浅谈劳动合同解除的几个法律问题杜瑞东

.浅谈劳动合同解除的几个法律问题来源：中国论文下载中心 06-06-30 15:30:00 作者：杜瑞东目 录 一、用人单位解除劳动合同中的问题（一）用人单位解除劳动合同的法律规定（二）用人单位违法解除劳动合同的现状（三）用人单位违法解除劳动合同的主要表现（四）产生上述情况的主要原因（五）建议采取的对策二、劳动者解除劳动合同中的问题（一）劳动者解除劳动合同的法律规定（二）劳动者解除劳动合同的现状（三）劳动者解除劳动合同的原因（四）建议采取的措施三、劳动合同违约解除的法律责任（一）违约金（二）赔偿损失（三）继续履行四、对完善劳动合同解除有关立法的思考（一）用人单位解除劳动合同的思考（二）劳动者解除劳动合同的思考 内容提要劳动合同的解除，是指劳动合同订立以后，尚未履行完毕之前，由于一定事由的出现，提前终止劳动合同的法律行为。劳动合同的解除直接关系到劳动者的前途与生活来源，也关系到用人单位的生产、经营和工作秩序，是一件较为严肃的事情。单方解除不当则会破坏劳动合同的效力和尊严，损害对方的合法权益。基于此，本文从用人单位解除劳动合同中的问题、劳动者解除劳动合同中的问题分析了当前在劳动合同的单方解除中经常出现的一些问题、其表现形式以及产生这些问题的原因，并结合相关法律规定浅谈一些建议采取的措施；随后，又从法律责任的角度谈了违约解除劳动合同的三种责任方式：违约金、赔偿损失和继续履行；最后谈了对完善用人单位和劳动者解除劳动合同法律规定的思考。总之，全文虽然分析了用人单位和劳动者在解除劳动合同中双方的一些问题，但从劳动法及其相关法律、制度、解释的立法初衷来看，对处于弱势地位的劳动者权益的保护是比较明显的。当然法律在公平公正的立场上赋于了双方当事人平等的权利和义务，以期通过建立一种良好的解除劳动合同的法律环境，以使人力资源真正实现优化配置，从根本上减少劳动合同解除所引发的纠纷和争议，更好的维护劳动者和用人单位双方的利益。关键词劳动合同 单方解除 法律问题劳动合同是指用人单位（包括各类企业、事业组织、国家机关、社会团体和个体工商户）与劳动者之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。它是一种法律行为，是当事人双方意思表示一致的结果，而且劳动合同关系一经形成，便在当事人之间形成了法律关系，就具有法律效力。劳动合同的履行、变更、解除、终止，都会在当事人之间产生一定的法律后果。本文仅从劳动合同的解除来探讨有关问题。劳动合同的解除，是指劳动合同订立以后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前终止劳动关系的法律行为。一般而言，一个守信用的劳动合同当事人，一定会自觉履行劳动合同约定的义务，恪守劳动合同。但是，受各种因素的影响，难免会发生劳动合同当事人违反合同约定而解除劳动合同的情形，如果允许当事人任意地违约，无疑是对“当事人意思表示一致合意”的否定。劳动合同的解除既可以是劳动者解除，也可以是用人单位解除，还可以双方协商解除。因为劳动合同双方当事人协商解除（也叫合意解除）的法律争议不大，而单方解除不当则会破坏劳动合同的效力和尊严，损害对方的合法权益，本文便对劳动合同的单方解除做些浅议。主要从法律规定、我国劳动合同单方解除的现状、表现形式、原因和建议以及违约的法律责任方面进行论述。一、用人单位解除劳动合同中的问题（一）用人单位解除劳动合同的法律规定1、用人单位“无过失性解除” 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人： （1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。 用人单位解除合同未按规定提前三十日通知劳动者的，自通知之日起三十日内，用人单位应当对劳动者承担劳动合同约定的义务。 2、用人单位“过失性解除”劳动者有下列情形之一的，用人单位可以随时解除劳动合同： （1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（4）被依法追究刑事责任的；（5）法律、法规规定的其他情形。 3、用人单位不得解除情形 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同： （1）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（2）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（3）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（4）法律、法规规定的其他情形。（二）用人单位违法解除劳动合同的现状现实中，不少用人单位无视法律的规定，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了劳动者的合法权益。根据劳动和社会保障部、国家统计局年度统计，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件逐年持续攀升：1998年为94万件；1999年为12万件；2000年为135万件；2001年为155万；2002年为184万件；2003年为21万件。在这些日益增多的劳动争议案件中，因用人单位违法解除劳动合同而引发的劳动争议案件占了相当大的比例。（三）用人单位违法解除劳动合同的主要表现1滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。 2滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法；或者规章制度没有公示；或者违纪行为轻微的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。3滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除与劳动者的劳动合同。4滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪，如果劳动者不服从安排或一两天不上班，用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退；或者逼迫劳动者自动离职。5滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。6随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。许多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累，总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。7辞退劳动者不出具任何书面通知或决定。当争议发生后，这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者，而称是劳动者自动离职。 用人单位违法解除劳动合同的表现形式还有许多，如滥用关于严重失职，对单位利益造成重大损害的单方解除权；滥用关于“客观情况”发生重大变化的单方解除权等等。甚至不以任何理由，只根据老板及个别领导的好恶，或打击报复，或因人际关系，强行辞退老板或个别领导“不顺眼”的劳动者。（四）产生上述情况的主要原因1市场经济条件下企业竞争日益激烈，加之内部结构的调整，不少企业为减少人工成本，不惜牺牲劳动者利益，违法辞退劳动者，以保护企业利益。2、 企业凭借自己的强势地位,加之一些企业领导的错误认识,无限的扩大了与劳动者解除权。他们错误的认为改革开放后,企业有用工自主权,企业根据自己的需要裁减职工是行使用工自主权的表现。3企业主或高层管理者，劳动法律意识和履约意识淡薄，不重视劳动法和劳动合同的遵守。4企业对企业规章制度的合法性、合理性及其效力产生错误认识，认为劳动者必须遵守企业的规章制度，而不问企业规章制度合理合法与否、向劳动者公示与否，动不动就以严重违反劳动纪律和企业规章制度为由辞退轻微违纪的劳动者。 5一些用人单位故意钻法律空子解除劳动合同，且不给或少给劳动者经济补偿或赔偿，劳动争议仲裁委员会和人民法院对用人单位违法解除劳动合同的劳动争议案件的裁判，有时感到无所适从，无可奈何；有时存在一些错误和不公，有时甚至偏袒用人单位。加之有时劳动监察执法不力，这都助长了用人单位的违法行为。6、 企业内部缺乏劳资抗衡机制,很多企业内的工会没有真正发挥其维护职工合法权益的作用,特别是有些工会领导还是企业管理者指派的，可想而知他们是否能真正为工人说话，从而导致工会的实际效力大打折扣,让企业随意解除劳动者劳动合同的行为得到蔓延。 （五）建议采取的对策1、 国家和地方应加强立法,对实施后出现的新情况,以及近几年企业改制后出现的新问题，要及时的制定出新法规、新规章及规范性文件,来调整和规范企业的行为,使其在法律,政策允许的范围内有序进行，杜绝企业与劳动者解除劳动合同的随意性。2、 明确违反劳动合同的赔偿数额的计算方法,对用人单位解除劳动合同方面, 要严格用人单位权限和程序,并加以限制。在劳动者胜任工作,未严重损害用人单位利益的情况下,严格限制用人单位随意解除劳动合同。3、 要求用人单位将劳动合同报县一级劳动行政部门和工会备案。4、 进一步发挥劳动监察和仲裁机构的职能,及时对企业违法解除劳动合同的行为予以纠正。另外,针对目前劳动执法力度不够的现状,建议适当增加劳动监察和仲裁机构的人员编制、设备和权力，保证劳动部门对违法企业有足够的威慑。5、 充分开拓、发挥工会组织的作用,把工会履行职责的重点转移到维护劳动合同权益上来。企业在与劳动者解除劳动合同时,要充分听取并重视工会的意见；国家也应进一步提高工会的地位,明确工会的权利,确定工会的代表主体资格；对有条件的工会,试行其主席的工资从工会经费中支出的办法,保证工会放心大胆的同企业据理力争,真正维护职工的合法权益，在企业内部形成抗衡机制。二、劳动者解除劳动合同中的问题（一）劳动者解除劳动合同的法律规定1、劳动者提前通知解除 劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。 2、劳动者随时通知解除 有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同： （1）在试用期内的； （2）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （3）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。（二）劳动者解除劳动合同的现状在当前的现实生活中,占有很大比例的劳动者,他们在行使单方解除权时,说走马上就走,不按法律规定以书面形式提前30日通知企业,确实给企业造成了经济损失或给正常生产经营带来了麻烦.为什么这些劳动者连30日都等不及呢？（三）劳动者解除劳动合同的原因1、劳动者履约意识和法律意识淡薄,有的已经养成了做事十分随意的习惯。不少劳动者的就业观是,先找一份新工作,有了落脚点就立即辞掉旧工作。