各地劳动纠纷司法实践比较

.劳动纠纷司法实践之比较-解读劳动合同法实施后各地劳动纠纷司法解释的差异 我国劳动合同法自2008年1月1日起施行至今，已超过4年半。在劳动合同法施行之后，我国又先后颁布了劳动争议调解仲裁法以及劳动合同法实施条例，从而作为对劳动合同法的实施配套与补充。尽管如此，我国劳动合同法实施过程中，仍然就某些条款的解读产生了不少的争议，就此最高人民法院审判委员会于2010年7月12日颁布了最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三），对实务中部分争议较大的问题进行了明确，但是该解释内容比较少，仅18个条款，众多争议问题仍没有得到解决。在此情况下，部分省、直辖市的高级人民法院、劳动人事争议仲裁委员会又颁布了一些地方性的关于审理劳动争议案件的指导意见，然而由于各地高级人民法院、劳动人事争议仲裁委员会对于劳动合同法以及劳动争议调解仲裁法的解读也存在较大的差异，因此我国劳动争议司法实践中对部分热点问题的认定标准可谓是“乱象丛生”。 笔者认为，作为公司的决策人员或者劳动人事方面的管理人员，应了解当地高级人民法院或者劳动人事争议仲裁委员会对于审理劳动争议案件的指导意见，以便及时调整公司人力资源管理方面的方式及策略，避免与当地的司法实践相违背。尤其是以下两种情况的公司，更应当了解不同地区对于一些热点问题的认定标准：1）对于一些跨省市经营的集团型企业，如果在不同的省、市设置有子公司、分公司，则这些子公司、分公司应当分别适用当地高级人民法院、劳动人事争议仲裁委员会的指导意见。2）尽管只在一个地区设立了公司，但如果该公司有大量的业务人员被派遣至其他省市工作，则了解各个省、市的司法实践便显得尤为重要，因为按照劳动合同法实施条例第十四条的规定：劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，将可能按照劳动合同履行地的有关规定执行。同时，劳动争议调解仲裁法第二十一条又规定：劳动争议可由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。因此，如果被派遣至外地工作的业务人员与公司之间发生纠纷，业务人员可以自行选择公司所在地或者实际工作地进行劳动仲裁，而劳动仲裁委员会（或法院）只会适用当地的指导意见进行案件审理。综上所述，了解各个地方的司法实践以及高级人民法院、劳动人事争议仲裁委员会的指导意见，对于以上两种类型的企业具有十分重要的作用。在此情况下，笔者整理了以下北京市、上海市等地的指导意见，并就一些热点问题进行了对比，现提供给各位读者予以参考。区域文件名称简称发布日期北京市北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要北京纪要2009.8.17上海市上海市高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见上海意见2009.3.3上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答上海解答2010.12江苏省江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见江苏意见一2009.2.27江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于印发关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）的通知江苏意见二2011.11.8浙江省浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)浙江意见2009.4.16浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）的通知浙江通知2009.8.21广东省广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见广东意见2008.6.23山东省山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要山东纪要一2008山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要山东纪要二20111、关于第三次签订劳动合同是是否必须签订无固定期限劳动合同的问题 条文对比：名称规定内容上海意见第四条 （一）应订未订无固定期限劳动合同的处理劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定，用人单位未依法与其订立的，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释（2001）14号）第十六条第二款的规定，可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。其中，“原劳动合同确定的双方权利义务关系”，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。（二）符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据劳动合同法第十四条及实施条例第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。江苏意见一第七条 用人单位与劳动者在劳动合同中约定合同期限届满后自动续廷的，应视为双方重新订立了一次劳动合同，但劳动合同依照劳动合同法第四十二条、第四十五条规定的事由依法续延的除外。第十一条 用人单位未按劳动合同法第十四条的规定与劳动者订立无固定期限劳动合同，劳动者请求确认其与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。江苏意见二第五条在履行固定期限劳动合同期间，劳动者请求将原劳动合同变更为无固定期限劳动合同的，不予支持，但用人单位同意的除外。律师解读：关于第三次签订劳动合同事宜，我国劳动合同法第十四条规定：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。