强制招投标

.从一则案例看违反强制招投标规定的法律后果一、案件基本事实本案原告为某商务有限公司，是某跨国服饰采购中心项目的建设单位，被告为某特级施工企业。2004年1月14日，原告采用邀请招标的方式向不包括被告在内的四家施工企业发出了某跨国服饰采购中心项目工程施工招标文件。同年1月26日至28日，上述四家施工企业向原告发出了投标书，经过评标，四家中的一家被评为第一名。但原告未当场定标，嗣后也未在投标的四家施工企业中确定中标者。2004年2月9日，原告向被告发出了“中标通知书”。2004年2月15日，原、被告签订了某跨国服饰采购中心项目工程施工承包合同（下称工程合同），约定合同价款暂定为3000万人民币。工程合同签订后，原告向被告预付了300万元工程款。双方订立合同时，原告并未办理该项工程立项审批等手续，直至案发时，原告尚未取得建筑规划许可证。2004年11月19日，原告向被告发出解约通知，称：“现因原钢结构工程已全部改为钢筋砼结构，且2001年定额已停止执行，这样按原合同已无法执行。鉴此，通知贵公司从2004年7月30日起正式终止工程合同，请贵公司退回工程预付款，撤出工地，对履约期间在工地上的实际损失我公司将给予合理的赔付。变更后的工程项目欢迎贵公司参加投标，在同等条件下贵司将优先中标。”对此，被告未予理睬。2005年6月21日，原告遂诉至法院。原告认为：1、该工程的规划已经修改，施工设计也改为钢筋混凝土结构，工程合同已无法履行；2、本案工程项目总价款达3000万元人民币，应属强制招投标范围，被告未参与工程的招投标，其取得“中标通知书”直接违反了招标投标法的规定，中标无效，工程合同也无效。基于以上理由，原告请求法院确认工程合同无效，判令被告退还预付工程款300万元。被告答辩：中华人民共和国招投标法（下称“招投标法”）对招投标的项目有强制性的规定，为此国务院专门颁布了工程建设项目招标范围和规模标准规定，根据该规定，该项工程不属于强制性招投标的范围。故即使该工程被告不是通过招投标取得，工程合同仍然有效。此外，结构的变化、施工方案的变化、相关批准的证照未下发，均不能导致工程合同的无效。请求法院驳回原告的诉讼请求。二、争议焦点和法律分析本案争议的焦点是：双方签订的工程合同是否无效。笔者认为，本案工程合同应为有效，具体分析如下：（一）本案工程是否属于法律或行政法规规定的强制招投标范围是判断本案合同是否无效的关键。合同无效无外乎中华人民共和国合同法（下称“合同法”）第五十二条规定的几种法定情形，即：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。具体到本案，不存在合同法第五十二条第（1）至（4）项的情况，因此要判断该合同是否无效，就要搞清楚本案原被告双方所签工程合同是否存在合同法第五十二条第（5）项规定的情况。本案工程合同属于建设工程施工合同，而合同法第五十二条第（5）项对于建设工程施工合同的适用，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（下称“建设工程施工合同司法解释”）中第一条有特别规定，即：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（5）项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中被告是特级施工企业，可以排除上述第（1）、（2）中情形，进而本案工程合同是否归于无效，要看本案工程是否满足上述第（3）项的规定。由于本条是对合同法第五十二条第（5）项如何适用的解释，因此“建设工程必须进行招标”的理解应为：建设工程按照法律或行政法规必须进行招标。从本案的基本事实情况来看，原告对本案工程进行了招标，并对四家施工企业的投标进行了评标，但最终却向未参与投标的被告发出中标通知书并与被告签订了工程合同，可以说招投标过程荒唐至极，与招标投标法对招投标流程的规定大相径庭，应该说被告的中标是无效的。但是从上述司法解释第一条第（3）项可知，因中标无效导致建设工程合同无效有一个前提，那就建设工程属于法律或行政法规规定的强制招投标范围。那么本案工程到底属不属于法律或行政法规规定的强制招投标范围呢？（二）本案工程不属于法律或行政法规规定的强制招投标范围。1、招投标法第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。与之相应的国家发展计划委员会发布的工程建设项目招标范围和规模标准规定对招投标法第三条规定的必须进行招投标的项目范围和规模标准做了明确规定。由于本案工程不属于招投标法第三条规定的范围，也不满足工程建设项目招标范围和规模标准规定规定的条件。因此可以得出这样的结论，本案工程不违反招投标法关于必须进行招投标项目的规定，即不属于法律或行政法规规定的强制招投标范围。至于本案原告所提出的建设部于2001年5月31日发布的房屋建筑和市政基础设施的工程施工招投标管理办法，该办法虽然规定施工单项合同结算价在200万元人民币以上或项目总投资在3000万元人民币以上，必须进行招标。而本案合同由于合同价打到3000万元人民币，因此按照该办法，本案确实属于强制招标工程，但由于该办法属于部门规章，不属于合同法第五十二条第五项规定的法律或行政法规，因此违法该办法并不导致本案工程合同归于无效。综上所述，笔者认为，本案工程合同签约方主体适格，系双方真实意思表示，没有违反法律或行政法规的强制性规定，应认定有效。三、法院判决某市中级人民法院根据中华人民共和国合同法第四十四条、第五十二条之规定，认定本案合同真实有效，并作出判决驳回原告的诉讼请求。判决后原被告均未上诉，判决已发生法律效力。四、本案带给我们的启示笔者认为，本案对我们有以下的启示：1、建设单位在发包前一定要对建设工程项目是否属于法律和行政法规要求的强制招投标项目，如果属于，则必须依照招投标法依法对项目进行招投标，否则所签承包合同将可能因违反法律和行政法规的强制性规定而归于无效，从而带来不必要的法律和财务风险；2、施工单位在承包工程前也要弄清所要承包的工程是否属于法律和行政法规要求的强制招投标项目，如果施工单位通过非招投标途径承包了属于法律和行政法规要求必须进行招投标的项目，则施工合同归于无效后，可能给施工单位造成不可挽回的损失。3.