解除劳动合同操作指引与风险提示

. 操作指引与风险提示 1、有效固定劳动合同解除的法定条件和掌握劳动合同终止的法定事由。 2、单位单方解除劳动合同前，事先将理由通知工会，征求工会意见。 3、通知须依法及时有效送达，避免送达风险。 4、及时认真处理职工的解除或终止劳动合同通知书。 （一）解除、终止劳动合同通知书的法律性质 1、解除劳动合同通知书是行使法定单方解除权的意思表示，是法定解除的必备条件。从我国劳动合同法规定看，劳动合同解除是指劳动合同在订立以后，尚未履行完毕或者未全部履行以前，由于合同双方或者单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法定行为。劳动合同的解可分为协商解除、法定解除和约定解除三种情况。一般说来，协商解除和约定解除属于当事人意思自治的范畴，一般不大发生劳动争议，法律也不多做干涉。但是对于法定解除亦即单方解除权的行使，法律有严格的限制，无论是用人单位还是劳动者，特别是用人单位解除劳动合同，都要符合法定条件，履行的法定程序。从程序上来说，用人单位或劳动者行使单方解除权必须将解除劳动合同的意思表示以书面形式通知对方（劳动者即时解除劳动合同除外），否则，即使法定解除条件成立，劳动合同也并不相应解除。 2、终止劳动合同通知书是终止的法定事由出现时无延续劳动关系的意思表示，是终止劳动合同的必要条件。劳动合同的终止是指劳动合同所确定的劳动关系因劳动合同解除以外的法律事实而消灭。终止的法定事由的出现，如劳动合同期限期满并不必然意味着劳动关系的终止，还必须存在无延续劳动关系的意思表示。 （二）解除、终止劳动合同通知书的主要风险 解除、终止劳动通知书的前提是法定解除条件、终止事由的成就或发生，且不存在法定禁止解除或逾期终止的情形。因此，解除、终止劳动合同通知书的第一大风险便是法定解除条件、终止事由不成立时或法定解除条件、终止事由成立但存在法定禁止解除或延期终止情形时不当发出通知。 1、法定解除的条件 （1）用人单位单方解除劳动合同 辞退、经济性裁员都属于用人单位单方解除劳动合同的情况。劳动合同法赋予用人单位对劳动合同的单方解除权比劳动者的单方解除权要小得多。立法上严格限定用人单位解除劳动合同的条件，保护劳动者的劳动权。根据劳动合同法第39条、第40条和第41条的规定，用人单位单方解除劳动合同，有过失性解除、非过失性解除和经济性裁员三种情况。 过失性解除，又称即时辞退，它是指用人单位无需向劳动者预告就可以单方解除劳动合同。劳动合同法第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职、营私舞弊，给用人单位利益造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系的；5、因本法第26条第一项规定的情形致使劳动合同无法生效的；6、被依法追究刑事责任的。从上述规定可见，过失性解除是劳动者在试用期内有证据证明不符合用人单位录用条件，或者劳动者有严重过错的情况下，用人单位才能对其解除劳动合同。 非过失性解除是指非因劳动者过错但根据劳动者本人的健康状况、工作能力、订立劳动合同时的情势变更情况而导致劳动合同不能或无法履行而使用人单位解除合同的行为。劳动合同法第40条规定，有下列以情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：1、劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位和劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。需要说明的是，用人单位在行使上述解除权时，除了要符合解除劳动合同的实体要件外，还应完成协商、培训或调岗位等前置性程序要件，行使解除权才有法律效力。 经济性裁员是指用人单位因法定事由导致劳动力过胜时依法单方解除与部分劳动者的劳动合同行为。劳动合同法第41条第1款规定，有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：1、依照企业破产法规定进行重整的；2、生产经营发生严重困难的；3、企业转产、技术革新、经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；4、因防治污染搬迁的；5、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 根据上述法律规定，经济性裁员具有以下两个特征：首先，引起裁员的原因不在于劳动者，而是由于经济环境、技术变革、企业重组、国家产业政策调整等；其次，被裁减的劳动者具有一定规模。由于经济性裁员涉及劳动者贴身利益，为防止用人单位随意裁减人员，损害劳动者合法权益，劳动合同法对用人单位裁减人员在程序上进行了严格规定。具体包括：一、用人单位应当提前30日向工会或职工说明；二、听取工会或职工的意见；三、裁减人员方案须向劳动行政部门报告。未履行以上程序的，属于非法解除劳动合同。 劳动合同法基于对原劳动者利益的特殊保护，第41条第2款规定，裁减人员时，应当优先留用下列劳动者：1、与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；2、订立无固定期限劳动合同的；3、家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。由于裁减人员既非劳动者的过错，也非劳动者本身客观原因所致，为了保证劳动者能够重新获得就业机会，劳动合同法第41条第2款规定，用人单位在6个月内重新招用人员，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 工会监督。为防止用人单位随意解除劳动合同，侵害劳动者的合法权益。我国劳动合同法就用人单位单方解除劳动合同规定了较严格的程序。劳动合同法第43条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。工会认为不适当的，有权提出意见。