建设工程施工合同管理02

.第2章 建设工程施工合同概述2.1建设工程施工合同的概念2.1.1建设工程施工合同的含义建设工程施工合同是指建设单位与施工单位为完成商定的土木工程、设备安装、管道线路敷设、装饰装修和房屋修缮等建设工程项目，明确双方权利义务关系的协议。建设工程施工合同是建设工程合同体系中最重要的一种。建设单位与施工单位为实现某项工程建设项目，需签订建设工程施工合同，建设单位应当提供必要的设计资料和施工条件，按时付给酬金和验收工程；施工单位应当按照合同规定的工期、质量和价款等方面的要求完成建设工程项目的施工。建设工程施工合同双方只有严格按照合同的各项条款，全面履行各自的义务，才能实现各自的权利，最终完成建设工程任务。2.1.2建设工程施工合同的主体建设工程施工合同的平等主体是人格化的发包单位和承包单位，即发包人和承包人。这里所说的承包人包括施工总承包人、施工承包人、分包人和劳务分包人。1、建设工程施工合同的主体资格（1）发包人的主体资格建设工程发包人必须具备三项主体资格：1）是法人或依法成立的其他组织；2）设立管理组织，也就是应当具备与发包的工程项目相适应的技术、经济管理人员，不具备时应当委托监理、招标代理、咨询等单位代理；3）建设资金应当落实。（2）承包人的主体资格1）有符合国家规定的注册资本；2）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；3）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；4）符合法律、行政法规规定的其他条件。施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。2.1.3建设工程施工合同的客体建设工程施工合同的客体是建设工程，它包括下列两大部分：1、工业与基础设施（1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源项目；（2）铁路、公路、管道、水运、航空及其他交通运输业等交通运输项目；（3）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通信项目；（4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（5）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、隧道、公共停车场、绿化等城市设施项目；（6）生态环境保护项目；（7）其他工业与基础设施项目。2、民用与公用事业项目（1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（2）科技、教育、文化等项目；（3）体育、旅游、古建筑等项目；（4）卫生、社会福利等项目；（5）商品住宅，包括经济适用房；（6）其他民用与公用事业项目2.2建设工程施工合同的分类建设工程施工合同按照承包序列划分，包括施工总承包合同、劳务分包合同及专业分包合同。 建筑法第26条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。这个规定也同样适用于工程分包单位。因此，建筑法第29条和合同法第272条同时规定，禁止(总)承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，这是维护建设市场秩序和保证建设工程质量的需要。建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。1、施工总承包施工总承包序列中有十二个资质类别，其中包括房屋、公路、铁路、港口、水利、电力、矿山、冶炼、化工、市政、通信及机电。比较常见的是房屋建筑施工总承包资质、公路施工总承包资质、市政公用工程施工总承包资质。 2、专业承包专业承包序列企业资质设二至三个等级，60个资质类别，其中常用类别有：地基与基础、建筑装饰装修、建筑幕墙、钢结构、机电设备安装、电梯安装、消防设施、建筑防水、防腐保温、园林与古建筑、爆破与拆除、电信工程、管道工程等。