论后合同的义务张兴远

精选资料论后合同的义务张兴远摘要当代合同法理念将合同理解为一种过程,认为合同法不只保护一纸合同书,而更倾向于对合同关系过程的调整。由此,合同义务出现了扩张,产生了后合同义务的概念,我国新合同法第92条对此作了相关规定,但理论界对此系统深入研究较少,文章试对后合同义务的界定、后合同义务的理论基础、立法状况、义务形态及违反后合同义务的责任作一系统探讨。关键词 后合同义务 义务形态 后合同责任;损害赔偿 合同责任合同法第92条规定:“合同权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本条规定了后合同义务。该条将诚实信用的民法基本原则运用到合同法中，将后合同义务作为合同履行的义务群之一，从而使我国合同立法形成了完备的合同义务体系。英美合同法上没有后合同义务的概念,也没有专门的后合同义务立法,但在司法实践中有众多的关于后合同义务的判例。从上述国内外立法现状看，世界各国对后合同义务的规制都很重视。本文从学理上对后合同义务的概念、特征和种类、对违反后合同义务的法律责任进行探讨。一 、后合同义务的概念和特征 (一)后合同义务的概念 关于后合同义务的概念,我国法学界主要有三种观点:一是认为后合同义务是合同终止后,当事人应当履行的义务1二是认为后合同义务是按照诚信原则和交易习惯所发生的当事人之间的一种附随义务2是认为后合同义务是合同终止后,当事人依照法律的规定,遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行的义务3 我认为后合同义务，是指在合同终止后，当事人根据诚实信用原则而应当履行的旨在维护给付效果或者妥善处理合同终止事宜的通知、协助、保密等义务。（二）后合同义务的特征1.后合同义务是合同终止后当事人应当履行的义务。（1）有效合同成立是后合同义务存在的前提。合同未成立、合同无效或合同可撤销都不会产生后合同义务。当然，这里的合同是指合同的相对终止，是由于合同履行、解除、提存、免除、混同等原因，而使当事人之间的约定债权债务关系的消灭。如果后合同义务已经履行完毕，合同关系彻底消灭，合同就是绝对终止了。（2）后合同义务不是根据合同双方当事人约定的义务，而是基于诚实信用原则和交易习惯而产生的义务。因此，后合同义务是一种法定义务。有学者认为,如果当事人在合同中约定,合同终止后,一方当事人负有保密等义务的,该义务也属后合同义务4（3）后合同义务的目的是维护给付效果或者妥善处理合同终止事务，具体来说，就是违反第92条规定的义务给对方造成损失的,应当承担赔偿责任.2.后合同义务与其他合同义务的区别（1）后合同义务于合同义务的区别：第一，义务产生的时间不同。合同义务产生于履行期间或合同终止后；后合同义务只能发生在合同终止后。第二 ，义务产生的基础不同。合同义务来自当事人的约定；后合同义务是根据诚实信用原则和交易习惯，由法律直接规定而产生。第三，二者的目的不同。合同义务是为了实现当事人的利益，满足权利人的要求；后合同义务在于维护给付效果或者妥善处理合同终止事务，维护当事人之间的信赖利益。第四，违反义务的责任不同。违反后合同义务承担的是后合同责任，造成损失的应当承担赔偿责任，但不发生解除合同的后果；不履行合同义务是违约责任，守约方可解除合同，违约方应承担违约责任。（2）后合同义务与从给付义务的区别。第一，性质不同。从给付义务是相对于主给付义务而言，这是以义务的主从关系的不同所做的分类；后合同义务是相对于给付义务而言的，不是基于当事人约定产生，而是根据法律的直接规定产生。第二，救济方式不同。违反从给付义务，债权人可以行使同时履行抗辩权或借助诉讼手段请求依法履行，救济方式多样；违反后合同义务则救济方法单一，主要是请求损害赔偿。二、 后合同义务的种类 1.通知义务 又称告知义务，是指当事人在有条件的情况下应当将合同终止的有关事宜告诉对方当事人。例如，在房屋买卖合同履行完毕后，卖房应将房屋的有关事项及时告知买房。关于通知义务，将在第三节细谈2.协助义务协助义务是指当事人有帮助、配合对方当事人处理合同终了善后事务的义务。例如，房屋的出租人在租赁合同终止后仍应允许承租人在适当位置张贴启示等。3.保护义务 保护义务是指在合同关系终止后，当事人应当尽到一个诚实善意之人的注意义务，保护对方当事人合法的权益。