对于上述法条的解读，目前实务中对以下两点存在争议：(1) 订立两次固定期限劳动合同后，企业是否必须与员工订立第三次劳动合同?企业是否可以选择不再续签合同？(2) 如果员工与公司在第三次签订合同，签订了固定期限劳动合同，此时固定期限劳动合同是否有效？对于这两点争议，各地司法实践也有所不同，具体情况如下：(1) 上海地区的做法相对宽松一些。根据上海意见第四条规定：1）订立两次固定期限劳动合同后，企业可以选择不再续签合同。2）员工与公司所订立的第三次（甚至第四、第五次）签订固定期限劳动合同，该合同有效，除非能够证明签订该协议时是被公司所胁迫（此时举证责任在员工）。(2) 北京地区司法实务中对此却按照不同的做法进行操作：1）订立两次固定期限劳动合同后，只要员工提出续签劳动合同，则企业必须与员工订立第三次劳动合同。2）员工与公司在第三次签订合同时，只要员工提出过签署无固定期限劳动合同，则公司便有义务与其签署无固定期限劳动合同，即使签订固定期限劳动合同，固定期限劳动合同中关于期限的条款也可能被认定无效（此时举证责任在公司，公司需要证明员工自愿签署固定期限劳动合同的）。相对而言，北京地区对于第三次签订劳动合同的要求最为严格，完全从字面上对劳动合同法第十四条进行解释；而上海、江苏等地相对比较宽松，即使第三次签署固定期限劳动合同，该固定期限劳动合同也是有效的。至于广东地区，没有明确的司法解释，但有案例显示，广州、深圳等地比较倾向于北京的作法。律师建议：公司在第三次签订劳动合同时，是否可签署固定期限劳动合同，需要分地区而定，如果是上海、江苏地区的公司，则可以签订固定期限劳动合同，为了进一步防止风险，公司还可以考虑在劳动合同中加入以下类似的表述：“在签署本合同时，本人已充分了解劳动合同法第十四条所赋予给员工的权利，本人自愿选择按照本合同约定的期限进行履行。”而对于北京、广东等地的公司或者上海地区的公司但其员工在北京、广东等地进行工作，与这些员工签署第三次劳动合同时则建议签署无固定期限劳动合同，除非公司能够拿到员工要求订立固定期限劳动合同的证明材料，比如员工的书面申请等。2、关于期限顺延导致无固定期限劳动合同的问题条文对比：名称规定内容上海意见第四条：（三）因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为签订无固定期限劳动合同的理由。劳动合同期满，合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。劳动合同法第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同自然终止。江苏意见一第九条 劳动合同期限届满后，因下列情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应予支持：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(三)女职工在孕期、产期、哺乳期的。律师解读：对于因劳动合同法第四十二条规定的法定事由导致劳动合同续延而满足签署无固定期限劳动合同的条件（即工作满十年），单位是否必须签署无固定期限劳动合同的问题，上海高院与江苏省高院作出了截然不同的解释，上海高院认为公司可以不签署无固定期限劳动合同，而江苏高院则认为必须签署无固定期限劳动合同。除此之外，2011年深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会纪要则认为“劳动合同期限因法定情形（如：工伤、患病或非因工负伤、女职工三期等）续延的，续延期间应当计算为劳动者在本单位的工作年限。劳动者的工作年限依法续延满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。”其解释与江苏高院的做法一致。律师建议：在劳动人事管理的实务中，同样需要根据当地的政策采取不同的操作模式，以应对本条所述情况：当法定事由消失后，上海公司可以终止与劳动者的劳动合同；而江苏省以及广东深圳的公司则必须与劳动者签署无固定期限劳动合同。3、关于竞业限制条款的生效要件问题条文对比：名称规定内容北京纪要39、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的,竞业限制条款对劳动者不具有约束力。劳动者与用人单位未约定竞业限制期限的，应由双方协商确定，经协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。上海意见十三、当事人对竞业限制条款约定不清的处理劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。江苏意见一第十三条 用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。江苏意见二第十一条 用人单位与负有保密义务的劳动者约定了竞业限制条款,并在劳动关系存续期间先行给付了合同约定且不低于法定标准的经济补偿,劳动合同解除或终止后,劳动者请求确认该竞业限制条款无效的,不予支持。如用人单位在劳动关系存续期间先行给付经济补偿的数额低于法定标准的,应予补足；用人单位在劳动合同解除或终止后超过一个月仍未补足的,除劳动者要求履行外，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。浙江意见第四十条 用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于劳动合同法第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款无效。广东意见第二十六条 用人单位与劳动者约定竞业限制的,应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿,用人单位未按约定支付经济补偿的,劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时,用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的,竞业限制条款对劳动者不具有约束力。