浅谈我国的监理制度及合同

.建设监理理论与实践班 级 姓 名 学 号 成 绩 2010年12月写 作 要 求1、题目自定。内容要与课堂学习知识相关。2、字数不少于5000字，以8000字左右为宜。3、不准抄袭！每篇文章需要有1-2个具体的工程案例支持所论述的观点。4、格式： 参考河北工业大学学报。5、参考文献不少于10篇（不包括教材类的书籍）。6、语言精炼、逻辑严密、图文并茂、内容具体、有独到的见解！7、手写、不准打印（封面、写作要求、评分标准除外）、A4纸、左侧装订。8、装订顺序：封面、写作要求、评分标准、论文。9、上交时间地点：17周班长收齐后统一交到西420办公室。评 分 标 准根据论文以下指标，按优秀、良好、中等、及格、不及格五级分制给分，综合评定。评分标准如下：1.论文选题与课程内容相关、比较新颖、具体、有研究价值与现实意义、与其他同学不雷同。（20%）2. 文章内容与选题紧密相关、资料翔实，真实可靠。（10%）3. 文章结构安排合理、逻辑性强，论文条理清晰，分析严谨、论证有力，能够联系实际分析问题，解决问题。（25%）4. 在查阅大量文献的基础上，能够围绕主题合理论证，有自己的独立见解（看法与理解），分析问题透彻，在实际问题的分析上有一定深度。（25%）5. 论文写作规范（引注正确、排版符合规范、参考文献符合规范、参考文献素数量符合要求、字数和案例符合要求、无错别字、版面整洁清晰）。（10%）6. 积极、主动查阅有关资料，认真进行撰写，并能够按规定的日期完成论文撰写工作。（10%）浅谈我国的监理制度及FIDIC合同摘 要：工程建设监理制度在我国的引入关键词：工程监理；FIDIC合同；咨询工程师；工程总承包一、我国工程监理制度的起源与发展工程监理制度，这一既吸收了国际工程管理先进经验，又具有鲜明中国特色的制度，在我国经过了将近15年的推行、发展，提高了我国的工程建设管理水平。随着我国加入WTO和建设市场日趋规范，工程监理制已经成为建设管理体制中的一项基本制度。但由于监理行业发展时间较短，市场不够成熟，监理在工程建设中实际发挥的作用与社会期望的目标相比还有一定的差距，在发展过程中也暴露出一些弊端和不适应。本文拟通过监理制度与FIDIC合同条件下咨询工程师制度的对比，以加入WTO已4年、国家大力推行工程总承包制度为背景，探索工程建设监理制度的发展方向。论及工程建设监理制度在我国的引入，世界银行在我国贷款建设的一系列大型项目则不能不提及，其中包括鲁布格水电站、小浪底工程和二滩水电站工程，而鲁布格水电站更被称作“鲁布格冲击”，是我国现代工程项目管理制度与工程建设监理制度的肇始。由于世行贷款项目国际招标合同大多以FIDIC合同为蓝本，而FIDIC合同对业主、咨询工程师和承包商三角关系的要求和其工程咨询体系客观上催生了我国的工程建设监理制度。当时，为适应市场经济体制改革的要求，国家开始在建设工程项目上引入了招标投标、工程监理、工程总承包等新的管理模式。国务院以及建设部、原国家计委等先后出台了一系列深化建筑业和基本建设管理体制改革的政策措施。随着建筑法、招投标法、建设工程监理规范、建设工程项目管理规范等一系列法律、法规的颁布和实施，奠定了我国推行监理制度的制度基础。二、我国工程监理制度的特点提到监理制度，许多人自然会联想到FIDIC合同，诚然，我国的监理制度建立在很大程度上借鉴了FIDIC条款的相关规定，然而由于我国的特殊国情，我国的监理制度从监理工程师的地位、作用等许多方面而言都与FIDIC合同体制下的咨询工程师制度有着区别。在FIDIC合同条件下，一般由业主委托咨询工程师进行前期的各项有关工作，待项目评估立项后再进行设计，在设计阶段进行施工招标文件准备，随后通过招标选择承包商。业主和承包商订立工程施工合同，有关工程部位的分包和设备、材料的采购一般都由承包商与分包商和供应商单独订立合同并组织实施，在项目实施阶段有关管理工作均授权咨询工程师进行。承包商与咨询工程师并无直接的合同关系，但普通法认定双方存在着一种“特殊关系”，因为承包商履约的前提是必须相信咨询工程师所提供的信息并按其指令行事，所以得到了侵权行为法（TheLawofTort）的保护。