例如，整修房屋之工人于修缮完毕离去时，应注意不要任意丢弃烟头，以免引起火灾；餐厅应代为照顾顾客遗忘之物品；出租人与承租人租赁关系消灭后，负有不得任意毁损承租人留下之物品的义务等。4.竞业禁止义务竞业禁止义务是指企业与员工约定该员工在企业工作中以及离开该企业的一定时间内，不得在生产同类产品或提供同类服务且有竞争关系的其他企业任职或自己从事同一产品经营或提供服务。2007年6月29日颁布的在第23条和第24条规定的竞业禁止义务就是后合同的义务. 第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”5.保密义务 保密义务，是指合同当事人在合同终止后对于了解到的对方当事人的秘密不准向外泄漏。例如，心里医生对病人完成心里咨询服务后，不得泄漏在心里咨询中所获得的病人的隐私；保险柜出卖人不得泄漏该保险柜具体开启方法和开锁号码的秘密等。当然，如果是商业秘密，并且违反义务方是企业员工，则是违反竞业禁止义务。此外,合同法第412条、第413条规定的处理善后事务的义务等7,均属于后合同义务。 三 后合同义务的类型后合同责任产生的依据是诚实信用原则及国际交易安全之惯例。出于经济交易安全的需要，现代各国立法都把诚实信用原则作为调整民商活动的拳头原则，列入民商法典，这就是通常所说的“帝王条款”，地位十分突出。我国民法通则也把这条原则作为一项基本原则确立下来。依据诚实信用原则，民事合同关系一经确立，合同当事人双方的关系即由一般关系转为一种互相信赖、协助、照顾、保护的特殊关系，并且，这一特殊关系的维持不能只以民事合同的终止为前提，而应当依靠这种关系建立起来的公平、互利基础不被打破为原则。因此，合同履行完毕后，只要有“必须注意事项”存在，合同当事人就必须善意的履行此项义务，这是诚实信用原则及交易安全惯例的必然要求，后合同责任正是这种要求的反映。 (一)合同变更、续保、续期和复效时的通知。通常地，续保、续期和复效时，保险人没有义务通知被保险人有关事实。1.美国最高法院的判例指出:被保险人知道或应当知道何时保费到期。保险人没有义务发出通知。保险人通知被保险人保费到期是让他们记住和催促他们尽快交费。但是，例外地，如果可以从以前的交易惯例中推导出要求发出续订通知的条款，则保险人有义务在被保险人交费之前做出续订通知。不过，在寿险合同中，它只是程序上的条款，并不导致赔偿责任。 另一例外是，如果保险当事人之间存在这样一种通常做法，即被保险人没有按照约定期限交费，在寿险权利因此丧失之前，保险人发出续订通知，则在特定情形下保险人没有发出此种通知的，就意味着保险人放弃了要求被保险人承担到期缴纳保费的权利。但是，在英国，很难适用这种主张，因为法官不愿从消极不作为中推定弃权。再者，在合同年度续订且保险人没有续订义务的情况下，这种主张也缺乏说服力。 2.变更、续保、续期和复效时的拒绝通知。在有的国家，保险人拒绝续保、续期或复效的，没有义务向被保险人做出有关拒绝通知。但是，我国台湾地区保险法第56条规定，变更保险契约或恢复停止效力之保险契约时，保险人于接到通知后10日内不为拒绝者，视为承诺。但人寿保险不在此限。 我觉得变更、续期和复效情形，我国保险法应当借鉴台湾地区立法。另外，拒绝应以通知的形式作出。 3.保险标的或保险合同转让的拒绝通知。根据我国保险法第34条和海商法第230条规定，转让保险标的或保险合同应当征得保险人的同意。为此，被保险人应当通知保险人。保险人接到通知后，保险人是否负有诚信义务，我国没有规定。我认为，为了提高交易效率，保障公平，应当要求保险人在合同时间内作出拒绝或同意的通知。超出合理时间而不答复者，视为同意。 4.保险条款说明。在英国，保险人尚无切实的相应义务披露涉及保险性质和合同含义的重要事实。但是，我国保险法第17条规定，订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。笔者认为，在保险合同变更、续保、续期等场合，保险人也负有相应的条款说明义务。保险人违反说明义务的，相关条款无效。 5.变更、续保、续期和复效时的告知。根据英国判例法，变更保险合同时，保险人也要披露与变更有关的所有重要情况。我国保险法律对此没有规定，应当予以完善。