3、劳务分包劳务分包序列企业资质设一至二个等级，13个资质类别，其中常用类别有：木工作业、砌筑作业、抹灰作业、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业等。如果同时发生多类作业可划分为结构劳务作业、装修劳务作业、综合劳务作业。2.3与建设工程施工合同相关的法律制度 我国对建设工程的施工活动实行严格的管理，在法律制度建设上，主要有建筑业企业资质管理、建筑工程施工许可证、工程质量监督、施工现场管理、建筑安全生产临督、竣工验收备案、建设工程质量保修、建设工程施工合同管理、城市建设档案管理等九方面法律制度。在此仅对与建设工程施工合同相关的法律制度做简要介绍，具体内容可参见本系列教材建设工程相关法律法规及案例。2.4建设工程施工合同的特征施工合同的特点取决于施工合同标的物的特殊，即建设工程本身的特点和其交易、生产周期等特点。这些特点可以用“特”、“长”、“多”、“广”四个字来概括。“特”是合同“标的物”特殊；“长”是合同履行周期长；“多”是合同条款内容多；“广”是合同涉及面广。2.4.1有特殊的标的物建设工程施工合同的“标的物”是各类建筑产品。建筑产品的特点归纳起来，有以下几点：1、建筑产品的固定性和生产的流动性，是区别于社会其他产品的根本特点。2、建筑产品的类别庞杂，形成其产品个体性和生产的单件性。3、建筑产品体积庞大，消耗的人力、物力、财力多，一次性投资数额大。由于施工合同“标的物”有以上特点，就使得施工合同在明确“标的物”时，不能像其他合同比较简单地写明名称、规格、数量金额，而需要将施工对象的建筑物的幢数、各幢面积、层数或檐高，建筑结构以及大量基础设施工程，根据其构筑特点将其特征一一写明。2.4.2履行周期长由于建筑产品的体积庞大，结构复杂，建设周期都较长，不同用途、不同专业特点的建设工程工期长短也不同，少则几个月，多则数年。施工合同的履行是贯穿在整个施工期内，当客观情况变化时，就有可能造成施工合同的变化，发生这种情况，在符合合同约定的条款范围内，可以办理签证或签订补充合同。2.4.3条款内容多根据建设工程施工合同“标的物”特殊、履行周期长的特点，施工合同条款内容除中华人民共和国合同法规定的工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款外，还有很多具体内容，如：有关工程范围和内容，要规定建筑规模和结构特征，属于群体工程的施工合同还要将构成该群体工程项目的各个单位工程一一列表。有关图纸、技术资料提供份数，有无保密要求等。涉及保证工程质量方面的规定，如施工工程使用的图纸和规范，工程质量检验和验收的程序。有关保证工期的施工进度计划，提前工期、顺延工期、延误工期的责任。合同价款的预付、支付和调整；材料、设备供应、运输、验收、保管；工程设计变更；工程竣工验收和结算；发包单位、应负土地征用、现场“三通一平”、提供水准点与坐标控制点、水文地质资料等的责任；承包企业应负提供施工进度计划、提供非夜间施工使用的照明、看守、警卫，向有关部门报告工程质量及施工安全等的责任。除上述列举的施工合同的具体内容外，关于安全施工、专利技术使用、发现地下障碍物和文物、工程分包、不可抗力、工程担保、工程保险、合同解除或缓建、纠纷解决方式等也是施工合同的重要内容。总之，施工合同要根据具体工程情况，确定其内容。工程较大、履行时间较长的，施工合同条款可多一些，文字说明详细，内容复杂；一些较小的工程，施工合同条款可少一些，内容简单些，但要防止过于简单，造成履约过程中的争议。建设工程施工合同除了中华人民共和国合同法、建筑安装工程承包合同条例、建设工程施工合同条件对工程施工合同内容作了规定外，还有很多具体的条款内容需要在合同中明确规定。2.4.4涉及面广1、国家对建设工程合同实施了较为严格的干预在中国，大量的建设工程的投资主体是国家或国有资本，而且建设工程项目一经投入使用，通常会对公共利益产生重大影响，因此国家对建设工程合同实施了较为严格的干预。体现在立法上，就是除合同法外还有大量的单行法律和法规，如建筑法、城市规划法、招标投标法、安全法、质量法、环境保护法及大量的行政法规和规章，对建设工程合同的订立和履行诸环节进行规制，体现了国家较强的干预。