例如,一些外地大学生为了能到大城市发展,先随便找一个国企落脚,使户籍转来,等找到更好的工作,就立即跳槽。2、在订立劳动合同的时候，没有明确约定劳动者单方违约解除劳动合同的违约金问题及赔偿问题，使得劳动合同在这方面对劳动者的约束作用欠缺。3、有的企业之间采用不正当手段相互“挖”、“猎”人才，也是劳动者随意“跳槽”的原因所在。（四）建议采取的措施1、加强法制宣传和教育,不断增强劳动者的守法意识和履约意识2、企业与劳动者订立劳动合同时，可在合同中明确违约责任。除了约定一方当事人给另一方造成经济损失要给予赔偿外,还要约定违约金,使其对劳动者违反劳动合同有约束作用。对于企业出资培训的职工,企业要在培训前与职工订立培训协议,作为劳动合同的附件,对原劳动合同需要变更的,更要及时加以变更,同时,明确约定培训结束后,不按约定的期限为企业提供服务的,应如何承担赔偿责任,以免事后扯皮。 3、规范企业行为,使各个企业都能遵守国家人才交流的规定,不采取不正当的手段,相互“挖”人才,做到“君子爱才,取之有道”,保证人才的有序流动,从而改变劳动者随意“跳槽”的局面。三、劳动合同违约解除的法律责任违约解除劳动合同的法律责任，是指一方当事人违约解除劳动合同给对方当事人造成损失时，应承担的法律后果。其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。（一）违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。原劳动部关于企业职工流动若干问题的通知规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。但目前我国劳动法律法规还未对违反劳动合同的违约金性质和适用条件作出具体规定。（二）赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。1、用人单位的赔偿责任劳动法规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动法以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，赔偿办法作了具体规定：（1）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；（2）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（3）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；（4）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用（5）劳动合同约定的其他赔偿费用。笔者认为，根据劳动法、赔偿办法的规定和立法宗旨，对用人单位违法解除劳动合同的损害赔偿范围，适用赔偿实际损失原则，至少应赔偿劳动者劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬。只有这样，才能有效遏制用人单位随意解除劳动合同的行为，才能体现我国劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨，才能体现劳动合同的法律约束力。2、劳动者的赔偿责任虽然劳动法对劳动者解除劳动合同的规定条件比较宽泛，但还是规定了劳动者无法定事由解除劳动合同给用人单位造成损失的三种赔偿责任：（1）赔偿用人单位招收录用其所支付的费用；（2）用人单位为其支付的培训费用；（3）对用人单位的生产、经营和工作造成的直接损失。（三）继续履行。继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任，都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国劳动法未明确规定继续履行为承担违反劳动合同责任的方式。但工会法规定，因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的职工，既可以要求继续履行劳动合同，也可以要求赔偿损失。在目前我国劳动力绝对过剩，就业机会越来越少的情况下，要有效地保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，除了责令违法解除劳动合同的用人单位赔偿劳动者实际损失外，还应根据劳动者的要求，强制违法解劳动合同的用人单位继续履行劳动合同。四、对完善劳动合同解除有关立法的思考（一）用人单位解除劳动合同的思考应尽快制定劳动合同法，然后废止赔偿办法和补偿办法两个规章，将两个规章的内容修改完善后并入劳动合同法中，以法律条文的形式，明确规定用人单位和劳动者违法解除劳动合同的法律责任。1规定用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式和方式。其中经济责任的方式主要包括支付违约金、赔偿损失和继续履行劳动合同。2规定违约金的性质和适用范围。建议将违约金定性为惩罚性违约金，并对违约金的约定规定一个合理范围，劳动者有权要求违法的用人单位支付违约金。3规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。损害赔偿范围应包括工资、福利、社会保险待遇、劳动保护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和未成工特殊保护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿费用。