合同变更、续保、续期和复效时，保险人故意不告知重要事实，构成欺诈的，被保险人可以援引合同法第52条和第54条，并可请求赔偿因此遭受的损失。 6.接受或不接受委付通知。被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的，应当向保险人委付保险标的。第62条第4款规定，适当发出委付通知后，保险人拒绝接受委付的事实，不影响被保险人的权利。保险人接受委付通知，即表明最后承认对损失负责和通知有效。 7.选择全额支付合同约定的保险赔偿通知。我国海商法第255条规定:发生保险事故后，保险人有权放弃对保险标的的权利，全额支付合同约定的保险赔偿，以解除对保险标的的义务。保险人行使前款规定的权利，应当自收到被保险人有关赔偿损失的通知之日起的七日内通知被保险人。本条是为了保护保险人，使其有权在被保险人选择索赔推定全损之前，单方面宣布终止保险合同，而将此后可能发生的费用留给被保险人或其他保险人，如船东互保协会。因为以被保险人提交赔偿损失的通知为保险人行使此权利的条件，对保险人不利，尤其是在被保险人有意拖延通知或者由于疏忽没有通知的情况下。另一方面，保险人也有机会在被保险人报案前知道保险标的出险。我认为，上述建议不甚妥当:(l)保险人直接知悉出险是否属于常形?如果不是，则在不少情况下就需要保险人主动调查，这势必增加费用，也会延误被保险人做出决定。(2)如果保险人未调查或调查无结果，而被保险人也不做通知如何处理。在此分析基础上，以“收到被保险人事故通知”为起点，对保险人利大于弊。保险人未依法通知被保险人后果如何，应视为保险人的义务没有解除。 8.我国被保险人经验不足，我国法律应当规定保险人的通知义务。 9.被保险人违反诚信通知。丹麦保险法第8条规定，在被保险人过失违反诚信情形下，保险人应当立即通知被保险人如何行动。这有利于防止保险人的一种道德风险:发生保险事故后解除合同。另一方面，1980年欧共体保险法指针建议为保险人对被保险人的不披露规定了时限:知道事实起2个月，过期视为弃权。我国法律应当借鉴这些立法，保险人不通知的，视为弃权。 10.不得欺诈拒赔。美国法院运用合同上的诚信和公平交易义务作为执行保险合同的法律基础。相应地，保险人有义务及时调查和处理保险赔偿。保险人违反这一义务的，被保险人可以请求赔偿。而且，为了控制和吓阻经常无视被保险人权益的行为，保护与合同目的没有直接联系的一般公共利益，美国法院在保险领域引入了恶意侵权的概念，违反诚信故意拖延赔偿被视为侵权。保险法第24条、第26条和海商法第237条规定了保险人在一定时间内或及时理赔的义务。另外，根据保险法第24条、第139条和第151条。(二) 保险人拒不履行保险合同约定的赔偿或者给付保险金的义务的，应当承担民事赔偿。1.保险人违反上述义务构成违约的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失，其中包括相应的利息损失。 保险人欺诈拒赔的，构成侵权，因为这违反了法律规定的不得侵害他人财产权益的一般义务，并且符合侵权行为的一般构成要件。这时，被保险人除了保险赔偿外，还应赔偿其他财产损失，甚至精神损害赔偿和惩罚性赔偿。2. 英国法院没有确认保险人具体的合同后诚信义务，即便是有不得欺诈拒赔的义务和责任。学者认为，在缺乏合同条款的情况下，不能指望保险人警告被保险人其行为会损害其保险。要求保险人承担如此严厉的义务不符合商业现实。 英国保险法律对于保险人诚信义务显得十分保守。不过，特定的商业背景则使其具有了合理性。因为，英国保险人向来较为诚信。至少在20世纪英国保险业因公平和正直获得了非常高的声誉，有关保险人的诚信义务很少成为诉讼的对象。它不像美国保险业那样遭受到各方的激烈批评。 但是，我国不能效仿英国立法者的态度，而应在现有法律规定的基础之上，补充和强化保险人的合同后诚信义务，尤其是保险人不得欺诈拒赔的义务和责任，加强对被保险人利益的保护。 四 违反后合同义务的责任所谓后合同责任,是指当事人在合同终止后,因违反基于诚实信用原则和交易习惯产生的后合同义务给对方造成实际损失所应承担的民事责任。违反后合同义务要承担相应的责任，这种责任是根据法律直接规定而产生的债，与不当得利、无因管理、侵权行为、合同、缔约过失共同构成债的体系，因而是一种独立的民事责任，与其他民事责任是并列的、平行的，不是补充性的民事责任。