2、建设工程合同涉及的法律法规多合同法第七条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。根据这项规定，建设工程发包人和承包人签订施工合同时，必须遵守国家及建设工程施工的各项法律和行政法规。由于施工合同涉及条款内容多，涉及的法律、行政法规和规章也就多。签订施工合同除应遵守合同法和民法通则外，还要依据国务院颁发的有关建设工程施工合同的条例。施工合同签订后需要公证的，还要依据中华人民共和国公证暂行条例进行公证。施工合同履行中发生纠纷，需要进行仲裁或诉讼的，还要依据中华人民共和国仲裁法和中华人民共和国仲裁民事诉讼法进行仲裁或诉讼。有关工程质量的还有中华人民共和国标准化法、建设工程质量管理条例以及相应的施工及验收规范；涉及施工临时用地的有中华人民共和国土地管理法；渉及施工使用专利的有中华人民共和国专利法；渉及施工中发掘地下文物的有中华人民共和国文物保护法；涉及双方担保的有中华人民共和国担保法；涉及工程和人身保障的有中华人民共和国保险法；涉及施工现场的环境噪声污染的有中华人民共和国环境噪声污染防治法；涉及施工占道的有中华人民共和国道理交通管理条例；涉及市容和施工现场环境卫生的城市市容和环境卫生管理条例；涉及反对不正当竞争的中华人民共和国反不正当竞争法；还有为加强建筑工程安全生产、文明施工管理，保障施工从业人员的作业条件和生活环境，防止施工安全事故发生的中华人民共和国安全生产法、建设工程安全生产管理条例、安全生产许可证条例等法律法规。施工合同除了在法律、行政法规方面涉及面广外，从施工合同监督方面还要涉及工商行政管理部门、建设工程行政主管部门；合同履行中产生纠纷还要涉及仲裁委员会或人民法院；合同纳税还要涉及税务部门；合同需要公证还要涉及公证部门。由于建设工程具有以上几个特点，就使得施工合同文本必须适应其特点，反映其特点，因而施工合同不论是在文本结构上、内容上都不同于其他合同，具有鲜明的特色。2.5建设工程施工合同文本有关的概念和合同的主要内容2.5.1与合同文本有关的概念建设工程合同一般要求以书面形式订立，因此制定合同文本是一项基础并且很重要的工作，在实践中我们必须首先要区分与合同文本有关的四个概念，这对正确理解建设工程合同具有一定的意义。 1、合同文件合同文件指招标项目从发布招标公告起，至项目完工移交后，保修期结束为止的全过程，业主和承包者之间涉及项目的全部有文字记录的往来文件，大至成套的招标文件、设计图纸，小至材料验收凭证、往来函电，都包括在内，实际就是记录项目实施过程的全部档案。一旦发生合同纠纷，可从中查找处理所需要的凭证。 2、合同条件 合同条件是合同的具体条款。建设工程合同条件通常由一般条件和专用条件(亦称特殊条件)两部分组成。前者为对每项目都适用的通用条款；后者为针对某一具体项目具体问题的专用条款。业主提出的主要合同条件是招标文件的重要组成部分。合同条件主要规定了在合同执行过程中当事人双方的职责范围、权利和义务；受业主方委托参与项目管理方的职责和授权范围；遇到各类问题，如工程进度、质量、检验、支付、变更、不可抗力、保险、索赔、争议和仲裁等具体问题时，各方应遵守的原则、程序和采取的措施等。 3、合同协议 合同协议是中标的承包者与业主签订的明确合同标的及双方权利、义务的简明文件，它起着承包合同纲领的作用。业主在中标通知书中要求承包者签订合同，就是要签署这一合同协议，并确认作为协议组成部分的中标通知书、投标文件、合同条件、技术悦明书等一系列文件。 4、合同文本 合同文本是以载明合同协议、合同条件及协议所列其他文件的全套文书，也就是合同内容的载体。由于工程建设及其履行过程十分复杂，所以建设工程合同的形式和内容都十分复杂，建设实践中，合同文本主要分成非标准合同文本和标准合同文本两种主要形式。非标准合同文本的所有合同条款都是由合同双方(或一方)自己起草的。其形式和内容随意性较大，常常不反映惯例，内容很有可能不完备，执行起来风险很大，通常对双方都不利。非标准文本的合同在国内外工程建设中用的依然很普遍。 标准文本是经过多方论证将某一类合同的实质内容统一而形成的标准化、规范化文本。