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。” （二）劳动者单方解除劳动合同 根据我国劳动合同法相关规定，劳动者单方解除劳动合同的情形有预告解除、即时解除2种，后者是基于用人单位违法用工时劳动者的一种自卫权的体现，而提前通知解除在实践中的应用则过于宽泛，应适当加以规制。 预告解除。劳动法第31条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。”劳动合同法第37条规定：“劳动者提前30天以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内可以通知用人单位解除劳动合同。”此规定是为保护用人单位利益在程序上对劳动者预告解除劳动合同的时间限制。 这一规定给予了劳动者极大的单方解除权，目的是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位，维护劳动自主的权利，对劳动者解除劳动合同几乎没有设置什么障碍和条件。这是法律赋予劳动者的一种权利，即辞职权。拥有这项权利的权利人可以凭借自己的意志决定是否继续既存在的劳动关系。 即时解除。即时解除是指劳动者在用人单位存在法定事由的情况下，在履行了随时通知或无需事行告知的解除劳动合同行为。即时解除分为随时通知辞职和无需通知辞职，作出区别的主要原因在于用人单位的过错程度。随时通知辞职即发生劳动合同法第38条第1款所规定的情形：1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的；2、用人单位未及时足额支付劳动报酬的；3、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费用的；4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；6、法律、行政法规的其他情形。这种情况下，劳动者在辞职时需履行通知用人单位的义务，不得不辞而别。无需通知即发生劳动合同法第38条第2款所规定的情形：用人单位以暴力、威胁或者以非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业而危及劳动者人身安全。此时，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。 2、法定终止的事由 根据劳动合同法第44条规定，劳动合同的终止事由包括6种情形：1、劳动合同期满的；2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；3、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；4、用人单位被依法宣告破产的；5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；6、法律、行政法规规定的其他情形。 需要说明的是，劳动合同法实施条例对于劳动合同法第44条第2项情形已经进行了调整。劳动合同法实施条例第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。也就是说，劳动者已具备退休条件，即使尚未依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同也终止。 3、法定禁止解除或延期终止情形 所谓法定禁止解除可延期终止情形是指，即使法定解除或终止事由已经成就也不得辞退或终止的情形。其要点有：1、可作为禁止性解除或延期终止的情形只限于劳动者有特殊困难的特殊情形；2、法定禁止解除或延期终止情形优于法定解除条件和法定终止事由；3、法定禁止解除或延期终止情形只适用于非过失性辞退，如果劳动者存在过错而应予辞退，即使具备法定禁止解除或延期终止情形，亦可辞退或终止；4、法定禁止解除或延期终止情形并非限制劳动者的择业自由。在具备法定禁止解除或延期终止情形时，劳动者出于自愿仍然可以解除劳动合同。 根据劳动合同法第42条规定，法定禁止解除或延期终止情形是指以6种情形：1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3、患病或者负伤，在规定的医疗期内的；4、女职工在怀孕、产期、哺乳期的；5、在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；6、法律、行政法规规定的其他情形。 （三）解除、终止劳动合同通知书的正确使用 1、有效固定劳动合同解除的法定条件和掌握劳动合同终止的法定事由单位单方解除劳动合同应承担举证责任。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负责举证责任。因此，用人单位必须掌握劳动者存在劳动合同法第39条所规定的严重过错的证据，必须掌握存在劳动合同法第40条的劳动合同履行不能及用人单位已依法进行协商、培训或调岗或医疗期届满的证据。 2、单位单方解除劳动合同前，事先将理由通知工会，征求工会意见 劳动合同法第43条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。工会认为不适当的，有权提出意见。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。” 3、依法及时有效送达本人，并要求签收 时有用人单位因合理处分职工、解除劳动合同引发劳动争议却败诉，公析其原因常是解除劳动合同通知的送达程序不符合法定要求，不能提供有效的送达回证，因而得不到劳动争 议仲裁委员会的支持。在送达程序中，常见的风险包括：1、直接送达本人未签收或由未成年亲属签收2、留置送达未见证3、邮寄送达未挂号4、公告送达随意化因此，在送达解除劳动合同通知书时一定要要求职工签字，并做好存留。三、案例参考1、基本案情原告系被告公司员工，1999年经被告同意停薪留职。1999年10月10日，原告向被告公司缴纳1月至12月养老金。被告于1999年10月26日通知原告到始阳加油站上班，原告于同月30日接到被告通知，又于1999年11月8日到报到地点向其负责人请假后未再来上班。