使用外雇农民工应注意的几个问题

.使用外雇农民工应注意的几个问题杜林泽近年来，国家和山东省政府对农民工问题高度重视，出台了一系列维护农民工权益的规范性文件。对农民工的招用、劳动合同签订、工资支付、社会保险（特别是工伤保险）、劳动安全保护等进行了规范，加大了对不规范使用农民工（包括不签订劳动合同、拖欠和克扣农民工工资、随意延长工作时间、不支付加班工资、拒绝缴纳社会保险费、缺乏必要的劳动安全保护用品、收取抵押金或抵押物）等侵害农民工利益行为的查处和惩罚力度。为全面摸清和掌握采油厂所属单位外雇农民工的构成分布状况与使用情况，进一步规范外雇农民工的用工行为，我们采取实地走访和统计调查等形式，对采油厂范围内各种方式使用的外雇农民工进行了一次摸底调查。一、使用情况目前采油厂所属单位使用的各类农民工主要有三种使用方法：一是签订工程项目合同使用的农民工；二是签订劳务合同使用的农民工；三是零星岗位雇用的农民工。1.签订工程项目合同使用的农民工。主要分布在海堤管理站的海堤、河堤堤坝维护工程和供应站的货物装卸项目。其中海堤、河堤堤坝维护工程以签订建筑安装工程承包合同的形式由垦利顺发建安有限公司滨海分公司承包施工；货物装卸项目以签订货物装卸合同的方式由东营市河口区仙河镇成寨装卸二队承揽。2.签订劳务合同使用的农民工。主要分布在4个采油矿和集输大队环保岗位以及公共事业管理中心纯净水厂制水、送水工等岗位。自2005年始，根据规范财务结算的要求，采油厂将环保费以签订劳务合同方式，并以劳务输出人数和劳务费为标的，与胜利油田东方实业投资公司（以下简称东方公司）签订了期限为一年的劳务合同。3.零星岗位雇佣的农民工。主要分布在治安保卫中心训犬员和采油矿偏远单井看护等岗位。二、问题与隐患上述三种方式使用的农民工，存在着诸多问题和大量的劳动争议隐患。1.无用工计划，用工手续不完备。按油田规定，使用外雇工必须上报外雇工使用申请计划（允许的使用岗位工种范围内），经批准后，招用的外雇工按规定程序办理手续、签订劳动合同后方能使用。超计划、超范围使用和不办理用工手续而使用的外雇工视为违规用工。采油厂使用的农民工，除去工程承包项目使用的农民工以外，一直没有纳入劳资部门用工计划管理，属油田内“非法用工”。2.未签订劳动合同和签订的劳动合同不规范。采油二矿和集输大队的环保队、净水厂和零星岗位使用的外雇民工均未签订劳动合同或协议。按照劳动法和山东省劳动合同条例（以下简称条例）的规定，“劳动者已经提供劳动，用人单位未与其订立劳动合同的，由劳动保障行政部门责令用人单位在支付劳动者劳动报酬的同时，按照当地人民政府规定的最低工资标准（目前东营市为470元）的三倍补偿劳动者，并限期订立劳动合同。”采油矿环保队使用的外雇民工，虽签订了劳动合同或协议，但签订的劳动合同或协议不规范。存在的主要问题：一是用工主体不规范。不具备用人主体资格的采油矿或环保队（企业法人无明确授权招用无计划用工）与外雇农民工所签订的劳动合同一般按无效劳动合同处理。二是合同或协议内容不规范。采油矿或环保队与外雇农民工签订的劳动合同或协议，其劳动合同法定条款不完备。如缺少劳动保护、劳动合同终止的条件和违反劳动合同的责任等法定条款，从而可能使所签订的劳动合同成为无效合同。劳动法律法规明确规定，“由于用人单位的原因订立无效合同，给劳动者造成经济损失的，用人单位应当依法承担赔偿责任”。三是劳动合同管理不规范。只注重了劳动合同或协议的订立，而没注重劳动合同或协议的终止、解除和续订手续的办理。劳动法律法规规定，“因用人单位原因未办理终止或者续订手续，劳动者继续在该用人单位工作，形成事实劳动关系的，视为双方同意继续履行原劳动合同”。3.普遍实行了抵押金制度，并收取了抵押金。调查中发现，大部分使用外雇农民工的单位普遍实行了抵押金制度，收取了500元1500元数额不等的抵押金，并将实行抵押金制度明确写入了订立的劳动合同或协议之中。这种做法明显违反了劳动法律法规，极易引起劳动争议与纠纷，一旦农民工就此提请劳动促裁或诉讼，采油厂就只能接受罚款和赔偿。4.未建立和缴纳社会保险，特别是工伤保险。