一般是在原有非标准合同文本的基础上完善而成的。为了适应不同的需要，既体现惯例和统一的内容，又满足每一个项目的特殊性和合同的特殊要求，一般是把原有非标准合同文本的内容分解成三部分： （1）将一些普遍适应的、带统一性的、反映惯例的内容提取出来，并标准化，作为标准的合同条件或合同通用条款，形成一个独立的文本。它是标准合同文本最重要的内容。 （2）将合同的首部，包括合同双方介绍、项目名称、合同文件组成等，以及尾部，即双方签字和日期取出，作为合同协议书。 （3）将反映合同特殊性以及合同双方对项目、对合同的些专门的要求，作为特殊条款或专用条款，以用于对合同通用条款进行重新定义、补充、删除，或做特殊说明。 合同文本有正本、副本之分。正本由合同当事人双方各持一份，副本份数及持有者由合同条件规定。2.5.2建设工程施工合同的主要内容建设工程施工合同的内容，也就是双方的权利和义务，必须明确的体现在合同条款内。1、施工承包合同条款的主要内容。施工承包合同条款除应明确写明当事人各自名称的全称外，还要有工程名称、建筑地点、工程规模和范围，以及承包内容、方式、期限等，具体条款还应包括：合同词语定义及合同文件、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、工程保修、违约、索赔和争议、工程分包、不可抗力、保险、担保等。2、F1DIC土木工程施工分包合同条件 这份合同条件是与1992年再次修订重印的1987年第四版土木工程施工合同条件配套使用的。第一部分为通用条件，包括22节、22条、70款，这22节的内容包括：定义与解释，一般义务，分包合同条件，主合同，临时工程，承包人的设备和(或)其他设备，现场工作和通道，开工和竣工，指示和决定，变更，变更的估价，通知和索赔，保障，未完成的工作和缺陷，保险，支付，主合同的终止，分包商的违约，争端的解决，通知和指示，费用和法规的变更，货币和汇率。 第二部分为专用条件编制指南，之后附有分包人的报价书、报价书附录以及分包合同协议书范例格式。该合同条件的内容十分详尽，这里仅就最具特点的几项内容作一简单介绍：（1）主合同主合同，即承包合同。承包人应提供主合同，价格细节除外，主合同的投标书附录及专用条件的真实副本以及适用于主合同的任何其他合同条件细节。应认为分包人已全面了解主合同的各项规定，价格细节除外。分包人在对分包工程进行实施、修补缺陷等工作时，应承担并履行与分包工程有关的主合同规定的承包人的所有义务和责任。如分包单位有任何违约行为时，他应负责保障承包人免于承担由此违约造成的任何损害赔偿费。必要时，承包人可以从本应支付给分包人的款项中扣除这笔费用或采取其他赔偿方法进行赔偿。（2）分包人仅从承包人处接受指示与工程师根据主合同有权在主包工程方面作出指示一样，承包人应有同样权力在分包工程方面作出指示。分包人尽管在有关分包工程方面应遵守工程师的所有指示和决定，但此类指示和决定应由承包人作为指示确认并通知分包人。分包人不应执行从发包人或工程师处直接收到的有关分包工程变更的未经承包人确认的指示。如果分包人一旦直接收到了此类指标，他应立即将此类指示通知承包人并向承包人提供一份此类直接指示的副本。分包人仅应执行由承包人书面确认的指示，承包人应立刻提出关于此类指示的处理意见。（3）双方的保障义务分包人应保障承包人免于承受在分包工程的实施、完成以及修补其任何缺陷过程中发生的或由其引起的全部损失和索赔，包括任何人员的伤亡和任何财产的损失或损害，分包工程除外。分包人还应保障承包人免于承担与此有关的任何索赔等费用和其他开支。承包人应保障分包人免于承担与下述事宜有关的任何索赔等费用和其他开支。保障的程度应与发包人按主合同保障承包人的程度相类似： 1）分包工程或其任何部分永久使用或占有的土地； 2）发包人和(或)承包人在任何土地之上、之内或穿过其间实施分包工程的权利； 3）实施和完成分包工程以及修补缺陷所导致的对财产的损害； 4）由发包人及其代理人、雇员、工人或发包人雇佣的其他承包人的行为造成的人员伤亡或财产损失以及与此有关的任何索赔等费用和其他开支。 （4）支付除包含最低支付限额的要求外，在下列情况下，承包人也有权扣发或缓发本应支付给分包人的全部或部分金额： 1）月报表中包含的款额没有被工程师全部证明，而这又不是由于承包人的行为或违约导致的； 2）承包人已依照主合同将分包人报表中所列的款额包括在承包人的报表中，且工程师已为此开具了证书，但发包人尚未向承包人支付上述全部金额，而这不是由承包人的行为或违约引起的； 3）分包人与承包人之间和(或)承包人与发包人之间，就涉及计量或工程量问题或上述分包人的报表中包含的任何其他事宜发生了争执。 前述三类款项限于：分包人报表中未被证明的款项，发包人尚未支付的款项，或某一争端涉及的款项。 3、劳务分包合同的主要内容对于任何一个工程建设项目，无论其规模如何，最后都是由劳务人员完成的。因此劳务分包单位的素质，劳务分包合同的签订和履行的好坏，都直接关系到项目能否顺利实施。 （1）劳务分包合同价款的确定原则 1）定额单价。按定额单价确定各工种的工日单价，如确定钢筋工、混凝土工、抹灰工的工日单价等。 2）按建筑面积确定承包价。按建筑面积确定承包价一般适用于一个劳务分包单位承担绝大部分劳务工作的情况，一般按地上结构、地下结构、初装修工程、水电工程分别计算平方米单价，也可以统一按建筑面积确定平方米单价。有时总包单位还规定将辅材、小型机具和劳保用品所需费用折算成平方米单价，包含在承包价中。 3）分项工程承包。在各分项工程由不同的分包单位承包的情况下，常常采用按分项工程工作量(通常以平方米为单位)，如外墙面砖、水磨石地面、内墙普通抹灰、屋面防水、水泥砂浆等分项工程。 4）对于定额工以外发生的零星用工，一般按工日单价的形式确定，以实际发生或书面签证资料为准。 5）对于非分包单位原因，如不可抗力，总包单位安排任务不及时等原因造成的窝工、停工，一般规定一个补偿标准。补偿标准考虑人工调配的因素，要低于一般的工日单价。 （2）劳务分包合同价款的支付。 1）预付款。与总包合同预付款通常以备料款形式支付不同，劳务分包合同的预付款一般是以预支生活费的形式支付，在下月结算时扣回。 2）劳务费。劳务费一般按每月劳务分包单位完成的工程量支付。各地的劳务分包合同示范文本一般都规定：分期支付劳务费的，每期支付的劳务费数额不得少于已办理结算额的80，余款在总包单位对结算资料予以确认后28日内付清。以上是相对较为合理的付款条件。在一些垫资项目中，总承包人往往将垫资压力转嫁给分包单位。对于负责任的总承包人来说，为了保证施工人员的正常生活条件，往往采取向劳务分包单位预支生活费的方式支付部分劳务费，余款在结算时付清。同时要求劳务分包单位必须将预支的生活费专款专用，按时足额支付给劳务人员。另外，有的总包单位还要求，对分包的付款计划要与发包人的付 款条件保持同步，这实际上是总包单位被迫转嫁资金压力的一种手段。3）劳务分包合同价款的支付形式。分包合同价款的支付必须以银行转账的形式办理，付款时总包单位不得以现金方式向分包单位支付劳务费。国内很多地方规定，如果分包单位是外地施工企业的，分包单位还必须向总包单位出具外地施工企业专用发票。 （3）劳务分包合同材料机具的供应。1）材料供应。在劳务分包工程中，主要材料如水泥、钢材、商品构件、五金、油毡、沥青及水、电、暖、卫等专项用料一般均由总包单位供应，辅助材料通常由分包单位负责。2）机具设备供应。大型工具由总包单位负责，手工工具由分包单位负责。施工中的中、小型机械设备通常由总包单位提供，并且配备专门的操作人员，劳务分包单位一般不得擅自操作。3）限额领料制度。分包单位应当遵守总包单位的限额领料制度。对领用的材料、机具要与总包单位共同清点，履行书面领、还手续，对借用的发包人的机具，要严格按操作规程使用，加强维修保养。分包单位施工中用料浪费及不合理的超出限额部分，由分包单位负担。思考题：1、 建设工程施工合同的特征有哪些？2、 合同文件都包括什么内容？施工承包合同条款的主要内容是什么？欢迎您下载我们的文档，后面内容直接删除就行资料可以编辑修改使用资料可以编辑修改使用致力于合同简历、论文写作、PPT设计、计划书、策划案、学习课件、各类模板等方方面面，打造全网一站式需求ppt课件设计制作,word文档制作,图文设计制作、发布广告等，公司秉着以优质的服务对待每一位客户，做到让客户满意！感谢您下载我们文档3、19.