对合同的体会

.在订立合同和履行合同中的一些体会 多年来，跟着老总，参与了不少重大事项的洽谈以及合同的起草、签订，在实践中深深体会到，商谈、订立、履行合同的过程，既是为企业把握商机、创造价值的过程，也是维护企业权益、防范法律风险的过程。要订立一份合法有效、对企业有利的合同，不仅需要熟悉相关业务，熟悉相关法律法规和政策，更需要长期的经验积累。现将在订立合同和履行合同中的一些体会归纳如下，和各位同仁共同探讨、提高。 一、 意向阶段要做的工作 通过接触和初步商谈，双方进入合作意向阶段后，我们需要做好以下工作： 1、考察对方的合同主体资格。一般是审查对方的营业执照，看其是否独立法人，是否通过工商部门年检。只有对方具有合同主体资格，所签合同才具有法律效力，否则就是无效合同，不受法律保护。 2、考察对方签约人的资格。签约人的资格同样关系到合同的合法性和有效性。签约人如果是法定代表人，则要审核其法定代表人证明书。根据我国法律，企业法定代表人的行为视同公司行为，所以法定代表人签字和企业盖章具有同样的法律效力。签约人如果不是法定代表人，则必须要有对方法人开具的盖有单位公章的授权委托书。 3、考察对方的资信情况。通过审查对方的营业执照、财务报表、税务证明、银行信用等级证明等，了解对方的注册资本情况、销售收入情况、效益情况、信誉情况。特别重大的合同，还应到实地考察企业状况，到对方所在工商部门调取相关资料。 我们曾经有过对合作伙伴的信用和履约能力未作深入调查核实而签订合同的案例，结果合同签订后出现对方不想履行和无能力履行的情况，导致我们的项目投资陷入进退两难的被动局面。后来我们吸取教训，在同上海中邦集团、深圳众望集团等企业进行谈判的阶段，前往对方总部和项目所在地进行认真细致的考察，使我们在作出重大决策之前对对方的履约能力和信用状况做到了心中有底。 4、拟定合同的谈判要点，也就是主要条款。要明确我方所要达成的目标是什么？双方的主要责任和义务是什么？在讨价还价中，我方的底线是什么？有了充分的准备，就能在谈判中掌握主动，并可提高谈判效率。 二、起草合同应注意的事项 通过商谈，同合作对象就主要条款达成基本一致意见后，就进入合同起草阶段。起草合同的注意事项很多，这里说几点主要的。1、尽力争取由我方起草合同。在将口头协商的意见形成书面合同，除了要把双方达成一致的主要条款写进去以外，还会有涉及到主要条款以外的相关条款，哪方起草合同，哪方就会字斟句酌，对己方利益的维护、风险的防范会考虑得更深入、更周全一些。未起草合同的一方虽然有审核、修改的权力，但往往会受到对方合同稿框架内容的束缚，容易疏漏一些维护己方利益的事项，甚至未能看破对方在合同中精心设计的陷阱。这几年来，博能集团对外合作的重大合同、协议，绝大部分都是由我方起草的。 现在的合同稿件，常常用电子版发给对方修改。我们可以向对方提出，修改的地方使用红色字体。对方将合同稿进行修改后，我方即使同意接受其修改意见，也不要采用其修改后的电子版，而应在我方电子版本上进行修改，这样做可以防范对方在文字上做手脚，因为个别关键字、词的改动会改变合同内容，如果我们没有发现就会埋下风险。本人在实践中曾多次碰到过对方在文字上做手脚的情况。 2、对文字的要求。合同条款要有严密的逻辑性，前后内容不重复、不矛盾。文字表述要准确，不要使用可能产生歧义的词语，不要使用不能形成约束的模糊概念。比如对日期的约定，不能使用“及时”、“马上”、“后”等含糊的概念。举个例子，如果约定“在股权过户后付款”，对于付款人在时间上就不能形成硬性约束，应当改为在股权过户后多少天内付款，这样的表述就清晰而毫无争议。 3、必须明确违约责任。在合同中，双方的责任、义务约定得再清晰、再具体，如果没有违约责任，就削弱了合同的约束力。如果对方不履行合同义务，就难于追究对方的违约责任。所以合同中要有违约责任条款，对违约责任的约定越明确越好，而且要便于操作。 4、不得违反法律和行政法规。即使是在双方平等、自愿的基础上达成的合同，如果违反法律和行政法规，一旦出现纠纷，也不受法律保护。比如，在合作开发房地产项目的合同中，无论是约定提供土地使用权的一方不承担经营风险，只收取固定回报；还是约定提供资金的一方不承担经营风险，只收取固定回报，都不受法律保护，因为这种约定违反了相关法律。 5、注意“定金”和“保证金”的区别。