国企改制留用职工工龄如何计算

.国有企业改制，留用职工的工作年限应如何计算(2011-11-03) 、从青岛某有限责任公司与纪某终止劳动合同关系一案谈起案情简介：上诉人：纪某被上诉人：青岛某有限责任公司，委托代理人: 李乐国 山东海乐普律师事务所 青岛某有限责任公司由青岛某某厂改制而来，其前身是山东省外经贸直属企业下属的一家老国有企业。经省政府批准，青岛某某厂于2003年底进行国企改制，国有资本全部退出，成立有限责任公司。国有企业改制时，经过职工代表大会讨论通过了改制方案，大部分职工留在了改制后的公司工作，纪某（1958年生人）是其中的一员。2004年1月17日，青岛某有限责任公司与纪某签订了关于企业改制有关劳动合同问题的补充协议，其中约定：根据鲁政发（2003）62号文的相关规定，乙方（指纪某）在原有企业的工龄为九年，解除与原企业的劳动合同后，甲方（指有限责任公司）应支付给乙方经济补偿金万元，乙方实行身份转换，由原来的国有企业职工转变为有限责任公司的职工。协议签订后，青岛某有限责任公司依法支付了经济补偿金，并与纪某签订了劳动合同，合同期限为2004年1月17日起至2010年5月30日止。劳动合同期满前30日，公司依法通知纪某到期不再续签劳动合同。合同期满日，公司给纪某送达了终止劳动合同报告书，纪某对此持有异议，认为其在公司连续工作十年以上，根据中华人民共和国劳动合同法的规定，公司应当与其签订无固定期限劳动合同，故拒绝签收。公司最终在报纸上公告送达。于是，纪某向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司依法与其签订无固定期限劳动合同。仲裁委支持了纪某要求签订无固定期限劳动合同的仲裁请求。公司向当地基层人民法院提起诉讼，一审法院驳回了纪某要求签订无固定期限劳动合同的诉讼请求。纪某向中级人民法院提起上诉，要求依法改判。上诉焦点：纪某认为：一审判决认定上诉人不具有和被上诉人签订无固定期限劳动合同的条件，是适用法律错误。上诉人提出签订无固定期限的劳动合同理由正当，应予以支持。1、根据我国劳动合同法第十四条第一款规定，劳动者在用人单位工作满十年，应当签订无固定期限劳动合同。而上诉人已在上诉人处工作了十六年，符合该条件，应当予以签订无固定期限劳动合同。虽然经过改制，但改制前后都是同一单位，应当认定为在同一用人单位连续工作满十年，因此符合劳动合同法第十四条的规定。2、根据劳动合同法第十四条第二款规定，企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年，且距法定退休年龄不足十年的，亦应当签订无固定期限劳动合同。据此，上诉人完全符合前述规定，依法也应当签订无固定期限劳动合同。答辩理由：山东省劳动和社会保障厅和山东省国有资产监督管理委员会于2006年12月30日发布了关于省属国有企业改革职工安置有关问题的补充通知鲁劳社200681号。该文件在“一、关于计算职工安置费用和处理劳动关系的基准日”中规定：对到改制后企业工作的职工，计算职工安置费用基准日至改制后重新签订劳动合同前的工作时间，合并计算为职工在改制后企业的工作年限，并在改制后企业与职工重新签订的劳动合同中载明。以上规定非常明确地表明，计算职工安置费用基准日之前在原国有企业的工作时间，不能合并计算为职工在改制后企业的工作年限。本案中，原国有企业与上诉人解除了劳动合同，并依法支付了上诉人经济补偿金，因此计算职工安置费用基准日之前的工作年限不应合并计算为改制后企业的工作年限。上诉人自2004年至2010年的工作年限刚过六年，不符合签订无固定期限劳动合同的条件。因此，公司认为一审法院适用法律正确，中院应驳回上诉，维持原判。二审裁判结果：二审调解结案，依法终止了公司与纪某的劳动合同关系。律师对本案的深度分析： 通过对基本案情的了解，可以看出本案的焦点就是国有企业改制后，留用的职工在改制前企业的工作年限是否应当合并计算为在改制后企业的工作年限。如果应当合并计算，那么劳动合同就不能终止，公司就应当与纪某签订无固定期限劳动合同；反之，公司于2010年5月30日与纪某终止劳动合同关系就是合法的。要探讨这样的问题，首先要找具体的规定。首先，本案中原国有企业劳动合同已经解除，公司与纪某是重新签订劳动合同。山东省人民政府关于深化省属国有企业改革的意见鲁政发（2003）62号在“配套政策措施”中规定：（四）调整劳动关系方面。建立企业自主用工、劳动者自主择业的新型劳动关系。改制为非国有企业(国有资本全部退出或国有参股)的，给原企业国有身份职工支付经济补偿金，并解除原劳动合同，职工不再具有国有企业职工身份。省属国有企业改制劳动保障有关问题处理办法鲁劳社（2004）5号第六条第二款第二项规定：改制为非国有法人控股企业的，原企业应当与职工解除劳动合同，改制后新设立的企业与接收安置的职工重新签订劳动合同。2004年1月17日，公司与纪某签订了关于改制有关劳动合同问题的补充协议，协议中明确了企业改制后，原企业职工解除与原企业之间的劳动合同，与改制后的企业重新签订劳动合同，纪某由原来的国有企业职工转变为有限责任公司的职工。原国有企业改制后的职工安置方法是不同的，有的职工调入了另一个国有企业；有的职工拿到改制经济补偿金后自谋职业去了；有的则与改制后的企业重新签订了劳动合同。