业主、咨询工程师和承包商形成三角形关系，常称为“三位一体”，英文叫ThetrinityoftheEmployer，theConsultingEngineerandtheContractor.在中国，建设单位、监理单位和承包单位也形成了类似的三角形关系，按照建设工程监理规范的规定，“实施建设工程监理前，监理单位必须与建设单位签订书面建设工程委托监理合同，合同中应包括监理单位对建设工程质量、造价、进度进行全面控制和管理的条款。建设单位与承包单位之间与建设工程合同有关的联系活动应通过监理单位进行。”，还规定“监理单位应公正、独立、自主地开展监理工作，维护建设单位和承包单位的合法权益。”单以上述而言，中国的监理工程师似乎与FIDIC合同中的咨询工程师区别不大，然而，无论是实施环境、权利、地位与作用二者都有不小的差别：1、FIDIC合同条件中的咨询工程师是基于个人定位的，由于英美国家在建筑市场上实行个人市场准入管理，因而其条款以咨询工程师个人为针对对象，而中国的建筑市场由于历史与社会的沿革决定了是以企业为主体，因而其针对对象为监理单位。前者的好处在于责任到人，易于管理，且责任明确，同时业主通过专业弥偿保险（ProfessionalIndemnityInsurance）来防范由于专业失职等带来的风险。而后者则是企业责任仍然是基础，由企业承担包括赔偿等最基本的民事责任，由于目前我国大多数监理单位仍然是国有经济，达不到分散风险的目的。2、FIDIC合同中的咨询工程师讲求的是全过程的参与，这种参与在业主立项之前就已经开始咨询服务，立项后的投资、设计、招投标、采购、施工、安装、调试、验收各个阶段都有监理工程师的参与；而在我国，虽然监理制度出台的初衷是做到“三控、二管、一协调”，但是由于体制原因，机制上不配套，监理的“三控”即投资、进度、质量管理的职能被异化，实际操作中绝大多数监理单位仅是以“质量监理为主”，投资控制基本上由建设单位实施，很少项目给予监理实行“三控制”，因此长期以来，监理的“三控、二管、一协调”未得到有效贯彻。同时由于我国多数项目委托不同的单位进行设计和施工，设计不管施工，施工也不管设计只管照图施工，很少项目能做到监理的全过程参与，目前，我国绝大部分工程监理单位从事的都是施工阶段的监理。3、二者产生的法律体系不同。FIDIC合同脱胎于英国的ICE合同，其法律体制背景是英美的案例法系，或称英美法系。而我国实行的是成文法系，或称大陆法系。虽然有少数新近制定的法律如合同法参考了英美法系，但根本的体制还是大陆法系。英美法系对经济发展的推动作用比较明显，而大陆法系则更多地从国家利益出发，不会特别注重考虑经济发展的方向。来源:考试大公路监理工程师考试 三、推行工程总承包制度的需求为了应对加入WTO以后国际工程承包的需要，2003年3月，建设部印发了关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见，规定凡是具有勘察、设计资质或施工总承包资质的企业均可在企业等级许可范围内开展工程总承包业务。2004年11月，印发了建设工程项目管理试行办法。这两个文件的颁发，标志着我国工程总承包和项目管理从此进入了一个新的历史发展阶段。1、市场竞争对工程总承包的需求。随着经济全球化进程的加快，国际投资商和业主对建设承包商的要求和期望越来越高。只有通过实行设计、施工一体化，把资源最佳配置地结合在工程项目上，减少了管理链和管理环节，集中优秀的、专业的管理人才，采用先进的项目管理方法，真正体现了风险与效益、责任与权利、过程与结果的统一，从而实现“高品质管理，低成本竞争”的市场占领品牌形象，打造和提升了企业核心竞争力。2、节约资源，控制投资的需要。当前我国提出提出了建立资源节约型社会的口号，工程总承包有利于承包商优化设计方案，对于缩短工期、保证质量、控制投资，节约资源发挥了重要作用。工程总承包实行设计、采购、施工一体化，不仅是一个体制问题，在其背后有着十分巨大的经济效益和社会价值。