1999年12月12日，被告以原告连续旷工51天为由，对原告予以除名，并于1999年12月24日由被告单位职工马X将“除名文件”送达原告。2001年10月被告公司进行企业改制，实行买断工龄，原告以从未收到“除名文件”为由要求被告解决，被告答复原告的请求已超过申诉时效。原告于2002年1月22日向天全县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销被告对原告的除名决定，并恢复原告工作或实行买断工龄。天全县劳动争议仲裁委员会受理后以原告的请求超过仲裁申请时效为由驳回原告请求。原告不服仲裁裁决，于2002年5月9日向法院提起诉讼。2、法院判决法院认为本案的关键在于怎样认定被上诉人制作的“除名文件”是否向上诉人张X送达。因为目前没有单独的处理劳动争议案件的诉讼法律规定，所以在处理本案时，应当在适用实体法即劳动法的同时结合民事诉讼法的举证程序法则来判别当事人的争执焦点，为此，二审法院在证据认定上作了四点分析：1、最高人民法院关于民事诉讼法的若干规定第6条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负责举证。”因此本案应由主张“除名文件”已经送达的被上诉人负举证责任。2、被上诉人按举证责任义务所举出的本单位职工马X向张X送达了“除名文件”，但马X本人对是否向张X送达过“除名文件”的证词说法不一，既给张X证明未向其送达，又给被上诉人证明已向张X送达，且陈述记不清送达日期，因此，马X之证词自相矛盾，不具备证据的关联真实性，不能采信。3、对刘X、王X、高X证明听马X所述向张X送达了“除名文件”的证词，因证据属传来证据，其证据效力也难予采信。4、对天全县劳动争议仲裁委员会办公室、四川省天全县社会保险事业管理局、天全县就业服务管理局证明其部门收到“除名文件”的证词，因证词只能证明其部门收到过“除名文件”，不能证实张X本人收到“除名文件”，其证词不具有证明力，不能采信。所以，二审法院通过对以上的分析，认为一审法院认定“除名文件”已向张X送达的证据不足，撤销原判是正确的。四、法条链接1、劳动法第三章 劳动合同和集体合同（略）2、劳动合同法第四章 劳动合同的解除和终止（略）3、劳动合同法实施条例第三章 劳动合同的解除和终止4、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第1条 人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第82条规定的“劳动争议发生之日”：。（二）因解除或者终止劳动关系产生争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。5、违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第2条 用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：。（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。第3条 本办法第2条规定的赔偿，按下列规定执行：1、造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；2、造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护贴和用品；3、造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；4、造成女职工和未成年职工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用；5、劳动合同约定的其他赔偿费用。第4条 劳动者违反规定或劳动合同约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：1、用人单位招收录用其所支付的费用；2、用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；3、对生产、经营和工作造成的直接经济损失；4、劳动合同约定的其他赔偿费用。6、违反和解除劳动合同的经济补偿办法第1条 用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发放给济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。7、民事诉讼法第78条 送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。第79条 受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。第80条 直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。第82条 受送达人是被监禁的，通过其所在监所或者劳动改造单位转交。受送达人是被劳动教养的，通过其所在劳动教养单位转交。第84条 受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。8、关于通过新闻媒介通知职工回单位，并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达人下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。能用直接送达或邮件送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。欢迎您下载我们的文档，后面内容直接删除就行资料可以编辑修改使用资料可以编辑修改使用致力于合同简历、论文写作、PPT设计、计划书、策划案、学习课件、各类模板等方方面面，打造全网一站式需求ppt课件设计制作,word文档制作,图文设计制作、发布广告等，公司秉着以优质的服务对待每一位客户，做到让客户满意！感谢您下载我们文档10.