重新签订劳动合同的过程是自主协商，双方选择的过程，改制后的公司应优先录用原国有企业职工，但原国有企业职工不是必须留在改制后的公司处工作。签订劳动合同的前提是原劳动合同已经解除了，如果认为现在的青岛某有限责任公司与原青岛某某厂是同一个用人单位，那么应该是继续履行原劳动合同，而不是重新签订劳动合同，其次，法律或政策规定表明对改制为非国有法人控股企业的，留用的职工在改制前企业的工作年限不应合并计算为在改制后企业的工作年限。除了上诉人在答辩意见中提到的关于省属国有企业改革职工安置有关问题的补充通知鲁劳社200681号中的具体规定。相关的规定还有：一、省属国有企业改制劳动保障有关问题处理办法鲁劳社（2004）5号第七条规定：改制企业职工解除劳动合同的经济补偿金采取以下方式处理：（一）对改制为国有法人绝对控股企业的，改制企业不支付经济补偿金，职工在本企业改制前后的工作年限合并计算。今后企业与职工解除劳动合同时，按照山东省劳动合同条例等有关规定支付经济补偿金。（二）对改制为非国有法人控股企业的，原企业与职工解除劳动合同时，按照本办法的规定支付经济补偿金。二、国资委2005年的关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见第四条“切实维护职工的合法权益”中第四项规定：改制为国有控股企业的，改制后企业继续履行改制前企业与留用的职工签订的劳动合同；留用的职工在改制前企业的工作年限应合并计算为在改制后企业的工作年限；原企业不得向继续留用的职工支付经济补偿金。改制为非国有企业的，要严格按照有关法律法规和政策处理好改制企业与职工的劳动关系。对企业改制时解除劳动合同且不再继续留用的职工，要支付经济补偿金。企业国有产权持有单位不得强迫职工将经济补偿金等费用用于对改制后企业的投资或借给改制后企业（包括改制企业的投资者）使用。上述规定表明，对改制为非国有法人控股企业的，原企业与职工解除劳动合同时，按规定支付了经济补偿金的，企业改制前后的工作年限不再合并计算。第三，从劳动合同法的层面上看，改制为非国有法人控股企业的，原国有企业改制前后的工作年限不应合并计算。劳动合同法对国有企业改制职工签订无固定期限劳动合同有特别规定，即第十四条第二款。其内容为：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。也就是说，原国有企业职工在改制时，想签订无固定期限劳动合同，必须具备两个条件：一，劳动者在原国有企业连续工作满十年；二，重新签订劳动合同时距法定退休年龄不足十年。上诉人认为，原国有企业职工在改制时，只要在原国有企业连续工作满十年，视为在新的改制后的公司连续工作满十年，就可以根据第十四条第一项的规定（劳动者在该用人单位连续工作满十年的），要求签订无固定期限劳动合同，那么只能得出一个结论：劳动合同法所规定的第十四条第二款就没有任何意义了，因为第十四条第二项已经被第十四条第一项所述的情形所涵盖。当然上述的结论是荒谬的，立法者之所以有第十四条第二项的规定，就是因为立法者认为职工在原国有企业的工作年限与在改制后非国有企业的工作年限是不同的，是区分开来的。改制并支付经济补偿金后，就意味着职工不再具有国有企业职工的身份，和改制后企业重新签订劳动合同，一切从零开始，在改制前企业的工作年限不应合并计算为在改制后企业的工作年限。第四，从其他地区的规定来看，改制为非国有法人控股企业的，原国有企业改制前后的工作年限不应合并计算。上海市高级人民法院、上海市劳动和社会保障局于2009年联合下发了关于适用劳动合同法若干问题的意见沪高法200973号。该意见第十九条在“企业改制、转制劳动者工作年限的计算”中规定：用人单位已按国家和地方有关转制、主辅分离、辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。第五，从改制的目的来看，改制为非国有法人控股企业的，留用的职工在改制前企业的工作年限不应合并计算为在改制后企业的工作年限。在人力资源的配置上，就是要通过原国有企业与职工解除劳动合同并支付经济补偿金的方式，转化国有企业职工的身份，建立起企业自主用人、劳动者自主择业的用人机制。而不是把原国有企业职工的身份，带入新的企业，增加新的企业的负担。国企改制是一揽子解决方案，不但包括一般的债权债务，也包括劳动者这种特有的人身关系。国有企业改制完成了，所有的问题就都解决了，如果原国有企业有尚未解决的问题留给新的企业，那就不是改制，是换汤不换药。通过以上分析，足以证明被上诉人与上诉人于劳动合同期满时终止劳动合同是正确的，而不必与上诉人签订无固定期限劳动合同。本案的启发：上诉人的代理律师一再强调青岛某有限责任公司是由原国有企业青岛某某厂变更而来，是同一个单位，因此，留用的职工在改制前企业的工作年限应合并计算为在改制后企业的工作年限。而实际上，改革中涉及到的一般的债权债务可以用纯粹的经济观点或标准去衡量，而涉及到的人身关系则必须依据劳动法的观点或标准去衡量。容易混淆的问题很多人一看到这个案例，不由自主地想到了中华人民共和国劳动合同法实施条例第十条的规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。国有企业改制的情形和劳动合同法实施条例第十条规定的情形是不同的，这个还需读者细细揣摩。6.