再谈“备案合同”对工程造价的影响卞拥军

.浅谈对“备案合同”的理解江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司 卞拥军 案件背景案例一、原告吴某某（此案件实际施工人）于2008年8月进入被告甲公司（发包人）科技转移中心大楼工地施工，先以乙建设有限公司名义施工，后又挂靠该案被告丙建筑有限公司继续施工。同年11月4日，原告用丙建筑有限公司名义中标取得被告甲公司科技转移中心大楼施工权，先后于2008年11月6日和2009年5月16日两次以丙建筑有限公司名义与甲公司签订建设工程施工合同，后又签订了三份补充协议。这一系列合同与协议约定：甲公司将该工程发包给丙建筑有限公司承建。工程内容为：桩基、土建、安装、道路绿化等配套工程；工期为480天；质量标准合格；合同价款为74189000元（暂定价）；合同价款与支付：合同价款采用可调价合同，合同价款调整方法：定额价+设计变更+签证+政策性文件调整。补充协议中补充条款约定：结算方式：土建执行2001年江苏省建筑工程综合定额以及相关的配套定额，水电安装执行2001年全国安装统一定额江苏省估价表及其相关定额，按2001年江苏省建筑工程费用定额编制工程结算，总价下浮3%，材料差价按施工周期盐城市造价信息的综合评均价，造价信息上没有注明的特种材料价格按市场调研价结算，人工费执行施工期间的政策性文件调整。现场文明施工措施增加费按等级核定标准结算。分包项目配合费5%，本合同最终以审计结论价为准。.。2011年7月12日，我公司依据实际施工人（本案原告）、丙建筑有限公司（本案被告一）与甲公司（本案被告二）共同委托，对甲公司科技转移中心大楼已完工程量的工程造价进行鉴定，并在司法鉴定委托书中约定：依据双方于2009年5月16日签订的建设工程施工合同及5月17日、5月18日的补充协议出具了鉴定结论，负一层至五层的工程造价为26916933.41元，六至十五层为5023817.58元（已扣除甲供材料：商品砼和钢筋），井点降水（按监理日记说明）的造价为：1796661.48元.。在庭审过程中,对上述鉴定结论进行了质证，实际施工人与丙建筑有限公司对鉴定结论均认可,甲公司（发包人）对鉴定结论不认可。原因是：当庭提交了2008年11月20日甲公司与丙建筑有限公司签订的经过招标且备案的建设工程施工合同，该合同第47.1约定结算方式：工程执行2004年建设工程工程量清单计价规范、江苏省建筑工程与装饰工程计价表、江苏省安装工程计价表、江苏省建筑工程与装饰工程费用定额计算规则.,甲公司要求以该份合同作为结算依据。我司根据法院委托，依据此份合同作了补充鉴定。鉴定结论是，负一层至五层的工程造价为26617746.25元，六至十五层为4602573.93元，井点降水（按监理日记说明）的造价为：1935589.61元.。再次庭审过程中，甲公司对该补充鉴定结论予以认可，实际施工人与丙建筑有限公司对该补充鉴定结论均不认可。一审法院认为：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款结算依据，通常将备案的中标合同称为“白合同”，将另行订立的其他合同称为：“黑合同”。最终,法院以参照“白合同”鉴定的补充鉴定结论作为定案依据。案例二、江苏某木业有限公司将某6#地块厂房项目施工图所示的土建、安装及室外总体工程发包给江苏省某建工集团有限公司施工，双方于2011年5月25日签订了第一份合同，合同约定：本合同价款采用江苏2004定额编制计价方式确定，采用固定总价计价方式的合同价款中包括的风险范围为材料调整按当地每月信息价，风险范围以外合同价款调整方法为：经业主、监理确认；采用固定单价计价方式的，合同单价的调整方法为材料价格按当地信息价5%调整；采用其他计价方式的合同价款的调整方法为设计变更、工程量变更时，经业主、监理签证，作为结算依据。该合同未详细约定结算方式，且价款也未约定下浮率。该份合同，已经大丰市建设局备案，但未经过招投标，为本案的施工单位提供给法庭。另，江苏某木业有限公司与江苏省某建工集团有限公司于2011年7月13日签订了第二份土建安装总承包施工合同。工程内容为某6#地块厂房项目施工图所示的土建、安装及室外总体工程。合同约定承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全文明施工。