在商谈合同中，常常会遇到一方向另一方给付定金或保证金的问题。根据担保法若干问题的司法解释，留置金、担保金、保证金、押金、订金等，都和定金的性质不一样。如果是定金，给付方违约，定金没收；收受定金方违约，则应双倍返还定金。明确了定金的特殊性质，在需要一方给付款项的时候，我们就可以根据具体情况，来决定采用定金方式还是非定金方式。 6、仔细考虑履行合同中的税费问题。在商谈合同时，一定要明确履行合同时会产生的税费负担问题，明显的税费一般都能考虑到，不明显的和特殊情形下产生的税费则容易疏漏，引起履约过程中双方发生争议。比如，我方同重组方商定将鑫新股份的股权按双方约定的价格通过大宗交易平台转让给重组方。受有关政策、规定或市场的影响，大宗交易平台实际成交的价格可能会低于或高于双方约定价，双方都同意，低则由重组方补齐，高则由我方退还，看来约定很清楚，不会存在争议。但在实际履行中，就遇到如果高于双方约定价，高出部分需要多交的所得税由谁负担的问题。所以，对履行合同中可能产生的税费问题我们一定要仔细思考。 7、设定担保。对于数额巨大的合同，或者对对方的履约能力和诚信度不太放心而又不希望错过商机的合同，就要设定担保，这样才能降低合同风险。可以由有实力的企业为对方提供连带责任保证担保，也可以由对方法定代表人（甚至连同其妻子）承担连带责任担保，也可以用股权作质押担保或用房地产作抵押担保。值得注意的是，后两种担保必须到有关部门办理质押登记和抵押登记手续，否则即使拿到了股权证、房产证、土地使用权证也不生效，而且不能对抗第三人。 8、履行企业内部合同审批程序。合同起草后，要根据企业合同管理制度所规定的权限和程序，履行合同审查报批手续。子公司签订合同需要报经集团公司审批的，集团公司在法律法规层面以及关系企业风险和发展大局方面进行把关，对于合作方情况和市场情况考察的真实性、全面性仍由子公司责任人员承担全部责任。在对合同稿的审核中，企业法律顾问应当对合同的合法性和有效性承担责任。 三、合同生效后的事项 根据合同内容的需要，可以约定各方在合同上签字盖章后合同生效，也可设定合同生效的条件或生效的期限。合同生效后，就进入合同履行阶段，在这一阶段需注意以下事项： 1、我方履行合同的相关部门和人员必须明确的责任。首先要熟悉合同，仔细研究合同的每一条款，把各方的义务及履行的时间牢记在心，一面督促对方履约，保障我方权益的实现；一面提醒我方履约，防止因我方违约导致对方追究我方违约责任的情况发生。其次要密切关注对方经营状况和资信状况的变化，发现对方有可能会发生违约的情形时，应及时向上级反映，以便及早采取相应措施。 2、合同补救。合同签订后，如果发现合同中存在对我方不利的疏漏事项，或者外部环境发生了对我方不利的重大情况变化，则要想办法说服对方签订补充协议或相关协议。在对方不愿意签订的情况下，我们要善于抓住对方有所需求的时机，形成补充协议或相关协议。2005年6月，鑫新股份同华意压缩签订了互保协议书，双方通过互保形式取得了银行贷款。一年后，华意压缩信用等级下降，银行不认可其担保能力，致使互保协议书无法履行。在华意压缩为我方担保的贷款已全部偿还，而我方为华意压缩担保的贷款又无法解除担保责任的被动局面下，我们抓住华意压缩要求我方继续为其担保的机会，迫使对方签订了反担保协议书，约定对方用土地向我方作反担保，并要求在规定时间内办好土地抵押登记手续，否则要向我方支付违约金。反担保协议书的签订，使我方由被动变为主动，彻底化解了鑫新股份的担保风险。 如果签订补充协议，一定要有“对原合同作出如下修改”的表述，或者写明：“本补充协议与原合同内容不一致的地方，以本补充协议为准。”这样才能避免双方发生纠纷时，是以原合同为准还是以补充协议为准的争议。 3、争议的解决。在履约阶段，如果双方出现争议，应尽量友好协商解决。为了化解矛盾，在协商时可作出合理让步，不到万不得已时，不要打官司。因为打官司费时间、费精力、费钱财，而且伤感情。在协商阶段要注意收集对我方有利的证据，为协商不成时通过诉讼解决做准备。 4、文书归档。合同、补充协议、授权委托书、往来函件以及相关资料要在合同签订后及时归档。具体履行合同的部门和人员需要合同的，应使用复印件，或复印合同中的相关内容。有关部门和人员借阅合同应严格履行审批手续。要严防资料丢失，以免出现争议后缺乏证据。 4.