特别是对我们这样一个资源并不丰富的大国来说，其意义更为重大和深远。3、企业自身做大、做强的需要。强强联手，建立企业联盟，最大限度地整合社会资源。工程总承包更为重视的是总包协调和整合能力、掌握市场资源以及对分包单位的管理，是总承包企业核心竞争能力的体现。 四、适应工程总承包制度需求，推进监理制度发展为了适应工程总承包制度的需求，更是为了监理制度自身发展的需要，更好地服务于我国社会主义建设，我国的监理制度应该朝以下几个方向发展：1、推进全过程监理。与工程总承包的设计、采购、施工一体化一致，监理也应做到全过程监理，这一点也是同FIDIC中的咨询工程师的全程参与相吻合的。监理的业务范围应逐步扩展到为业主提供投资规划、投资估算、价值分析，向设计单位，施工单位提供费用控制，项目实施中进行合同管理、进度、质量、成本控制、付款审定、工程索赔、信息管理、组织协调、决算审核等项目的全过程。2、积极推行个人市场准入制度，提高监理工程师素质，培养善经营、精管理、通商务、懂法律、会外语的复合型监理人才。个人素质和水平的提高方能承担更大范围的责任，更好地履行权利和义务。3、促进工程项目管理的发展，完善工程咨询服务体系。促进管理和监理合一，逐步向整合的项目管理过渡，通过管理和监理的整合，减少管理重叠，提高效率。项目管理的基本内涵与工程监理的工作职责是基本一致的，而工程监理制则是一种符合我们国情的项目管理方式。项目管理还有着更丰富的内容，如风险管理、沟通管理、人力资源管理、采购管理、综合管理等方面，这些常常体现了项目的外部环境，它们与监理工作的合同管理、信息管理、协调项目团队等职责有一定的交叉，项目管理有着更全面、丰富的知识体系，而实际上，这也是在接受业主委托的条件下，为工程监理工作提供更丰富的工作内容。4、必须建立和健全有关法律、法规。目前我国建筑市场比较混乱，“无法可依，有法不依，执法不严”的现象极为普遍。为此我们必须贯彻国家有关的方针政策，建立和健全各类建筑市场管理的法律、法规和制度。做到门类齐全，互相配套，避免交叉重叠，遗漏空缺和互相抵触。同时政府部门也要充分发挥和运用法律、法规的手段，培养和发展我国的建筑市场体系，确保建设项目从前期策划、勘察设计、工程承发包、施工到竣工等全部活动都纳入法制轨道。让技术规范、技术法规、保险、担保、质量审查等管理规定和措施逐步完善，形成企业重视信誉和竞争力的培养的良性机制。五：FIDIC合同FIDIC是法语国际咨询工程师联合会法文的缩写。该组织是由英国、法国、比利时等三个欧洲境内咨询工程师协会于1913年创立，组建联合会的目的是共同促进成员协会的职业利益，向其他成员协会传播有益信息。1949年后英、美、澳大利亚、加拿大等国相继加入，现有60多个成员国，下设欧共体分会，北欧成员分会，亚太地区分会，非洲成员分会。总部设在瑞士的洛桑。1996年，中国工程咨询协会正式加入菲迪克(FIDIC)组织。 如今，项目工程建设管理的模式很多，概括起来大致有五：自营内部管理模式，BOT模式，项目总承包形式，项目管理公司模式，FIDIC模式。FIDIC模式或格式合同又有四种（如前所述）。不同性质的项目工程应当选择相应的FIDIC合同形式，由雇主或其代表工程师设计的建筑工程项目，由承包商按雇主提供的设计进行工程施工,对此类工程应当选用新编FIDIC合同条件之一施工合同条件；关于电气和（或）机械设备供货和建设或工程的设计与设备，承包商按照雇主的要求设计、提供生产设备和（或）其他工程，应使用生产设备和设计施工合同条件；建设工厂或类似设施的加工、动力设备、基础设施项目或其他类型开发项目，在项目的工期，投资最终价格确定的交钥匙工程，由承包商进行全部设计、采购和施工，最终提供一个配备完整设施的工程应选用新编设计采购施工（EPC）交钥匙工程合同条件；对于投资金额较小的建筑工程，或投资较大但工程简单、重复或工期较短的，应当选择使用简明合同格式。不同投资主体对合同形式的选择。业主为中国法人（含中外合资、外方独资的企业）的项目，工程在中国境外，或虽在境内但雇主与承包商一方或双方为中国境外的外国法人，项目工程进行国际招标的，合同当事人除按工程性质或状况选择相应的FIDIC格式合同外，另应对所适用该合同形式的通用条款、专用条款进行修改、确认与补充，如法律适用，争端（DAB）与仲裁（管辖）等作出选择与约定。