后合同责任是因违反民事义务应当承担的一种法律后果。我国民法通则规定“公民、法人违反合同或者不履行其他民事义务的，应当承担民事责任”。后合同责任产生的前提是基于违反了民事义务，或侵害了他人的民事权利的事实。但在后合同责任中这种侵害又不同于一般民事侵害。一般民事侵害多属于直接侵害，即由侵权的当事人直接实施，而后合同责任中的侵权往往都表现为一种间接的方法。如合同履行完毕后，对应继续负保密义务的事项，放弃保密责任，由于故意或疏忽等因素使本应保密的事项公开被第三人得知、利用，给对方当事人造成侵害。这是后合同责任的一个显著的特征。 1.违反后合同义务的责任构成要件和赔偿方式 违反后合同义务的责任构成要件：违反义务的行为发生在合同终止之后；行为人违反了后合同义务；造成了他人损害，主要是财产的损失，包括直接损失和间接损失；违反合同义务的行为与损害事实之间有因果关系；行为人主观上有过错，主要是以过错推定原则来认定行为人是否有过错。第一行为具有违法性。后合同责任是负有必须义务的一方当事人违反诚实信用原则及交易惯例而产生的。在近年来国际经济交易大量增加的情况下，从发展对外贸易，增加国际交往，增强国际信誉的原则出发，许多国际交易惯例也为我国所认可，这些原则大多都包含有诚实信用及必要的注意义务，具有较高的法律效力。第一.有损害事实存在。也就是说，只有过错一方给对方当事人造成损害，过错方才承担民事责任。反之，如果过错行为人虽然实施了违法行为，但对对方当事人来说并无损害事实，即构不成后合同责任，更不发生损害赔偿问题。 损害事实与过错行为之间有因果关系。只有在合同关系消灭后负有保密、协助、保护、告知等必须注意的义务的当事人的违法行为与对方当事人损害事实之间存在这种前因后果关系，即损害是由违法行为即注意不当引起的，违法行为人才承担后合同责任。第二.违法行为人主观上必须有过错。主观过错是构成后合同责任的主观要件。即违法行为人只有在实施违法行为的当时，主观上存在过错才承担后合同责任。这是民事责任的一般原则要求，也是后合同责任的一般要求。违反后合同义务的责任承担方式主要有停止侵害、强制履行、赔偿损失等。实践中，法院可以根据受损害方的诉讼请求和案件具体情况由法官自由裁量。在某些情况下，违反后合同义务的一方既要承担继续履行后合同义务，又要承担损害赔偿责任。当然，赔偿损失是主要的承担方式。第三违反后合同义务责任的赔偿范围合同权利义务的终止，使合同关系不复存在。但是依据现代合同法的观念，合同终止之后，当事人基于诚实信用原则，为了维护对方当事人的合法人身和财产利益，当事人之间仍然存在后合同义务。根据现代合同义务责任理论：“无义务、无责任;有义务、必有责任。” 那么，违反后合同义务就应承担相应的法律责任。我国合同法第92条只规定了后合同义务，却没有规定违反后合同义务应承担的法律责任，这不能不说是我们合同法的一个缺陷，导致司法实务界不知以何种责任认定违反后合同义务的行为，从而导致这类案件实体裁判结果的不一致。在理论上。在理论上对违反后合同义务的行为，当事人应承担何种责任，学者们对这个问题也是众说纷纭，莫衷一是。有的认为，债务人违反后契约的义务时，与违反一般契约义务同，应依债务不履行规定负其责任。也就是说违反后合同义务应承担违约责任。 有的认为，在后契约阶级，因一方违反诚信原则造成另一方的损害，不应当适用缔约过失责任，而应当适用侵权责任。这种说法认为违反合同义务应承担侵权责任。有的学者认为缔约过失也适用于后契约阶段，是缔约过失责任的扩张现象。也就是说违反合同义务，适用缔约过失责任。 还有的认为，后契约义务不履行或者履行不适当的造成对方的损失，应当承担赔偿责任，这种责任称之为后契约责任。在这里学者并没指出违反后合同义务具体应承担何种责任。我认为以上说法都有一定道理，但不甚赞同。后合同责任(后契约责任)和违约责任，缔约过失责任一样，是一种独立的请求权，是合同责任体系中一种独立的责任形式。既不同于违约责任，也不同于缔约过失责任，与侵权责任有相似之处，但也不属于侵权责任。后合同责任与违约责任确实存在一些相似之处，如两者都发生在特定的主体即合同当事人之间，在承担责任的形式方面也有相似之处。在实践中，我们尤其要注意后合同责任与侵权责任的区分。后合同责任与缔约过失责任也有一些相似之处，两者最大的相似之处都是违反基于诚实信用原则而产生的附随义务而产生的责任。