律师解读：关于竞业限制条款中若没有对竞业限制补偿金进行明确约定是否会导致竞业限制条款无效的问题，各地的司法实践中也存在着较大的争议：上海地区以“有效论”为处理原则：即使公司与员工之间的竞业限制约定中对于竞业限制补偿金没有约定或者约定不明，但竞业限制条款对双方仍有约束力；江苏、浙江则以“无效论”为原则：用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低，则竞业限制条款对劳动者便不具有约束力；北京、广东地区，则采用的是“效力待定说”：即双方尽管对于补偿费的给付或具体给付标准没有进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救。另外，关于竞业限制经济补偿金的标准，各地也不一样：北京地区一般要求按照劳动者工资的20%60%支付；上海地区要求按照劳动者正常工资的20-50%支付；江苏地区要求年经济补偿额不得低于该劳动者年度报酬总额的三分之一。律师建议：对于北京、上海地区的公司，可以在与员工的劳动合同或者保密协议中直接约定竞业限制条款，此时可以不约定竞业限制补偿金，然后在员工离职前视情况确定是否要求该员工履行竞业限制义务，若需要履行，则与其协商竞业限制经济补偿金的数额，若协商不成，公司可以单方面按照20%-60%的标准为其支付竞业限制经济补偿金。对于江苏、浙江以及广东地区的公司，笔者更建议在竞业限制条款中直接约定竞业限制补偿金的数额，每月补偿数额一般为原月工资的三分之一。当然，在员工离职时，公司同样有权利单方面通知员工不再履行竞业限制义务。4、不签订书面劳动合同是否支付双倍工资的问题条文对比：名称规定内容上海意见二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于中华人民共和国劳动合同法实施条例（以下简称“实施条例”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。上海解答4、对于劳动者采取不当手段恶意请求支付双倍工资差额，如何处理的问题如确有证据证明，劳动者以获取不当利益为目的，通过找替身代签等手段，致用人单位未与其本人签订真实的书面劳动合同，上述行为既违反了劳动合同法第3条关于诚实信用的原则，也不符合劳动合同法第82条第1款关于支付双倍工资请求权成立的构成要件之一 须用人单位主观上未与劳动者签订书面劳动合同，故对其请求用人单位支付双倍工资差额的诉请应不予支持。5、 对于企业人力资源高管利用自身的工作或职务便利，故意造成未签订书面合同假象，如何处理的问题 对于一些企业经理、人事主管等负责企业人力资源管理的高管，通过隐匿书面劳动合同等不良手段，使用人单位无法提供已签订过的书面劳动合同，企业高管以此为由主张双倍工资差额的，我们认为，用人单位虽无法提供书面劳动合同的原件，但有其他证据证明双方已签订了书面劳动合同的，不属于劳动合同法第82条第 1款关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，对其提出要求用人单位支付双倍工资差额的诉请不予支持。江苏意见二第六条 用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同,但用人单位能够提供聘任决定或聘任书,证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的,高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的,不予支持。高级管理人员的范围依据中华人民共和国公司法第二百一十七条第(一)项的规定予以确定。广东意见第二十一条 自用工之日起超过一个月不足一年,用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者,且用人单位无过错的,用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的,须支付经济补偿金。律师解读：我国劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该规定本意是为了促使用人单位与其录用的员工之间签署书面的劳动合同，但实践中，很多企业并非其不愿意与员工签订书面的劳动合同，而是由于员工的原因导致未签订书面的劳动合同，在此情况下，众多地区的司法实践中都规定公司若不具有过错，则无需承担未签订书面合同的赔偿责任。其中，上海高院规定：如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，均属于不必支付双倍工资的例外情况，除此之外上海高院还专门针对企业经理、人事主管等负责企业人力资源管理的高管如何适用劳动合同法第八十二条做出了说明，防止企业人力资源管理的高管利用该条规定谋求私利。而江苏则规定，企业高管要求支付双倍工资的请求一般不予支持。需要提供读者的是，在用人单位以对不签署书面合同无过错为由进行抗辩时，用人单位需要承担其已经尽到签订合同通知义务的举证责任，若用人单位举证不能，则其同样可能面临支付双倍工资的风险。另外，对于双倍工资的数额方面，北京、上海、江苏等地也存在重大差异：上海规定，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定，约定不明的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定；北京、江苏规定，双倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。律师建议：尽管一些指导意见中对于用人单位未与员工签订书面劳动合同但勿需承担双倍工资的例外情况做出了规定，但我们仍建议公司尽量避免不签署书面劳动合同的情况出现，公司应定期更新公司的员工名单并整理这些员工对应的劳动合同。尤其是对于劳动合同到期续签的情况，公司也应当建立完善的管理系统，及时续签书面劳动合同，防止风险发生。对于员工因某些特殊情况，暂时无法签订书面劳动合同的，则公司应谨慎对待，在应签但未签时要求员工做出书面的说明，将未签书面劳动合同的责任转移至员工自身，同时还应及时补签书面劳动合同。