合同约定开工日期为2011年7月13日，竣工日期2012年2月12日，总工期为180日历天包干，正式开工日期以发包方下达的书面开工令的日期为准，竣工日期指工程竣工验收合格日期。本合同为固定费率合同，合同价款约定： 1、根据本工程设计图纸（含变更、签证）计算工程量，执行江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）、江苏省安装工程计价表（2004）、地区补充定额，工程类别按江苏省建设工程费用定额（2009年）确定，并按江苏省现行的有关政策性文件执行。在施工期间，如有新的造价政策文件，根据文件按实调整。2、材料价格（专用条款约定的甲供与甲控乙供材除外）根据大丰市公布的政府指导价结算。土建主体结构中的施工材料钢筋、商品砼、砖价格取主体结构施工时间段的大丰市政府指导价的算术平均值，其它材料按整个施工期间内的大丰市政府指导价的算术平均值计取。3、工程造价下浮率：总承包方承包范围内的工程按上述约定计算的总价进行下浮，下浮率为8%（包括设计变更与签证），作为总承包方让利。甲控乙供材料、承发包双方协商确定的材料不参与下浮。此份合同为未备案，也未经过招投标，为本案的建设单位提供给法庭。 我司在鉴定时，分别根据两份合同出具了征求意见，最终根据法庭的意见，按照第一份合同出具了司法鉴定报告，鉴定结论为： 元，如按照“备案合同”计算，则鉴定结论为： 元，两者相差 元，最终法院采信实际履行合同的鉴定结果。 裁判要旨上述两案件，案例一，二审法院组织了庭审质证，鉴定人也到庭接受了当事人及法官的质询，最终二审法院的判决是:驳回上诉,维持原判。案例二，未上诉，判决已生效。争议焦点1、鉴定机构在鉴定时究竟应该依据哪份合同（黑、白合同）作为工程造价鉴定的依据？2、“备案合同”是否是鉴定的唯一依据？ 问题分析1、鉴定机构究竟应该依据哪份合同（黑、白合同）作为工程造价鉴定的依据？“黑白合同”，并非具指某一个合同，而是指在建设工程招标投标过程中，合同当事人出于某种利益考虑，就同一合同标的物签订的价款（包括结算方式）、工期、质量等实质性条款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同或多份合同，其中一份作了登记、备案等公示，而另一份仅由双方当事人持有。分而述之，“黑”合同就是承、发包双方持有并实际履行的合同，但见不得光，不能摆在台面上的合同，“白”合同则是公开的、可摆在台面上的合同，但却仅是应付检查或是备案之需。建筑工程 “黑白合同”，一般而言涉及两种情形：其一，建设单位在工程招标前与投标人进行实质性谈判，要求投标者承诺中标后按投标文件签订的合同不作实际履行，另行按招投标之前约定的条件签订合同并实际履行，以压低工程款或让施工单位垫资承包等。这种情形下，招投标活动通常采用的是邀请招投标模式，参与投标的单位是由招标单位邀请的，实质属搞虚假招标，明招暗定，而不是竞争工程承包权。其二，建设单位在与施工单位直接签订建设工程合同后，由施工单位串通一些关系单位与招标单位配合进行徒具形式的招投标并签订双方明确不实际履行的合同，或者干脆连招投标形式都不要而直接编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同用以备案登记而不实际履行。无论哪种形式，在外观上，建筑工程 “黑白合同”总是体现为一个是经过有关政府部门备案登记的合同，一个是未经备案登记的合同。在建设工程招投标过程中，“黑白合同”的出现直接造成招投标流于形式。为维护中标合同的严肃性，我国招标投标法及相关行政法规规定，招标人与中标人必须按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，否则要给予相应处罚，同时中标合同的变更必须经过法定程序。这是出于对建设工程合同管制的特殊需要，根据这些相关规定，一般而言，“黑合同”虽然也可能是当事人的真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。回到案件本身，很显然，当事人双方于中标后第三天就签订了施工合同（黑合同），约定了具体结算方式，双方当事人并实际履行。于开标后第十六天签订另一份施工合同（备案合用），也约定了具体结算方式，但与实际履行合同（黑合同）发生了实质性变更。