其次，两者产生的基础相同，都是依据诚信原则而产生。再次，两者都是在没有有效合同关系的情况下所发生的责任。最后，两者都发生在特定的主体之间即合同当事人之间。但二者的区别也是非常明显的，首先，两者产生的时间不同，前者发生在合同终止后，后者发生在合同成立之前。其次，两者赔偿的范围不同，前者赔偿的是直接利益与间接利益的损失，后者赔偿的是信赖利益的损失。最后，前者主要在于合同当事人违反了附随义务中的后合同义务，而后者的原因不仅限于其违反了与契约义务相伴随的附随义务中的先合同义务，而且还可能在于其违反了有效要约，构成对要约效力的直接破坏。后合同责任的构成，参照适用民法关于侵权责任的构成要件。对于通知、协助、保护等作为义务当事人却不作为，对于保密等不作为义务当事人却积极作为，这些作为与不作为的行为都是违反后合同义务的行为，这些行为的本质就在于其违法性，因此，应受到法律的惩处。第四损害事实。(1)后合同责任之构成，必须以损害事实为要件，只有当事人一方违反合同义务的行为造成对方当事人损害的情况下，造成损害的一方当事人才承担后合同责任，赔偿对方的损失。这种损害包括对对方当事人人身和财产的损害，主要是财产损害。这种损害是可以用金钱的具体数额加以计算的实际物质财富的损失，包括已有财产权益的损失和可得财产权益的损失。(2)因果关系。即违反后合同义务的行为与损害事实之间存在的引起与被引起的因果关系。其中违反后合同义务的行为是造成损害事实的原因，损害事实是违反后合同义务行为的结果。原因总是先于结果出现的，原因与结果都具有客观实在性。(3)主观过错。后合同责任具体应适用那种归责原则呢?目前理论上比较一致的看法是适用过错推定责任原则。从大陆法系的民法理论上考察，过错推定仍然属于过错责任的范畴，只不过是过错责任的特殊情况。过错推定是由法律假定行为人有过错，受害人无须对行为人的过错进行举证和证明，行为人如果要免除自己的责任，则有义务证明自己没有过错。因此违反后合同义务的行为人应承担举证责任，证明自己对于造成的损害没有过错，证明成立，免除其赔偿责任。否则就推定其有过错，承担后合同责任，赔偿受害人的损失。笔者在这里特别要指出的是对于损害事实，违反后合同义务的行为与损害后果之间的因果关系，当事人之间存在的合同关系等受损害方仍然存在举证的义务。关于承担后合同责任的方式，我认为主要有赔偿损失、实际履行和停止侵害等。对于赔偿损失的范围，笔者认为主要是财产损害，包括直接损失和间接损失，不承担精神损害赔偿。 违反后合同义务应依债务不履行的规定，负责损害赔偿责任，其内容是当事人所受到的人身或财产损害，财产损害的具体范围应当限于实际损失。可见，后合同责任的损失赔偿范围不同于我国合同法“违约责任”中的有关规定范围，既包括财产实际损失和可得利益损失。合同法第113条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 注释：1张俊浩主编民法学原理中国政法大学出版社1997 年版，第585页2唐德华合同法培训教材M1北京:人民法院出版社,2000年版第251页3李国光合同法解释与适用(上)M1北京:新华出版社:1999年472页4付 荣后合同义务浅议J1石家庄经济学院学报,2004年06期5李国光合同法解释与适用(上)M1北京:新华出版社:1999年472页6王菊英试论后合同义务J1贵州省政法管理干部学院学报,2001年3月版参考文献：1王泽鉴。民法学说与判例研究 M.北京：中国政法大学出版社，2005年修订版。 2贾邦俊。合同义务扩张的种类与比较研究.现代财经，2001年5月版 3贾邦俊。合同非定义约务的根据、范围和分类A.天津市政法管理干部学院学报J，2001 年版 4王利明合同法研究。（第一卷）M.北京：中国人民大学出版社，2002年版 5李永军。合同法M.北京：法律出版社，2004年版 6王利明。合同法研究（第一卷）。 北京：中国人民大学出版社，2002年版 7林诚二。论债之本质与责任A.民法理论与问题研究C.北京：中国政法大学出版社，2000年版。8傅静坤。二十世纪契约法M.北京：法律出版社，1995年版论文打印日期：2015年10月18日THANKS !致力为企业和个人提供合同协议，策划案计划书，学习课件等等打造全网一站式需求欢迎您的下载，资料仅供参考可修改编辑