FIDIC合同主要条款解读(5)

.FIDIC合同主要条款解读(5)作者：郝林第1.1.6. 其他定义 第1.1.6.1条 承包商文件 第1.1.6.2条 工程所在国 解读：对于跨国工程，这一条就重要了。比如跨国大坝，跨国大桥，这种工程必须要严格区分其从属国的相互关系。 第1.1.6.3条 雇主设备 第1.1.6.4条 不可抗力 第1.1.6.5条 法律 第1.1.6.6条 履约担保 解读：履约担保这个概念，国内用得少，这里说一说。 现在国内能够从银行开出比较优惠条件的履约担保的工程公司，比较少。一些地区级的大型工程公司也不一定能从银行开出优惠条件的担保来，这与这些工程公司长期不与银行开展这方面的合作有关。一般银行对于临时找上门来的担保开出的条件是“保多少压多少”，即你要我担保100万，那你拿100万的抵压物来。这对于任何一家公司来说都是无法接受的条件。笔者曾经跟人开玩笑说：“有这100万别抵押给银行了，跟我们甲方搞项目融资得了”。 银行担保函实际是一种信用担保。银行是以你的信用来给你开出对等保函的，并不特别需要什么抵押物。银行以“同值抵压”来开保函，那就不是在谈保函业务，而是谈抵压业务了。 这个方面不展开谈，这是保险业的事，工程界只是拿来用作担保。目前开银行保函，对于一些成熟公司难度已经不大。用银行担保来承诺合同履约能力，这将是一个趋势，在中国将来的工程界适用面必定大增。应该予以关注。 对于没有履约保函担保的项目，中国人也想出了一些自己的办法来提供实际担保效能。常用的办法是垫资、小百分比付款、晚付款等，这些措施里有部分成分就是要求承包商担保。当然，垫资的实质更是雇主变相向承包商进行项目融资，比担保的意义来得更大。但要雇主公开讲垫资的必要性，我估计十个雇主里面有九个要声称是担心承包商无法顺利完成工程而不得不采取担保措施的原因。有这一里一外的资金效应，我国工程界风行垫资形为就不奇怪了。 第1.1.6.7条 现场 第1.1.6.8条 不可预见第1.1.6.9条 变更 解读：关于变更与索赔的区别，在第1.1.4.3条中已经说过一些了，这里不再重复。 第1.2. 解释 解读：“gender”这个词不同于“sex”，它是“社会性别”，不单指 “个体”男女性别。一些语系比如法德语在语法上是相当严格区分词“阴阳性”的，这是“gerder”产生“社会性别”的重要原因。英语在“gender”上的特征不是很明显，但受德法语的影响，一些单词中也有“性”的区别。西方语系中的这种“gender”特性，并不一定是两两相对出现，有阳性词就一定有同等意义的阴性词。所以使用某一个“gender”的词，就可能产生针对整个社会性别的“gender”问题。为避免这种争议，FIDIC合同专门说明单指的“gender”适用于任何“gender”。 “书面”文件的要求，除了文件形成格式“手写、打字、印刷，电子制作”等定义外，应附加以文件有效性。文件有效性是“书面文件”成立的一个不可分隔的定义部分。所以说“书面文件”，不要只看它是不是纸头的，还要看它归属的责权利各方表述的意见及签名是否齐全合法。 书面文件中的“电子制作”是指不可更改的电子制成品，比如一次烧制成的cd或dvd。可多次烧制并可添加或修改内容的那种光盘，是不能被理解为“书面”的，电脑里可随意修改的电子文件就更不能算“书面”了。普通外包装的一次性烧制成的“cd或dvd”也不能算“书面”，因为很难将这种盘的外部标记与内容对应起来。只有那种专业公司专门压制的，外部标志与内容统一，内容不可更改的“cd或dvd”，才能勉强算是“书面文件”。现实操作中，一般比较重要的文件都尽量避免使用这种电子的“书面”，只有在一些简单反映情况的地方，比如提供现场观感的声像资料等时，才使用这种法定性质的文件。 “旁注和其他标题在本条件的解释中不应考虑”这一条体现出FIDIC合同的严密性。FIDIC自己出“官方指南”，但FIDIC规定这些指南并不构成合同实体。不论官方指南如何与合同原文相近，都不能视为合同的一个部分。 第1.3. 通信交流 解读：本条里，有效送达与无理扣压拖延等定义比较重要。 FIDIC的有效送达只有三种，面交有收据、邮寄、信差，其他形式都不能算法定送达。比如市面上常见的快递公司，拿到这样的快递公司的收件收据是不能按法定送达来对待的。只有快递公司把对方签收的签字收据复印给你，才算是有了法定的送达证明，否则直接拿着快递公司的收件单上法庭，文件的送达效应是不会被确认的。邮寄就不同，你只要有发出挂号信的收据，邮局也没有相应的退件证明，就可以被确认为法定送达凭证。当然，有效送达合同也可以自行约定方式，但这种约定要考虑好“送达”行为的法律有效性。比如，工作中难免用电子文件发送，如何确定“送达”的有效性呢？我的习惯是要求对方传真收到确认。只要有合同约定人的签字，确认收到文件的名称概述，以及发出传真号及传真时间，这个作为收到凭证问题就不大。 送达有效性的问题直接关乎文件能否法定生效。