交钥匙工程合同条件（EPC）与BOT的区别、选择BOT（建设运营移交）的发包人、投资主体（业主）一般分别为代表各级政府的主管机关，项目类型一般为市政与基础设施工程，方式往往通过特许权协议的形式，通过公开招标选择中标人与其签订特许权协议即BOT合同，由中标的项目持有人作为BOT项目运作的投资（融资、贷款）人，按照我国政府的有关规定实施BOT项目建设，用建成的BOT项目的经营收入（在BOT特许协议约定范围内）偿付项目投资投资人按照约定取得投资回报。笔者在撰写的中国民营BOT特许权协议项目运作一文中已经作了详细的论述。新编FIDIC合同条件中的EPC方式的使用，其范围与特点在上文已经作了详细的论述，故当事人在选择使用EPC合同条件时应区别于BOT，准确选择使用EPC。FIDIC“原产地”为有着几百年商品经济的英、法等欧洲国家，数百年来的商品经济与市场经济孕育并产生了菲迪克组织与FIDIC合同条件以及与之共生的咨询工程师;资本主义法制产生了完备的、公平竞争的招、投标制度;多年来菲迪克组织不断发展、完善和规范咨询工程师职业道德的各项规章的健全，在此基础上形成了独立公正的施工制度，八十多年的实践使FIDIC合同条件在世界建筑市场领域中日趋完善，并作为世界公认的国际惯例被缔约国广为接受。中国加入WTO后，适用FIDIC条件的项目工程比以往增多。中国改革开放、实行商品经济几十年，是正在“奔小康”的发展中国家；现阶段我国的业主、承包商、监理工程师学习、了解、掌握FIDIC合同条件仍然需要一段时间；现阶段参建各方如原封不动的套用新编FIDIC合同条件，在应用的实践中必然产生一定困难，笔者从担任江苏某开发商法律顾问、订立并实际履行的数亿元FIDIC合同条件的法律服务实践中体会到，应当结合具体实际情况对FIDIC合同条件进行修改后适用。中国财政部编写的世界银行贷款项目土木工程采购与招标文件范本也是对原版FIDIC合同条件修改的结果。实践证明并验证从实际情况出发对FIDIC合同条件进行修改后适用是正确的。菲迪克在组织新编FIDIC合同条件施工合同条件、生产设备和设计施工合同条件、设计采购施工（EPC）交钥匙合同条件与简明合同格式的前言中都分别提出：“虽然有许多条款可以通用，但有些条款必须考虑特定合同的有关情况，作必要的改变”。可以说，这是菲迪克对合同当事人在使用FIDIC合同条件时关于修改的授权，也是菲迪克组织尊重当事人及“意思自治”原则的体现。如何对FIDIC合同条件进行修改？主要指：通用条件、专用条件（补充规定）中的权利与义务条款、管理条款、经济条款、技术条款、法律适用条款的修改。以FIDIC施工合同条件为例大体可分为五个部份：一、关于权利与义务条款：1、一般条款（1.71.14款），2、雇主，3、工程师，4、承包商，10、雇主的接受，15、雇主的终止，16、承包商暂停和终止，17、风险与职责；二、关于经济条款：13、变更与调整，14、合同价和付款，18、保证；三、关于管理条款：6、员工，8、开工延误和暂停，19、不可抗力，20、索赔、争端和仲裁；四、关于技术条款：7、生产设备、材料和工艺，12、测量和评估；五、关于法律适用：1.4、法律和语言，1.1.6.5、法律。从法律意义上讲合同是当事人权利与义务的约定，即合同的条款表现为权利义务两个方面。合同当事人应当根据当时具体实际情况进行商定，委托或者聘请晓通工程专业的律师担任业主或项目工程法律顾问进行合同修改，是明智的选择。参照我国建设工程施工合同进行修改。在中国境内从事招标适用FIDIC合同条件的,对通用条款的修改可以参考我国GB1999201建设工程施工合同。