5、 不签订书面劳动合同的双倍工资的追诉时效条文对比：名称规定内容上海解答第一条 2、关于双倍工资的时效问题我们认为，鉴于双倍工资的上述性质，双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用劳动争议调解仲裁法第27条第2至第4款的规定，而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适应劳动争议调解仲裁 法第27条第1款至第3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。江苏意见二第一条劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用调解仲裁法第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。山东纪要二依据劳动合同法第10条、第82条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位向劳动者支付的二倍工资，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，因此，二倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质。 关于双倍工资的仲裁时效问题。由于二倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资不适用劳动争议调解仲裁法第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定。用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。律师解读：我国劳动争议调解仲裁法第二十七条规定了劳动仲裁的时效制度：1）劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2）劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。因此，对于双倍工资的性质的认定将影响到主张双倍工资的时效，从目前已经公布的各地的指导意见来看，所有对双倍工资的性质作出过认定的文件都将双倍公资认定为惩罚性赔偿金，而不是劳动报酬。在此情况下，追述双倍工资则不应当适用前述第2）种诉讼时效，而是应当从员工知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。尽管如此，但在具体的操作方面，上海、江苏、山东仍存在不一样的做法：1）上海规定，从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效；2）江苏规定，从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年；3）山东规定，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。律师建议：充分理解诉讼时效制度，在应对员工要求支付双倍工资的劳动纠纷中，或许会起到事半功倍的效果。6、 主张加班工资的举证责任分配问题条文对比：名称规定内容北京纪要20、经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的,一般不予支持。江苏意见二第二十六条 劳动者与用人单位就加班工资发生争议的，对劳动者提供的证明其加班事实的证据和用人单位提供的否认劳动者加班的证据，人民法院、仲裁机构应审慎审查，综合分析，合理认定。用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认，但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定，考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的，应予采信。劳动者提供电子考勤记录主张加班工资，但用人单位有证据证明劳动者未加班的，对劳动者的主张不予支持。用人单位有明确的加班审批制度，劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的，不予支持。浙江意见第三十条 劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，人民法院应责令用人单位提供，用人单位不提供的，应由其承担不利的法律后果。第三十一条 劳动者与用人单位对有无支付加班工资的事实发生争议的，应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任。用人单位已支付的工资具有以下情形的，人民法院可认定其中不包含加班工资： （一）折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的； （二）计件工资有劳动定额且定额明显不合理的。广东意见第二十七条 用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。第二十九条 劳动者主张加班工资,用人单位否认有加班的,用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的,对用人单位的电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资,原则上由劳动者负举证责任,如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的,对超过两年部分的加班工资一般不予保护。律师解读：对于员工主张加班费的举证责任，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条已做出明确的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”尽管如此，司法实践中，员工仍会提出公司保存有考勤记录，如果公司不提供考勤记录，则需要由公司承担举证不利的法律后果。