管理严格不严格，就体现在这些细节上。细节决定成败，越是细节，越应该做到完美。 送达有效性经常被有心人利用，因为它还直接与法定时效挂钩。经有心人设置，造成法定时效已过被法庭宣布不再支持诉讼请求的情况实在太多了。一般文件送达都是办公室最小的文员送。可由于文员文件送达签收的简单工作失误，造成公司老总来承担“文件未送达”或“时效已过”的法律后果的情况并不少见。内部管理的小疏忽，导致外部的大损失，那才真是叫一个亏呢。 关于文件无理扣压与拖延，这种事在工程操作中比较常见。但事件严重性相对于送达有效性就差一个档次了。一般无理扣压与拖延都是有效送达之后才产生。送达无效，则事件本身没有发生，怎么会有扣压与拖延事件呢？所以千万不要想“甲方知道这个事了”就算完了，没有送达效应，甲方完全有理由说这个事情还没有发生，或者可以任意按自己的理解解释事件状况。 无理扣压与拖延这种事由于是发生于“有效送达”之后，所以无论如何都是“扣压与拖延”一方理曲。这就是一个放在手上的定时炸弹，无论是个人还是公司，都是如此。所以有事情尽快处理，至少有一个说法，不要落个“无理扣压拖延”，没什么意思。 另外，无理扣压与拖延不包括本条最开始说明的“通知和请求”。由于通知与请求的特性，被通知与请求方不一定非得要回复，所以这里面根本没有一个扣压或拖延的问题。为解决这种不明确，需要对方回复的文件一般都应该写上“请贵方于xx日内回复”等一类的用语。更常规的操作是在文件上设置一个标签栏，上面开列几个条目“需回复，需紧急回复，需一周内回复，不需回复”等。发文的时候在上面划勾，这样既达成了要求回复的实质效果，也给人温和的制度措施感觉。不象直接措辞那样突兀，让人感觉不舒服。 在通信与交流这一栏里，雇主有时也会直接限定工程师的权力。比如“所有工程师发出的文件必须经由雇主签字认可后方为有效”。这就是从通信交流文件有效性的层面上直接将工程师的权力收回雇主手里。 第1.4. 法律与语言解读：国内合同不妨直接说适用中华人民共和国法律，合同为中文，通信也用中文。 第1.5. 文件优先次序 解读：合同文件解释次序的故事挺多。解说一下。 合同协议书是最终合同版本当事人签字的地方，所以它放在文件解释程序首位是必然。 中标函是双方要约与承诺形成的最终承诺文件，从法理角度说放在双方最终的合意-合同协议书-之后的第二位，属正常。 投标函是要约，理应与承诺紧密排列，并按重要性放在承诺之后，所以排第三位。这里说明一下，我国的建设部示范合同在这一定义上使用“投标书及其附件”，由于没有严格定义投标书及其附件的组成及格式，“投标书及其附件”在合同解释次序中就极难分隔清楚。投标清单算不算投标书附件？投标施工组织设计算不算投标附件？如果算，则它们的解释次序在合同条款之前，但合同解释程序又规定工程报价单预算书等在合同条款之后。这就是扯不清的次序关系。 专用条款与通用条款直接明确双方权利义务，是除了承诺要约外次重要的双方合意，所以放在第四五位。 规范多指国家强制性要求，所以在图纸前面。FIDIC合同条件下规范还包括设计提供的工料规范。由于这些文件多是基础技术数据，是图纸设计与投标清单编制的依据，所以放在图纸与清单前面。 工程量清单与其他量表，都是以上述各文件为基础编制的，只有上述文件成立后，才会产生相应的量表，所以放在这些文件的后面。 要说明一下的是，国内关于合同文件优先解释程序的执行惯例是比较机械的。如果合同文件之间有冲突，基本都只是机械地按合同组件次序来决定重要性和有效性，实际更合理的解释方式应该是：1、以时间靠后的为准。任何文件都有一个产生的过程，往往都是后一个文件重新定义了前一个文件的要求，所以用时间靠后的文件来确定有效性更合理。2、以要求严者为准。由于一系列招投标事件发生，有些东西会在巨大体量的合同调整中被无意之间淡化，显然这种无意淡化不能视为一种“有针对性的要求”，而只能被解释为“无意之间的无心之作”，所以直接规定文件重要性为“在没有明确说明的情况下，以要求严或要求高者为准”，就更为合理。 FIDIC合同组件不包含招标文件。有时会感觉需要把招标文件放进合同，这就需要在合同组件中明确，并给予合理的合同解释顺位。一般招标文件的投标须知放在图纸后面工程量清单前面。也即对于投标须知，只希望它对工程实体的一些影响比如价款进度细部调整等事项被引入，对合同条款及要约承诺的影响则希望尽量控制到最小，以免合同组件前后冲突，引发不必要的过于巨大的争议。承包商在中标之后，按照中标对应的投标承诺再报一份全新完整的商务标并说明所有投标承诺以最后这个文件为准，可以解决很多合同解释程序中发生的问题。欢迎您下载我们的文档，后面内容直接删除就行资料可以编辑修改使用资料可以编辑修改使用致力于合同简历、论文写作、PPT设计、计划书、策划案、学习课件、各类模板等方方面面，打造全网一站式需求ppt课件设计制作,word文档制作,图文设计制作、发布广告等，公司秉着以优质的服务对待每一位客户，做到让客户满意！感谢您下载我们文档5.