笔者曾参与该合同的起草与修订，建设工程施工合同的语词定义、通用条款与协议条款的设定,是在总结我国建国以来工程建设管理经验的基础上，参照我国现行法律、法规、规章、政策的有关规定，借鉴外国的成功经验,吸收中国高等专业院校专家学者多年研究的合同管理的理论研究成果和一线工程管理（监理）工程师的实践经验，经过几次由上而下，由下而上的修改，最终定稿，成为我国目前建筑工程建设中广泛使用的权威性很强的格式合同，笔者担任投资数十亿元的南京奥林匹克体育馆、南京新图书馆项目法律顾问期间大量应用的就是该格式合同；当事人可以从GB1999201格式合同中吸收、借鉴通用条款精神，同时要参照我国新颁布的法律、法规,明确约定合同所适用的工程专业的相关规范,修改FIDIC格式合同，使其具有可操作性。FIDIC施工合同条件、EPC、生产设备和设计施工合同条件各格式合同在通用条件第20条中，对合同当事人在履行合同中对可能发生纠纷的处理作了规定;第20.2条“争端裁决委员会的任命”规定雇主(业主)与承包商各自任命一人，共同商定一人组成争端裁决委员会即DAB，按附件程序规则的规定，对争议事项按程序规则裁决并制作争端裁决协议书。以上，均建立在自我、公正、公平（和解、调解）处理或者解决合同当事人之间纠纷，比一般通过诉讼，仲裁要便捷、高效、不伤和气。推行DAB还需要有一个宣传、熟悉、自觉遵守DAB程序规则的过程，DAB成员的品德、专业、业务素质、法律水准、处理争端的实际经验等是当事人在任命DAB成员时必须考察的条件。当事人在没有搞通DAB之前，建议约定由我国仲裁机构按我国仲裁法律规定解决双方纠纷。用何种方法解决纠纷，在修改的通用条件或双方商定的专用条件中予以约定；对适用诉讼，国内仲裁或国际仲裁的也应当作出明确的管辖约定。据我国民诉法第25条及有关规定,当事人如事先、事后没有约定的，合同纠纷由合同履行地或被告往所地法院管辖，如诉讼管辖有约定的从其约定，但当事人约定管辖不得违反民诉法关于专属管辖与级别管辖的规定。当事人在FIDIC合同条件中对争端约定国际仲裁的应用与通用条件1.4款中关于所适用的实体法相一致。FIDIC通用条件第20.6款中规定：DAB未能最终解决争端应通过国际仲裁，根据国际商会仲裁规则解决。1988年1月1日，总部设在巴黎的国际商会通过了国际商会调解与仲裁规则，仲裁规则共26条：1.仲裁院，2.仲裁庭，3.仲裁申请，4.对申诉人的答辩，5.反诉，6.书状和书面陈述、通知书或通告，7.无仲裁协议的情况，8.仲裁协议的效力，9.仲裁费用的预付金，10.案卷移送仲裁员，11.进行仲裁程序遵循的原则，12.仲裁地点，13.审理事项，14.仲裁审理程序，（第15条，第16条），17.根据双方同意作出裁决，18.裁决的期限，19.由三名仲裁员作出的裁决，20.关于仲裁费用的决定，21.仲裁院对裁决的核阅，22.裁决的作出，23.将裁决通知当事人，24.裁决的终局性和可强制执行性，25.裁决的保存，26.一般规则。仲裁院本身并不仲裁案件，仲裁员负责仲裁。当事人按仲裁规则仲裁争议事项，合同当事人在订立FIDIC合同条件时应对该规则有所了解，之后再订立国际仲裁与管辖条款。FIDIC合同条件从实践中产生，又在实践中不断修改、完善，准确的把握FIDIC合同条件精神，密切联系工程具体实际情况，适当的修改，妥善处理新编FIDIC合同条件在应用中实践性问题，是每一个与FIDIC有关联的人应当考虑并解决的实际问题。参考文献：1 江毅. 我国工程监理工作的现状及评价J. 建筑, 2002, (07) . 2 代晓东,赵中极. 我国工程监理面临的若干问题及对策J. 工程建设与设计, 2004, (12) . 3 张轶群. 我国工程监理业存在的问题及对策初探J. 中国科技信息, 2006, (16) . 4 李国锐. 建设工程监理的现状及其对策研究J. 泰山学院学报, 2005, (06) . 5 余隆友. 我国工程监理的现状J. 公路与汽运, 2006, (04) .欢迎您下载我们的文档，后面内容直接删除就行资料可以编辑修改使用资料可以编辑修改使用致力于合同简历、论文写作、PPT设计、计划书、策划案、学习课件、各类模板等方方面面，打造全网一站式需求ppt课件设计制作,word文档制作,图文设计制作、发布广告等，公司秉着以优质的服务对待每一位客户，做到让客户满意！感谢您下载我们文档11.