对于该问题，各个地方的举证责任分配要求仍存在差异，北京、上海、浙江等大多数区域均要求员工首先应当举证其存在加班的初步事实，在此情况下才会发生举证责任的转移问题，若员工不能举证此点，则不应当支持员工的请求。然而，广东地区则在举证责任分配方面赋予了用人单位更高的责任，其要求用人单位就两年内劳动者未加班的事实负举证责任，若不能举证则用人单位便需要承担不利的后果。律师建议：公司应建立完善的加班审批制度，该制度能够在一定程度上降低公司所面临的法律风险，若公司存在明确的加班制度但员工没有遵守，则此时举证责任势必将转移至员工自身，只有在员工有充足的证据证明其存在加班的事实的情况下，劳动仲裁委或者法院才会支持员工的请求。7、关于拖欠工资的赔偿金问题条文对比：名称规定内容北京纪要26、在劳动仲裁或诉讼程序中，劳动者依据劳动合同法第八十五条的规定，要求用人单位加付赔偿金的，劳动仲裁委或人民法院不予支持。27、由于原劳动部制定的违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发1994481号）尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。上海解答十三条、当事人因劳动合同法第八十五条规定引起争议的处理本条规定的权利行使主体均为“劳动行政部门”，相对应的执法措施也是“责令”，包括加罚50%-100%赔偿金的规定，也是劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据。因此，本条规定涉及的内容，不是劳动争议处理的范围，本条规定也不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。江苏意见二第十五条 用人单位存在劳动合同法第八十五条规定之违法情形，经人力资源社会保障部门责令限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿、工资差额后，用人单位逾期仍不支付，劳动者请求用人单位赔偿应付金额百分之五十以上百分之一百以下的加付赔偿金的，应予支持。山东纪要二劳动部违反和解除劳动合同经济补偿办法第3条、第10条规定的用人单位应当向劳动者支付额外经济补偿金，与劳动合同法第85条、第87条规定的赔偿金具有相同的法律性质，劳动合同法实施后，劳动部违反和解除劳动合同经济补偿办法规定的额外经济补偿金不再适用。律师解读：对于劳动合同法第八十五条是否可以在劳动仲裁或者诉讼中适用，即劳动仲裁委或者法院是否可以依据这一条判令公司支付应付金额百分之五十以上百分之一百以下的加付赔偿金，江苏与北京、上海存在差异。江苏高院、山东高院支持判决公司应付金额百分之五十以上百分之一百以下的加付赔偿金，同时认定劳动部违反和解除劳动合同经济补偿办法中的相关规定不再适用；而北京、上海高院则认为该第八十五条规定为行政处罚依据，仲裁与诉讼中不予适用。律师意见：无论劳动合同法第八十五条是否可以在劳动仲裁或者诉讼中适用，公司均应当及时支付劳动报酬与经济补偿金，如果公司收到了人力资源部门责令改正的通知，公司更应当谨慎处理，及时支付费用，否则将面临高额的赔偿金。另外，在关于支付工资的期限的规章制度或者约定中，公司应保留一定的灵活性，比如约定“若工资支付日逢法定节假日或休息日或出现其他影响工资支付的特殊事由，公司可提前或延迟合理的时间支付。”8、关于违法解雇期间工资的认定条文对比：名称规定内容北京纪要24、用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定，被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。江苏意见二第十六条用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。劳动者不要求继续履行劳动合同的，可以解除双方的劳动合同，由用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，赔偿金的计算年限应包括劳动合同法实施前劳动者在用人单位的工作年限。律师解读：司法实践中，若用人单位违法解雇劳动者，劳动者可以选择要求用人单位支付双倍的经济补偿金作为赔偿金或者要求恢复劳动关系，而对于大部分高级管理人员而言，由于其薪资往往高于三倍的市平均工资，因此他们在与公司发生纠纷时往往会选择后者，从而获得更为有利的谈判筹码。采取后者的另外一个优势在于，一旦判令恢复劳动关系，则对于违法解雇期间的工资，一般能够得到补偿，但实务中各个地区仍存在一些差异：1）北京地区则分情况处理：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。2）江苏地区则不分情况，支持员工要求补偿仲裁、诉讼期间工资损失的请求。根据笔者的经验，上海地区的做法与江苏地区一致，上海市企业工资支付办法第二十三规定：“用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。”上海司法实践中，若判令恢复劳动关系，则违反解雇期间的工资一般会要求公司全额补偿，但如果员工在收到用人单位的解聘决定后长期不提起劳动仲裁，则仲裁或者法院一般只支持仲裁、诉讼阶段的工资损失，对于仲裁准备阶段的工资损失不予支持。律师意见：因解雇而引发的劳资纠纷，用人单位有责任证明其解雇行为符合法律规定，有足够的事实依据，因此公司在做出单方面解雇员工的决定之前一定要慎重考虑，收集足够的证据，并基于目前的证据进行风险评估。否则，因违法解雇员工被要求恢复劳动关系，则公司无论在管理上还是在成本上都非常的被动。在劳动合同法实施过程中，除了上述热点问题之外，各地还存在其他多项差异，由于篇幅问题，笔者不在此赘述。总之，了解并熟悉各地关于劳动合同法的司法实践，有利于集团公司或者跨地域经营的公司制定更为合适的劳动人事政策，以此降低企业用工风险。欢迎您下载我们的文档，后面内容直接删除就行资料可以编辑修改使用资料可以编辑修改使用致力于合同简历、论文写作、PPT设计、计划书、策划案、学习课件、各类模板等方方面面，打造全网一站式需求Ppt课件制作设计，word文档制作、图文设计制作、发布广告等，秉着以优质的服务对待每一位客户，做到让客户满意！感谢您下载我们文档精选资料