自由原则，这种约定也是有效的。即使非违约方不能就实际损失举证，违约方仍然应当承担违约金责任，只不过其可以根据实际损害请求调整违约金数额。 4.在当事人约定违约金以后，一方违约，但违约可能并没有给另一方造成损失，在此情况下，尽管非违约方可以要求法院和仲裁机构予以调整，但不能认为违约金具有惩罚性而要求宣告无效。尤其是当事人约定了惩罚性违约金条款，但违约方并没有要求调整数额，而自愿承担违约金责任，依照私法自治原则也是合法的。我们还必须正视的是，尽管我国合同法是将违约金作为违约责任形式之一规定的，但违约金在功能上却实际具有担保作用。如果认为违约金在性质上完全是补偿性的，则由于补偿性的违约金在作用上完全等同于约定的损害赔偿，这不仅抹杀了违约金所固有的特点，而且必然会使违约金完全取代损害赔偿在实践中的作用，其结果会人为地造成违约金与损害赔偿形式的混淆。还要看到，如果违约金单纯具有补偿性，则违约方就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下，完全不顾对方当事人的利益，为追求某种非法利益而违约，从而使违约金丧失了保障合同履行的作用。 既然是惩罚性违约金，那么，其数额就可以高于损失。事实上，在合同法的立法过程中，关于惩罚性违约金的规定也存在着争议，主要有三种观点：一是否认惩罚性违约金；二是完全由当事人约定；三是当事人可以自由约定但也可以请求法院或者仲裁机构基于公平原则予以调整。最后立法采纳了第三种观点。因此，在当事人约定的违约金数额低于损失时，使之达到损失的数额；在当事人约定的违约金数额过分高于损失时，非违约方也可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少。从合同法的立法精神来看，适当减少如果是减少到与损失差不多的程度，那么，这样的违约金也就不是惩罚性违约金了，所以，合同法第一百一十四条中的“适当减少”决不是说可以减少到与损失差不多的额度。我们还应当注意到实践中有这么一种情况：过高的违约金往往是在经济地位上处于 强势的一方提出的，合同成立生效后，开始坚持高数额违约金的强势方违约了，然后其又向法院提出要减少违约金数额。在这种情况下，法官如果将双方约定的违约金减少到损失的水平，一方面丧失了法律的正义，另一方面客观上起到了鼓励经济上的优势方违约的效果。 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