国家和省劳动社会保障部门近年来特别强调了“企业招用的农民工应当参加社会保险，按规定享受社会保险待遇”，“凡是与用人单位建立劳动关系的农民工，用人单位必须及时为他们办理参加工伤保险的手续”。同时，按照违反劳动法行政处罚办法的规定，“用人单位无故不缴纳社会保险费的，应责令其限期缴纳；逾期不缴的，除责令其补缴所欠款额外，可以按每日加收所欠款额2的滞纳金。”再加上国家新的工伤保险条例规定，“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。而目前我们使用的外雇农民工由于种种因素一直未建立和缴纳社会保险（特别是养老、医疗和工伤保险），因此，外雇农民工存在着很大的使用风险和经济风险。5未提供必要的劳动保护用品。调查中发现，各单位各岗位使用的外雇农民工，在签订的劳动合同或协议条款中劳保用品方面无任何约定和规定。国家违反劳动法行政处罚办法中规定，“用人单位未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施，或未对从事有职业危害作业的劳动者定期检查身体的，应责令改正，并可处以五千元以下罚款。”6.存有承担发包方用工主体责任风险。国家劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号）中规定：用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，若采油厂将有关工程或项目发包给不具备用工主体资格的单位和个人，采油厂将承担用工主体责任，即将承担承包方雇用农民工的经济补偿、赔偿责任，承担劳动行政处罚与罚款以及成为补诉或被告的责任。三、措施与建议综上所述，使用农民工存在诸多管理漏洞和使用风险，为了降低风险，避免与外雇民工发生劳动争议，减少油田和采油厂经济损失，建立采取以下合理规避措施：1.签订工程承包合同。签订工程承包合同，由工程承包方雇用农民工，可有效规避采油厂与外雇农民工发生劳动争议和经济补偿、赔偿纠纷。因此，建议采油厂采取海河堤坝维护、物资货物装卸项目签订工程承包合同的方式，将落地原油回收环保项目与具有法人资格或具备用工主体资格的企业或单位签订环境保护工程承包合同，并在经与工程承包方和外雇农民工协商一致的基础上，改签外雇农民工的劳动合同或协议，变更其与采油厂所属单位的事实劳动关系。2.签订劳务合同。由于劳务合同适用合同法，而不受劳动法律法规调整，因此，签订劳务合同也是合理规避采油厂与外雇农民工发生劳动争议和经济补偿、赔偿的有效方式之一。采油厂也可将落地原油回收环保项目与具有法人资格和用工主体资格的企业或单位签订劳务合同，同样应在经与劳务承包方和外雇农民工协商一致的基础上，改签外雇农民工的劳动合同或协议，变更其与采油厂所属单位的劳动关系。3.劳务承包方的选择。环保项目劳务承包方在具有法人资格的用工主体资格的企业或单位中选择，目前可供选择的企业或单位主要有：东方公司、河口鑫源人力资源服务中心和沂水劳务办等。选择东方公司可在一定程度上扶持其发展，选择河口鑫源人力资源服务中心可充分利用其地方政府劳动行政部门的政策管理优势，选择沂水劳务办可利用其农民工管理方面的丰富经验优势。对此，采油厂应提前准备，多方联系，协商一致后及时改签外雇农民工的劳动合同。4.零星岗位雇佣的外雇农民工数量较小，有的为“历史遗留”问题，有的确属工作需要（如治保中心训犬员）。建议对此部分雇佣的农民工，采取清退和变通相结合、以变通为主的方式予以解决。5.合理规避农民工劳动合同的经济补偿、赔偿与罚款。一是改签劳动合同，将外雇农民工的用工主体由采油厂所属单位变更为东方公司或地方政府劳动部门所属企业或单位。二是尽量采取劳动合同到期后按规定程序及时终止劳动合同，或尽量以协商一致的原则与其解除劳动合同。这样，前一种情形无须支付经济补偿金，而后一种情形其经济补偿设定了最多支付12个月的经济补偿金上限，可减少单位支出。三是收取抵押金的单位限期返还外雇农民工本人，减少不必要的劳动纠纷。作者单位：孤东采油厂责任编辑：纪梁军6.