赔偿数额的计算，一般以赔偿实际损失为原则，但为体现法律对特殊劳动者的特殊保护和对违法行为的惩戒。如果用人单位拒绝赔偿，则应加付赔偿数额25%的额外赔偿费用。工资收入损失的计算应包括劳动合同期满前剩余期间的可得工资收入；劳动合同期满而医疗期、孕期、产期、哺乳期未满的，工资应计至医疗期、哺乳期满。4规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合同，而用人单位又能够继续履行劳动合同的，劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位继续履行劳动合同。5规定对是单位辞退还是劳动者自动离职而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。避免用人单位辞退劳动者不出具书面证明，发生争议时却称是劳动者自动离职，应规定此类劳动争议，实行举证责任倒置，由用人单位承担举证责任。用人单位的举证责任，不是证明劳动者没有上班，而是证明用人单位曾对劳动者的自动离职行为作出过书面处理。我国的劳动立法正在日益完善之中，尽管目前我国现有劳动法律、法现、规章和司法解释，还存在这样那样的缺陷和不足，但就违法解除劳动合同的规定，还是基本明确、合理和可操作的。只要劳动行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院在劳动行政执法和劳动争议案件审理中，加大执法力度，公正地运用现有法律进行执法、司法。我想，随意解除劳动合同的现象一定会得到有效的遏制，用人单位和劳动者的合法权益会得到最大限度的保障。（二）劳动者解除劳动合同的思考对于劳动者解除劳动合同的条件规定过于宽泛，不应当不分劳动者的工作性质、岗位，对所有的劳动者解除劳动合同都赋予如此宽泛的条件，对劳动者在解除劳动后给用人单位造成损失的赔偿范围，应在劳动法律、法规中加以明确,以保护用人单位的合法权益。这一立法意图非常明显，赋予劳动者单方解除劳动合同的权利，并进而保护劳动者的劳动权利。在实践中劳动者这一权利的行使可能给用人单位带来不利的影响，甚至劳动者在某种情况下对这一权利的恶意行使还有可能给用人单位造成一定的损失，这样对用人单位来说无疑是不公平的。它没有区分劳动者的工作性质以及劳动者在用人单位中劳动关系存续时间的长短，因为实践中不同素质的劳动者其可替代的程度不一样，高级人才的可替代程度低于普通劳动者，立法应针对不同的劳动者和岗位考虑预告期限的延长和缩短，如对企业中处于中层以上的管理人员、重要技术人员、销售人员等，解除合同的预告期限应延长。除了预告期外，对于劳动者单方解除劳动合同的赔偿问题，在立法过程中也应适当考虑。一些企业的业务骨干凭借自己的业务、技术优势，不辞而别，带走原单位的技术秘密，成为原单位的竞争对手，给原单位造成很大的经济损失。为了有效制止此现象，建议在今后的劳动合同立法中不再将保密条款作为约定条款，而应将其规定为合同的法定条款，这样才能更好地保护用人单位的利益。劳动合同的解除直接关系到劳动者的前途与生活来源，也关系到用人单位的生产秩序和工作秩序，是一件极为严肃的事情。保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，是劳动法的立法宗旨。无论是完善劳动立法，还是劳动执法、司法，都应体现这一立法宗旨。为体现这一立法宗旨，劳动法赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多。劳动法严格规定了用人单位解除劳动合同的条件和程序，如果用人单位违反法律规定和劳动合同的约定解除劳动合同，就属于违法解除劳动合同，就要承担相应的法律责任。当然劳动者也不例外。本文探讨的是违法解除劳动合同的几个问题，应通过立法建立一种良好的解除劳动合同的法律制度，以使人力资源通过劳动力市场的作用真正实现优化配置。在完善劳动合同立法过程中，还有很多问题需要进一步明确，如试用期问题、违反劳动合同的连带责任问题、特殊情况下履行劳动合同问题等等。总之，劳动合同制的实行需要一个良好的法制环境，应当尽快出台劳动合同法，对劳动合同作出集中全面的法律规定，从根本上减少劳动合同解除所引发的纠纷和争议，更好地维护劳动者和用人单位双方的利益。 注释引自关于贯彻执行若干问题的意见（1995年8月11日劳部发1995309号）引自劳动和社会保障事业发展统计公报（1998-2003年度）（劳动和社会保障部、国家统计局联合发布）引自关于企业职工流动若干问题的通知第3条（1996年10月11日劳部发1996356号）引自违反和解除劳动合同的经济补偿办法（1994年2月3日劳部发1994481号）引自中华人民共和国劳动法第98条（1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过）引自关于发布劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法的通知第3条（1995年5月10日劳部发1995223号）引自中华人民共和国工会法第52条（1992年4月3日第七届全国人民代表大会第五次会议通过）参考文献资料1、劳动法学（贾俊玲主编，中国广播电视大学出版社出版）2、人力资源管理（MBA核心课程编译组编译，九州出版社出版）3、企业人力资源管理（劳动和社会保障部编写、出版）4、劳动争议处理法规汇编（河南省劳动争议仲裁委员会编写、内部发行）5、领导干部劳动和社会保障知识读本（劳动和社会保障部主编，中国劳动社会保障出版社出版）8.