虽然，黑合同是双方当事人真实意思的表达，但是违背了国家相关的法律、法规，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。该条所隐含的结论就是，招投标方式订立的合同是应该备案的，而一旦备案，工程价款的结算就是该备案合同，不能够再变更该备案合同而订立“黑合同”。就本案两次鉴定而言，鉴定机构均没有过错，第一次，依据“黑合同”中约定的结算方式，进行工程造价鉴定，是基于双方共同委托，且鉴定机构明确告知了双方当事人鉴定的依据，当事人双方在鉴定过程中均未提异议。第二次，依据“白合同”即备案合同作为依据进行鉴定，是根据法院委托。最终，一审法院依据备案合同作出的鉴定结论作为定案依据作出了一审判决，当事人均对该事项判决均未上诉。2、“备案合同”是否是鉴定的唯一依据？最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。该条所隐含的结论就是，招投标方式订立的合同是应该备案的，而一旦备案，工程价款的结算就是该备案合同。而案例二的“备案合同”，首先，该工程项目未经过招投标程序，不符合司法解释第二十一条之规定，不存在中标合同，不是司法解释所强依据制执行的工程合同；其次，是经过招投标方式订立的合同一定是“备案合同”，而“备案合同”不一定经过招投标方式，本案出现的“备案合同”是地方规定，施工合同只有经过备案，才能获取该工程项目的“建设工程施工许可证”，故该份“备案合同”仅仅是为了获取 “建设工程施工许可证”而出现，属于地方政府行为，不属于法律、法规强制性规定；第三，作为有经验的承包人，从工程开工开始就应该知道，两份合同对于承包人来讲哪份对自己结算工程价款有利，在整个施工过程中，至始至终均未对执行哪份合同结算进一步确认。第四，最终法院按照实际履行合同约定得出的工程价款结论判决，双方当事人均未上诉且已生效。 结语与启示最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，明确规定了结算依据。笔者根据多年从事建筑工程造价司法鉴定和工程造价咨询的经历，建议从事工程造价的专业人员，在接受工程造价咨询委托或工程造价司法的业务时，要慎重对待“黑、白合同”问题，特别是关于结算的依据、下浮率等问题出现了重大变更的情况。通常在未发生诉讼时，甲乙双方都按照“黑合同”即实际履行的合同提供给咨询公司参照结算，咨询公司一般都是按照“黑合同”约定的结算方式出具造价咨询成果。如发生司法诉讼，一般都依据“白合同”出具鉴定结论，一般情况会得到委托机构的认可，报告一般会被采信。同一个项目，依据不同，结论肯定误差较大，建议大家在今后的工作中，提高自我保护意识，做到及时提醒委托人，最好是将可能存在的风险告知委托人，并得到委托人的书面认可。工程造价司法鉴定人员在执业过程，不能机械理解最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的第二十一条的精神，不能机械执行，如出现“备案合同”情况，应及时搞清“备案合同”是否是经过招投标程序，根据中华人民共和国招标投标法的规定，随着招标文件（要约邀请）投标文件（要约）中标通知书（承诺）三环节的完成，招标人与投标人之间的合同已经成立，合同内容由招标文件、投标文件共同确定，双方不得再行变更合同的实质性内容，这是法律的强制性规定。鉴定人应及时要求委托方提供相关招投标完整材料，如鉴定人不能确定依据哪份合同进行鉴定，建议书面要求委托人回复鉴定依据，在确定鉴定依据后方可实施鉴定，如依据不正确，最终会导致鉴定报告不会被采信，增加当事人的诉讼成本。同时，也应该清楚，最高人民法院的这条司法解释并没有排除建设施工合同双方当事人依法变更合同的权利，因为合同变更是合同法赋予合同当事人的法定权利。例如在中标合同履行过程中客观情况突然发生了重大变化，或是设计发生重大变更导致工程量的重大增减，承包人与发包人经协商对中标合同的实质性内容作出修改，这应当属于正常的合同变更情况。总之，既要保证当事人的合同变更权不受限制和排除，又要防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争的手段，这就是本条司法解释的设立初衷。以上观点仅代表个人观点，仅供参考。 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